臺灣高等法院刑事判決 105年度上更(一)字第3號
上 訴 人
即 被 告 李侑恩
指定辯護人 曾酩文律師（義務辯護）
上 訴 人
即 被 告 許栢瑞
指定辯護人 王奕仁律師（義務辯護）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院102年度訴字第466號，中華民國103年6月5日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第4632號、
102年度偵字第4993號），提起上訴，經本院判決後，由最高法
院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於許栢瑞有罪部分及李侑恩部分，均撤銷。李侑恩犯如附表一各編號罪名及刑度欄所示之罪，各處如附表一各編號罪名及刑度欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年。扣案如附表三編號㈡所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之，扣案如附表三編號㈣、㈤、㈥號所示之物均沒收。許栢瑞共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案如附表三編號㈠所示之第一級毒品海洛因沒收銷毀之，扣案如附表三編號㈢、㈤所示之物均沒收。
事 實
一、李侑恩及其同居男友李文智均明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法 持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，於附表一編號１至所示之時、地，販賣第二級 毒品甲基安非他命予薛宏瑞、林明德、黃靖凱等人（時間、 地點、聯絡方式、購買數量、金額詳如附表一編號１至所 示，李文智所涉此部分販賣第二級毒品犯行，均經判決確定 ）。
二、許栢瑞明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。其竟與李文智（ 所涉此部分販賣第一級毒品犯行，業經判決確定）共同基於 販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由李文智以附表 二編號１「交易方式」欄所示方式，與簡亞倫於電話中聯繫 毒品交易事宜後，再指示許栢瑞將放置於香菸盒內、價格新 臺幣（下同）1,000元、數量不詳之毒品海洛因1小包送至樓 下予簡亞倫而完成交易。
三、嗣經警對李文智所有持用之0000000000、0000000000號行動 電話實施通訊監察，同步通訊監察到簡亞倫（綽號「鴨蛋」
）與李文智於102年10月21日下午5時13分許之通話，研判簡 亞倫欲向李文智購買毒品，遂在李文智前址住處樓下附近埋 伏，迨見簡亞倫離開該處，旋即先於同日下午5時20分許， 在宜蘭縣礁溪鄉礁溪路4段與復興街口處，於簡亞倫所駕駛 之自小客車上查獲前開甫購入之海洛因1小包，繼之於同日 晚上6時許持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票至李文智前揭 住處執行搜索，在場人士有李文智、李侑恩、許栢瑞等人， 經警當場扣得李文智所有如附表三編號㈠至號所示之物， 並在許栢瑞身上扣得附表三編號至號等物，而循線查獲 上情。
四、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於被告李侑恩之部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。查本件檢察官、上訴人即被告李侑恩（下稱被告李侑恩 ）及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力 ，於本院本審審理時均表示無意見而不予爭執（見本院本審 卷105年1月25日準備程序筆錄、105年3月15日審判程序筆錄 ），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具 有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書 、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且當事人、辯護人於本院亦均未主張排除其證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應 認均有證據能力。
二、關於被告許栢瑞之部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 關於證人簡亞倫、李文智於警詢所為之供述，係被告許栢瑞 以外之人於審判外所為之陳述，上訴人即被告許栢瑞（下稱 被告許栢瑞）及辯護人均否認證人簡亞倫、李文智於警詢之
