臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第38號
上 訴 人
即 被 告 張台生
上列上訴人即被告因恐嚇取財等案件，不服臺灣新北地方法院10
4 年度審易字第2819號，中華民國104年9月24日第一審判決（追
加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵緝字第1702號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張台生部分撤銷。
張台生共同犯恐嚇取財未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、張台生㈠前於民國78年間，因妨害兵役條例案件，經臺灣臺 北地方法院以78年度訴字第1736號判決判處有期徒刑1年6月 ，褫奪公權2 年，上訴後，經本院以79年度上訴字43號判決 駁回上訴確定；㈡於78年間，因懲治盜匪條例案件，經本院 以79年度上訴字第2602號判決判處有期徒刑11年，上訴後， 經最高法院以80年度台上字第569 號判決駁回上訴確定；上 開㈠、㈡案件所處之刑，經裁定應執行有期徒刑12年，褫奪 公權2 年確定；㈢於79年間，因恐嚇取財案件，經本院以80 年度上訴字第4141號判決判處有期徒刑1年6月確定；經入監 合併執行前揭案件，於84年2 月24日縮刑假釋出監付保護管 束，其後經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑7年又3日；㈣於84 年間，因恐嚇取財案件，經本院以85年度上訴字第3738號判 決判處有期徒刑1年6月確定；㈤於84年間，因違反麻醉藥品 管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以84年度易字第7352號 判決判處有期徒刑6 月，上訴後，由本院以85年度上易字第 1567號判決駁回上訴確定；㈥於85年間，因偽造貨幣案件， 經臺灣臺北地方法院以85年度訴字第2206號判決判處有期徒 刑1年7月確定；上開㈣至㈥案件所處之刑，經臺灣臺北地方 法院以86年度聲字第355 號裁定應執行有期徒刑3年2月確定 ，並與前述假釋經撤銷之殘刑有期徒刑7年又3日接續執行， 於90年5 月25日縮刑假釋出監付保護管束，其後又經撤銷假 釋，尚餘殘刑有期徒刑4年5月又24日。上開㈠、㈢至㈤案件 所處之刑，嗣且經本院以96年度聲減字第1936號裁定減刑， 並將㈠、㈢案件減刑後之刑與不予減刑之㈡案件合併定應執 行有期徒刑12年4月，褫奪公權1年確定，㈣、㈤案件減刑後 之刑並與不予減刑之㈥案件合併定應執行有期徒刑2年5月確 定（刑期起算日期93年1月15日，指揮書執畢日期96年8月7 日）。㈦另於90年間，因恐嚇取財案件，經臺灣彰化地方法 院以92年度訴緝字第53號判決判處有期徒刑3 年確定（下稱
甲案，刑期自96年8月8日起算，檢察官執行指揮書執行完畢 日期為98年10月27日），於98年10月27日執行完畢（此部分 於本案構成累犯，其後係接續執行後述案件有期徒刑6年8月 部分）；㈧又於92年間，因常業詐欺案件，經臺灣士林地方 法院以93年度訴字第181 號判決判處有期徒刑6年8月，上訴 後，經本院以93年度少連上訴字第183 號判決駁回上訴確定 （下稱乙案，刑期自98年10月28日起算，檢察官執行指揮書 執行完畢日期為105年4月29日），於103年1月24日縮刑假釋 出監付保護管束，其後再經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1 年10月又11日（乙案於本案不構成累犯）；詎張台生仍未知 所戒慎，與許忠安（業經原審判決有罪在案）共同基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，於103年7月18日（起訴書誤載 為103 年7月8日）18時20分許，在新北市○○區○○○路00 號前，向路過該處之洪濬豪佯稱：渠等經營之彩券行先前遭 搶，而依彩券行員工所描述搶匪外形，與洪濬豪特徵相似， 希望能隨同前往店裡供員工指認以為查證云云，致洪濬豪陷 於錯誤，乃隨同前往新北市○○區○○○路00號11樓頂，其 等復向洪濬豪佯稱店員已前往醫院就醫，無法當場指認，然 彩券行遭搶嫌取走提款卡，要求洪濬豪交付提款卡及告知密 碼，以便比對查證是否為搶匪云云，洪濬豪驚覺有異乃予拒 絕並欲撥打電話且作勢執雨傘防禦，許忠安、張台生見狀， 即由許忠安擋於前揭樓頂鐵門處，不讓洪濬豪離去，張台生 則向洪濬豪恫稱：「你現在就是要輸贏就對了！」、「現在 就是要打了，我們沒有在怕的！」等語，並圍住洪濬豪喝令 其坐下，以此方式恐嚇洪濬豪，致洪濬豪心生畏懼，嗣因洪 濬豪欲報警處理，張台生、許忠安見無法得逞乃行離去後， 由員警依洪濬豪所述調閱案發時地監視錄影畫面，循線查悉 上情。
二、案經洪濬豪訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。經查，本件檢察官及被告對本判決下列所引用被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，業於準備 期日中同意有證據能力（本院卷第45頁反面），且迄至言詞 辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料均有證據能力；又本院下列所引用非供述證據 之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，而迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並 無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由