證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄 具有較可信之特別情況，是依上開規定，該警詢筆錄之記載 ，就證明被告許栢瑞構成犯罪之事實，應無證據能力。(二)被告許栢瑞及辯護人爭執證人簡亞倫、李文智偵訊筆錄無證 據能力（見本院本審卷第107頁反面、第108頁）。惟按被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文 ，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。又所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受 到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人簡亞倫、李文智於 偵查中經檢察官以證人身分命供前具結在卷（見第4632號偵 卷【下稱第4632號偵卷】㈠第7至11頁、第196至207頁、第8 3至88頁），而被告許栢瑞及其辯護人並未主張及釋明該等 證人於偵查中所為證述，客觀上有何證據顯示係遭受強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況 致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，又證人李文智 業經原審審理中以證人身分到庭陳述，並經檢察官、辯護人 交互詰問（見原審卷第228至231頁），已充分保障被告許栢 瑞之對質詰問權，而證人簡亞倫又於審判中經原審及本院上 訴審賦予被告許栢瑞行使對質詰問權利之機會時，被告許栢 瑞捨棄傳喚證人簡亞倫（見原審卷第228頁、本院上訴卷㈡ 第161頁、卷㈢第8頁反面），顯已放棄對質詰問權，復於本 院本審審理時經詢問尚有何證據請求調查，均答稱無（見本 院本審卷第163頁），此外又查無證據足認證人李文智、簡 亞倫於偵查中之證述有受違法訊問等顯不可信或其他不適當 之情況發生，揆諸上開說明，應認證人李文智、簡亞倫於偵 查中之供述，均有證據能力，被告許栢瑞及辯護人空言否認 證人李文智、簡亞倫於偵查中證述之證據能力，自非有據。(三)至其餘資以認定被告許栢瑞犯罪事實之非供述證據，被告許 栢瑞及辯護人均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，審
酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李侑恩坦承於附表一所示之李文智販賣甲基安非他 命毒品時，由其出面交付毒品及收取價金等事實，惟辯稱伊 並未從中賺取利潤，只是幫忙拿毒品下去，應該不構成共同 販賣而僅是幫助販賣云云。經查：
(一)關於附表一編號１至所示販賣第二級毒品甲基安非他命予 薛宏瑞、林明德、黃靖凱（時間、地點、聯絡方式、購買數 量、金額詳如附表一各編號所示）部分，業據同案被告李文 智於偵查及法院審理時均坦承不諱，核與證人薛宏瑞於偵查 時證述（見第4632號偵卷㈠第102至106頁）、證人林明德於 偵查時證述（見第4632號偵卷㈠第166頁、第4632號偵卷㈡ 第77至78頁）、證人黃靖凱於偵查時證述（見第4632號偵卷 ㈠第176至178頁）大致相符，復有通訊監察譯文附卷可參（ 見第4632號偵卷㈠第93至98頁、第158至161頁、第172頁） ，而同案被告李文智所涉此部分販賣第二級毒品犯行，並均 經本院以103年度上訴字第2062號判處罪刑確定在案，有該 刑事判決書在卷可按，是此部分事實首均堪予認定。(二)關於附表一編號１至５、７、８所示之部分，業據被告李侑 恩於偵查及原審審理時坦承不諱（見102年度偵字第4993號 卷第54頁至第58頁、原審卷第293頁至第293頁反面），並據 證人薛宏瑞於偵查時證述明確（見第4632號偵卷㈠第102至 106 頁），復有通訊監察譯文1份附卷可參（見102年度偵字 第4632號卷㈠第93頁至第98頁）；關於附表一編號６所示之 部分，業據被告李侑恩於警詢及原審審理時坦承不諱（見宜 蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第0000000000號刑案調查 卷宗第17頁、原審卷第293至293頁反面），並據證人薛宏瑞 於偵查時證述明確（見偵字第4632號偵卷㈠第102至106頁） ，復有通訊監察譯文1份附卷可參（見第4632號偵卷㈠第93 至98頁）；關於附表一編號９至所示之部分，業據被告李 侑恩於偵查及原審審理時坦承不諱（見第4993號偵卷第58至 60 頁、原審卷第293至293頁反面），並據證人林明德於偵 查時證述明確（見第4632號偵卷㈠第166頁、第4632號偵卷 ㈡第77至78頁），復有通訊監察譯文1份附卷可參（見第463 2號偵卷㈠第158至161頁）；關於附表一編號所示之部分 ，業據被告李侑恩於原審審理時坦承不諱（見原審卷第293 頁正反面），並據證人黃靖凱於檢察官訊問時證述明確（見 第4632號偵卷㈠第176頁至第178頁），復有通訊監察譯文1 份附卷可參（見第4632號偵卷㈠第172頁）；關於附表一編
號至所示之部分，業據被告李侑恩於偵查及原審審理時 坦承不諱（見第4993號偵卷第61至62頁、原審卷第293頁正 反面），並據證人黃靖凱於偵查時證述明確（見第4632號偵 卷㈠第176至178頁），復有通訊監察譯文1份附卷可參（見 第4632號偵卷㈠第172頁），被告李侑恩上揭任意性自白堪 認與事實相符。