㈠、訊據被告張台生就前揭時地犯罪事實，迭於警詢、偵查、原 審及本院準備程序時坦認在卷（偵卷第6至8、35至39頁，偵 緝卷第18頁，原審卷第42、46頁，本院卷第45頁），核與共 犯許忠安於偵查中證述、告訴人洪濬豪於警詢及偵查中指訴 情節相符（偵卷第184至185、第12至15、121至122頁），並 有新北市政府警察局板橋分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視錄影畫面翻拍照片、查獲現場 照片等在卷可稽（偵卷第16至24頁），足認被告前揭自白核 與事實相符，可以採信。
㈡、被告於本院審理時雖辯稱：是許忠安陪同洪濬豪上去頂樓的 ，伊後來上去的時候，他們氣氛已經不好，伊請洪濬豪坐下 ，但洪濬豪沒有坐下，好像要衝突，伊才問他是不是要輸贏 ，伊的意思是要制止他，不是要恐嚇，要錢是在前面，那時 候已經騙不成了云云，然：
①、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識
，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未 參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪 之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其 參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯 ，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議 ，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。又共同正犯因相互間 利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行 之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍 內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院10 1年度台上字第6592號判決參照）。
②、矧被告迭於警詢、偵查中供認：實際上沒有彩券行遭竊之事 ，因為缺錢用，所以才想要隨機選定被害人騙財物，是事先 跟許忠安協議好本案手法，現場地點許忠安也有先去看過等 語綦詳（偵卷第7 頁背面、36頁），與同案被告許忠安於警 詢、偵查供述相符，並經證人洪濬豪證述被害情節明確，堪 可認定；是被告與許忠安間，對本案犯行於事前謀議，並共 同出面搭訕被害人，將之誘至被告等先前選定做案地點，嗣 由被告以事實欄所述言詞恫嚇被害人取財未遂，被告與許忠 安間，顯係相互間利用他方之行為，以遂行其等犯意之實現 ，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件 要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共 同負責，被告圖以是許忠安陪被害人搭電梯上樓，伊是事後 才到，當時氣氛已經不好云云置辯，核係推諉卸責之詞，委 無足取；又被害人迭於警詢、偵查證稱：當時心裡很害怕， 對方以言詞恫嚇我，使我心生畏懼，感到生命、身體及財物 受到威脅，當時心裡想，在頂樓如果出事，會不會有人發現 來救我；如果我出事，沒有人知道我在何處等語在卷（偵卷 第13至15、121頁），顯徵洪濬豪因被告事實欄所述言行舉 止而心生畏懼甚明，被告猶以伊的意思是要制止洪濬豪，不 是要恐嚇云云置辯，其否認犯行，亦無足取。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪
㈠、按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，與同法第339條第1項之 詐欺取財罪，二者之區別，在於前者係施用使人心生畏怖之 恐嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應交付財物而交付， 後者則係施用詐術手段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物 而交付。惟上開之恐嚇手段，常以虛假之事實為內容，故有
時亦不免含有詐欺之性質，倘含有詐欺性之恐嚇取財行為， 足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再 適用詐欺取財罪之餘地（最高法院84年度台上字第1993號判 決參照）；是被告與許忠安，佯以洪濬豪之特徵與其等經營 而遭搶彩券行員工指述之搶嫌身型相似為由，誘使洪濬豪至 案發地點，並對洪濬豪恐嚇交付財物而未遂，固含有詐欺性 質，但被告實行的威嚇手段，已使被害人心生畏懼，自應僅 論以恐嚇取財未遂罪，是核被告所為，係犯刑法第346條第3 項、第1項之恐嚇取財未遂罪；公訴人認被告係一行為觸犯 詐欺取財未遂罪及恐嚇取財未遂罪二罪名，為想像競合犯， 請從一重之恐嚇取財未遂罪論罪，尚有誤會，附此敘明。㈡、被告與同案被告許忠安間，就本案犯行，互有犯意聯絡、行 為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。