(三)被告李侑恩及其辯護人雖均稱：被告李侑恩只是幫忙送毒品 ，應僅成立幫助犯云云。惟按刑法上關於正犯與幫助犯之區 別，係以行為人主觀上之犯意及客觀上之行為為其準據。凡 以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者，是否為犯 罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與者，又為犯罪構成要件 以外之行為，始為幫助犯（最高法院96年度台上字第5581號 判決參照）。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其 所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成犯罪 事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部， 即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參 與，亦仍屬共同正犯（最高法院97年度台上字第6404號判決 參考）。查被告李侑恩知悉同案被告李文智係為販賣毒品甲 基安非他命而託其交付毒品甲基安非他命予附表一所示對象 ，而被告李侑恩並參與與買家聯絡、交付甲基安非他命及收 取價金之販賣構成要件行為，自非僅止於幫助，其與同案被 告李文智就此部分犯行具犯意聯絡、行為分擔，且參與構成 要件行為，而屬共同正犯無訛。被告及其辯護人上揭所辯， 要無足採。
(四)按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販 賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近 交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之 可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之
關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告李侑恩 與同案被告李文智均為具通常智識之成年人，對於甲基安非 他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取 締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告 李侑恩及同案被告李文智與各該購毒者均無何至密親誼，倘 被告李侑恩、同案被告李文智並無牟利意圖，當無甘冒受重 典，涉險提供毒品予附表一各編號所示薛宏瑞等購毒者之理 ，是被告李侑恩主觀上與同案被告李文智確具有營利之意圖 至明。至被告李侑恩雖稱其未從中賺取任何利益，只是幫忙 拿下去云云，然此僅被告李侑恩與同案被告李文智間事後就 犯罪所得分贓情形而已，被告李侑恩既明知李文智有販售甲 基安非他命牟利之行為，猶允為參與交付毒品及收取價金之 部分行為，顯對於前開犯行有犯意聯絡與行為分擔，縱販毒 所得事後多歸由李文智所有，亦無礙被告李侑恩前開犯行之 成立，附此敘明。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告李侑恩前開犯行均堪認定， 應予依法論科。
二、訊據被告許栢瑞固坦承於102年10月21日下午5時許有受李文 智之託，在李文智住處樓下交付一個香菸盒給簡亞倫之事實 ，惟矢口否認有何與同案被告李文智共同販賣毒品海洛因之 犯行，辯稱：伊只是幫忙拿一包香菸給簡亞倫，並不知道那 是什麼東西，伊以為那是簡亞倫掉在李文智家的，所以幫忙 拿下去而已云云，被告許栢瑞之辯護人為被告許栢瑞辯護稱 ：電話是李文智與簡亞倫的對話，而李文智雖然有拜託許栢 瑞將香菸拿給簡亞倫，但李文智也說無法確定有無將香菸內 含有毒品的事實告訴被告許栢瑞云云。經查：
(一)於102年10月21日下午5時20分許，證人簡亞倫在宜蘭縣礁溪 鄉礁溪路四段與復興街口處為警查獲時，當場扣得白色粉末 1包，該白色粉末經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定 結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有宜蘭縣政府警察局礁 溪分局扣押筆錄、交通部民用航空局航空醫務中心102年11 月6日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書各1份附卷可參（見 宜蘭縣政府警察局礁溪分局刑案調查卷宗第38頁至第40頁、 102年度偵字第4632號卷㈡第9頁）。同案被告李文智坦承有 如附表二編號１所示販賣第一級毒品海洛因予簡亞倫之犯行 ，核與證人即購毒者簡亞倫於偵查時之證述大致相符，復有 宜蘭縣政府警察局礁溪分局扣押筆錄、交通部民用航空局航 空醫務中心102年11月6日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書
各1份附卷可參（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局刑案調查卷 宗第38頁至第40頁、102年度偵字第4632號卷㈡第9頁）。而 同案被告李文智所涉此部分販賣毒品海洛因予證人簡亞倫之 犯行，並經本院以103年度上訴字第2062號判處罪刑確定在 案，有該刑事判決書在卷可按，此部分事實首堪予認定。(二)據證人簡亞倫於偵查時證稱：今日（即102年10月21日）員 警在我身上所扣得之海洛因1包，是我向綽號「哥哥」者所 購買，我是以0000000000號行動電話撥打他的電話00000000 00號給他，以1000元交易，出來跟我交易的，經我指認是編 號2B的這個人（即被告許栢瑞）等語（見102年度偵字第463 2號卷㈠第84頁至第86頁），而同案被告李文智於原審審理 時以證人身份證稱：102年10月21日被查獲當天，我確實有 請被告許栢瑞幫我拿毒品下去給簡亞倫，好像是拿香菸還是 什麼東西交給被告許栢瑞，我的習慣是毒品會藏在菸裡，我 記得當時請被告許栢瑞幫我拿毒品下去，因為被告許栢瑞跟 簡亞倫的哥哥也有認識等語（見原審卷第231頁至第231頁背 面），及於偵查時證稱：檢察官所提示之門號0000000000號 行動電話與門號0000000000號行動電話於102年10月21日下 午4時56分38秒、下午5時13分52秒許之通訊監察譯文內容是 正確的，0000000000號持用人是我。簡亞倫綽號鴨蛋，那天 簡亞倫打電話給我，我本來叫他上來，他說他沒有空，我就 叫許栢瑞拿海洛因下去給簡亞倫。被告許栢瑞拿海洛因下去 時，應該知道他手上拿的是海洛因等語（見102年度偵字第4 993號卷第39頁、第81頁至第82頁），此被告許栢瑞亦坦承 係由其於上開時間將裝有毒品海洛因之香菸盒，在李文智住 處樓下交予簡亞倫等情，足認此次毒品交易模式係由證人簡 亞倫與同案被告李文智先於上開時間以上開門號行動電話聯 繫後，而於通話後未久，由被告許栢瑞依同案被告李文智指 示，在李文智住處樓下將裝有毒品海洛因之香菸盒交予證人 簡亞倫。再者，參之被告許栢瑞於原審審理時曾供承：李文 智有跟我說過他習慣把毒品放在香菸裡面，所以我就有可能 拿了一包海洛因給簡亞倫等語（見原審卷第295頁及本院上 訴卷㈡第93頁勘驗筆錄），核與同案被告李文智於偵查中證 稱：被告許栢瑞拿海洛因下去時，應該知道他手上拿的是海 洛因（見102年度偵字第4993號卷第81頁）及於原審審理時 證稱：我的習慣是我的毒品會藏在菸裡等語（見原審卷第23 1頁）相符，況且同案被告李文智並非開設販賣香菸等雜貨 之店鋪，若證人簡亞倫需香菸，理應至一般便利商店購買， 豈會特意至被告李文智之住處，向被告李文智購買香菸？而 被告許栢瑞早已知悉同案被告李文智常將毒品海洛因藏放在
香菸盒內，當日其又聽從同案被告李文智之指示，將香菸盒 攜帶下樓交付予證人簡亞倫，顯見被告許栢瑞於受託將藏有 毒品海洛因之香菸盒拿下樓前即已知悉其所交付之香菸盒內 藏有毒品海洛因，被告許栢瑞自有參與本件販賣毒品之犯行 。而按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的 ，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販 賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收 取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買 受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品 ，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始 起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形， 顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交 付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思， 自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪。本件同案 被告李文智基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與簡亞倫達 成交易之合意後，遂將海洛因一包置於香菸盒內，委託被告 許栢瑞交付簡亞倫，被告許栢瑞於斯時已知悉同案被告李文 智係為販賣毒品海洛因而託其將藏有毒品海洛因之煙盒帶至 樓下交予證人簡亞倫，被告許栢瑞並無移轉所有權與簡亞倫 ；毒品海洛因所有權移轉發生於李文智與簡亞倫之間，其顯 然參與交付毒品海洛因之販賣構成要件行為，自非僅止於幫 助，或基於自己持有毒品之意思而將毒品移轉所有權之行為 ，其與同案被告李文智就此部分犯行具犯意聯絡、行為分擔 ，且參與構成要件行為，而屬販賣毒品海洛因共同正犯。(三)至同案被告李文智於偵查時雖曾證稱：毒品我是要請「鴨蛋 」（即簡亞倫）吃，我有請「鴨蛋」上來，但是「鴨蛋」說 沒空。「鴨蛋」說不認識我，只認識被告許栢瑞，是不對的 ，我確實認識「鴨蛋」，簡亞倫就是我說的「鴨蛋」。在查 獲當天簡亞倫打電話給我，我本來叫簡亞倫上來，但簡亞倫 說他沒有空，我有請被告許栢瑞拿海洛因下去給簡亞倫，但 我並沒有要賣給簡亞倫，就是要請簡亞倫的，因為有拜託簡 亞倫修冷氣，大家都是好朋友，會互相請等語（見102年度 偵字第4993號卷第81頁至第82頁），及於原審審理時證稱： 102年10月21日之2則通訊監察譯文是我與簡亞倫之對話，簡 亞倫打2通電話，第1通電話我叫簡亞倫上來我的家，簡亞倫 說他有事，第2通電話被告許栢瑞在我的住處，我要叫簡亞 倫幫我修冷氣，所以才跟被告許栢瑞說不然先拿一些毒品請 簡亞倫，我沒有要賣毒品給簡亞倫云云（見原審卷第231頁 ），然觀諸同案被告李文智與證人簡亞倫於102年10月21日 下午4時56分38秒、5時13分52秒之通訊監察譯文，內容分別