㈢、按被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執 行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法 第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期 間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不 能因有上揭刑法第79條之1 之規定，即因此就累犯之規定另 作例外之解釋（最高法院105年度台非字第3號裁判參照）； 又為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行， 合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人 之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定 ，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係 得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另 作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算 最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑 期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應 以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）； 矧被告有如事實欄所述之各項罪刑，且甲案與乙案部分經接 續執行後，於103年1月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付 保護管束，保護管束期滿日為104年12月5日，惟被告嗣經撤 銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1 年10月又11日等情，有本院被 告前案紀錄表可參，茲前開接續執行之案件雖併同計算為假 釋刑期計算之基礎，然甲案與乙案係分別獨立執行，被告於 103年1月24日縮刑假釋出監時，上開甲案所處徒刑，業於98 年10月27日執行完畢，是依前揭最高法院判決、決議，被告 103年7月18日為本案犯行時，乃於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項規定加重其刑；又被告已著手於恐嚇取財行為 之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按
既遂犯之刑減輕之；被告同有刑之加重、減輕事由，爰依法 先加後減之。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審認被告共同犯恐嚇取財未遂罪，事證明確，而予論罪科 刑，固非無見；然被告與共犯許忠安本案犯行所施用手段， 固含有詐欺性質，惟其等實行的威嚇手段，已使被害人心生 畏懼，自應僅論以恐嚇取財未遂罪。原判決認被告係一行為 觸犯詐欺取財未遂及恐嚇取財未遂二罪名，容有違誤。至被 告上訴意旨雖辯稱：伊並未陪同被害人上電梯，當場時氣氛 已經不好，伊只是要制止洪濬豪，不是要恐嚇，且伊自93年 1月15日入監服刑，直至103年1 月24日始假釋出獄，本件應 該不構成累犯，又伊犯後已經悔改，也願意與被害人進行和 解，請鈞院再給與被告改過機會云云，然被告乃與許忠安事 前謀議為本案犯行，其等間且相互利用他方行為，以遂行其 等恐嚇犯行實現，原非僅就自己實行之行為負其責任，並就 該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行 之行為，亦應共同負責，被告以未陪同被害人上電梯，到場 時氣氛已經不好云云，否認恐嚇犯行，委無足取，而被告對 被害人所為言詞恫嚇，並已致被害人心生畏懼，被告所為， 核係犯恐嚇取財未遂罪，亦如前述；又被告於103年1月24日 縮刑假釋出監時，如事實欄所述甲案所處徒刑，業於98年10 月27日執行完畢，是被告103年7月18日為本案犯行時，核屬 於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，其本案犯行仍有累犯規定之適用，被告辯 稱無累犯適用云云，並不足採；另被告於本院審理中並未提 出與被害人和解賠償損害之證明，空言稱願與被害人和解， 請求從輕量刑云云，自難採憑；是被告以前詞為由，提起上 訴，並無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無法維持 ，應由本院將原判決關於此部分撤銷，另為適法判決。㈡、爰審酌被告有多次前科，素行非佳，竟未知所戒慎，不循合 法途徑賺取錢財，為貪取不法利益，圖以前揭方式恐嚇告訴 人交付財物，使告訴人心生畏懼，對社會治安影響重大，且 迄未與告訴人達成和解，所為殊不足取，惟念及被告犯後就 犯行過程坦認在卷，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家 庭狀況、犯罪之動機、目的、手段及告訴人所受損害等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第28條、第346條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
論罪科刑法條：
刑法第346 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。