為「被告李文智：喂。證人簡亞倫：大仔，要找你咧。被告 李文智：好阿，來阿。證人簡亞倫：我在頭前。被告李文智 ：蛤…」、「證人簡亞倫：喂，喂。被告李文智：喂，我要 丟門鎖下去了。證人簡亞倫：喂。被告李文智：安奈？證人 簡亞倫：你可以先下來一下嗎？被告李文智：好、好、好… （模糊）。證人簡亞倫：因為我要去載人。被告李文智：好 啦，好啦。證人簡亞倫：麻煩一下」，此有通訊監察譯文1 份附卷可佐（見102年度偵字第4632號卷㈡第7頁），從上開 譯文之內容可知，當天係證人簡亞倫於電話中表示有事要找 同案被告李文智，同案被告李文智於電話中並未要求證人簡 亞倫至其住處修理冷氣，於證人簡亞倫到達同案被告李文智 住處樓下時，因證人簡亞倫欲趕往他處，而要求同案被告李 文智至樓下，於對話過程中，同案被告李文智均未提及要求 證人簡亞倫幫忙修冷氣之事或表示這次交易不用收取金錢， 同案被告李文智上揭證述顯然與事實不符。再者，若依李文 智所述，其與證人簡亞倫之關係良好，證人簡亞倫該次若係 無償取得第一級毒品海洛因，證人簡亞倫當無設詞誣陷李文 智及被告許栢瑞之必要，又衡以販賣第一級毒品係法定刑為 無期徒刑以上之重罪，若同案被告李文智非係基於販賣毒品 之意思，於檢警詢問時理當為自己辯駁以免被認定可能涉犯 販賣毒品之罪嫌，然同案被告李文智於偵查中經檢察官詢以 「當日警方行動跟監簡亞倫，自簡亞倫身上查獲毒品海洛因 1包，簡亞倫表示跟你約在麥當勞，以1千元購買1包海洛因 ，有何意見？」答稱：「應該是在我們家樓下，是許栢瑞幫 我拿海洛因給他，當時我沒有拿到錢，我不知道鴨蛋有沒有 拿錢給許栢瑞」等語（見102年度偵字第4632號卷㈡第26頁 ），顯然同案被告李文智係基於販賣毒品海洛因之意思而託 被告許栢瑞將藏有毒品海洛因之煙盒帶至樓下交予證人簡亞 倫，雖本件並無積極證據足以證明證人簡亞倫有當場交付10 00元予被告許栢瑞之事實（證人簡亞倫於偵查中僅稱，當天 是以1,000元交易，然同案被告李文智於偵審時均否認該次 交易有收到價款），依罪疑唯輕原則，本院認該次交易價金 1,000元尚未收取，然尚難因此反推論同案被告李文智與證 人簡亞倫主觀上並非基於販賣毒品以營利之意圖而為販賣毒 品之犯行。又同案被告李文智雖於原審審理時曾另稱：（辯 護人問：你拿東西給許栢瑞時，有無告知他是什麼東西？） 我忘記了，我當天自己也在提藥，身體不舒服，我記不清楚 等語（見原審卷第231頁正反面），然被告許栢瑞供承李文 智有跟其說過他習慣把毒品放在香菸裡面，所以拿給簡亞倫 的可能是一包海洛因等情，核與同案被告李文智於偵查中所
證：被告許栢瑞拿海洛因下去時，應該知道他手上拿的是海 洛因（見102年度偵字第4993號卷第81頁）及於原審審理時 證稱：我的習慣是我的毒品會藏在菸裡等語（見原審卷第23 1頁）相符，已如前所述，則證人李文智嗣後改稱忘記了、 記不清楚等語，核係刻意迴護被告許栢瑞之詞，要難採為有 利於被告許栢瑞之證詞，均附此敘明。
(四)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字 第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。又毒品 危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖 」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然 已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易 原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以 牟取利益為其活動之主要誘因與目的。衡以販賣海洛因係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等而異其標準，非可一概而論。然近年來政府為杜 絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執 行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人，甘冒於再次向 他人購買時有被查獲之危險；販賣之利得，除經承認犯行， 或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 查同案被告李文智及被告許栢瑞與簡亞倫既無深交，又無親 誼，倘非有利可圖，當無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而 將毒品轉讓予他人，是被告許栢瑞主觀上與同案被告李文智 確具有營利之意圖至明。至被告許栢瑞雖稱其未從中賺取任 何利益，只是幫忙拿下去云云，然此僅被告許栢瑞與同案被 告李文智間事後就犯罪所得分贓情形而已，被告許栢瑞既明 知李文智有販售甲基安非他命牟利之行為，猶允為參與交付
毒品之部分行為，顯對於前開犯行有犯意聯絡與行為分擔， 縱販毒所得事後多歸由李文智所有，亦無礙被告許栢瑞前開 犯行之成立，附此敘明。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告許栢瑞上開犯行堪予認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告李侑恩就附表一編號１至所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李侑恩販賣甲 基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告李侑恩就附表一所示之犯行 與同案被告李文智間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。核被告許栢瑞就附表二所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告許栢瑞販賣海洛因 前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。又被告許栢瑞就附表二所示之犯行與同案被告李文智 間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌 疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依 其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂 非違反上開程式規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程式；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用
，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字 第2604號、第3692號判決意旨參照）。經查：被告李侑恩於 偵查及法院審理時均分別自白有為附表一編號１至、、 所示之犯行，確符合毒品危害防制條例第17條第2項之減 刑規定，自均依法減輕其刑。至於附表一編號所示之犯行 ，檢察官於偵查中詢問被告李侑恩對於102年10月3日下午2 時12分13秒、2時29分27秒許與證人黃靖凱之通訊監察譯文 及對於證人黃靖凱之證述有何意見，被告李侑恩表示該通訊 監察譯文之內容記載正確，然因檢察官訊問時對於證人黃靖 凱所證述之購買金額2,500元誤稱為1,500元，致使被告李侑 恩於偵查中對於證人黃靖凱之證述表示「『小寶』大部分都 是拿1,000元，我對這次沒有印象，如果他是拿1,500元不會 是1公克，被告李文智沒有叫我跟他收過1,500元」，此有訊 問筆錄1份附卷可參（見102年度偵字第4993號卷第60頁至第 61頁），因檢察官誤述證人黃靖凱之購買金額，致使被告李 侑恩對於該次販賣表示存疑，其後檢察官並未就就證人黃靖 凱所證述之正確之金額訊問被告李侑恩，即遽行起訴，無異 剝奪被告李侑恩自白之機會，而被告李侑恩就此部分犯罪事 實於法院審理時則均自白在卷，已如前述，揆諸上揭判決意 旨，此部分自仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑之適用。
(三)按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院10 0年度台上字第2485號判決、最高法院102年度台上字第2513 號判決參照）；又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判 決意旨參照）。而販賣一、二級毒品之法定刑分別為「處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」
、「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰 金」，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科2千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此 情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是 否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比 例原則。本件被告李侑恩、被告許栢瑞所為販賣第二級毒品 及販賣第一級毒品之犯行，係幫同案被告李文智交付毒品予 他人或代為收取金錢，非居於主謀之地位，且以本案各次販 售之數量、所得之利益，均屬輕微，而被告李侑恩於偵、審 中對於所犯均坦承不諱，各次交易毒品之金錢並非鉅額，被 告許栢瑞亦僅參與其中一次販賣毒品犯行，較諸大盤毒梟或 中盤毒梟大量販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取 暴利之犯罪情節，其危害社會之程度有別，即令以毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其結果實有情輕法