臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第195號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 何茜芸
選任辯護人 陳振瑋律師（法律扶助）
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院104年
度易字第88號，中華民國104年11月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵續字第710號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國100年10月間認識一好‧ 屴夯，明知一好‧屴夯（所涉妨害家庭犯行業經臺灣花蓮地 方法院檢察署檢察官為不起訴處分）業與告訴人乙○○結婚 ，為有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，於下列所示之時間 、地點發生相姦行為：㈠於民國100年11月18日20時許，在 屏東縣檜谷山莊內，與一好‧屴夯為性交行為1次；㈡另於 102年11月8日23時許，在新北市○○區○道0號新店交流道 旁某汽車旅館，與一好‧屴夯為性交行為1次；㈢又於102年 11月10日晚間某時許，在臺北巿某汽車旅館內，與一好‧屴 夯為性交行為1次。嗣因一好‧屴夯於102年11月20日，在花 蓮縣秀林鄉○○路00號向告訴人表示曾與被告為性交行為， 告訴人始悉上情而訴請究辦。因認被告涉犯刑法第239條後 段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。次按，認定犯罪事實須 憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事 實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證 明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第 4986號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意 旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的 ，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（
最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。又按檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事 訴訟法第161條第1項亦有明文。倘檢察官所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，或有合理之懷疑，即應為被告 無罪之判決。
三、公訴人認被告涉犯相姦罪嫌，無非係以告訴人乙○○、證人 一好‧屴夯之證詞，及被告與一好‧屴夯臉書通訊訊息照片 等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於100年10月中旬起認識一好‧屴夯，並知 悉其為有配偶之人，且有參與攀登北大武山、合歡北峰之活 動等情，惟堅決否認有何妨害家庭之犯行，於原審及本院辯 稱：伊於100年11月18日20時許，與一好‧屴夯及告訴人尚 在前往屏東之火車上，並未抵達檜谷山莊；伊於102年11月8 日23時許在自家休息，並未在新店之汽車旅館與一好‧屴夯 發生性交行為；又伊於102年11月10日23爬山活動結束後， 伊即返家休息，並未在臺北市之汽車旅館與一好‧屴夯發生 性交行為等語，經查：
㈠證人一好‧屴夯固於原審審理時證稱：跟被告大約交往到 102年接近9月，以伊之前筆錄為準…100年11月18日當天， 伊與被告相約要爬北大武山兩天，沒有帶其他人，伊開車載 被告，一大早從花蓮出發，開到屏東太武鄉北大武山登山口 ，開始攀登北大武山，第一站會先走到檜谷山莊，伊與被告 到山屋時只有伊等兩個，伊等在檜谷山莊裡面搭小帳篷，在 帳篷裡面發生性行為，器官有接合，那是差不多晚上八、九 點左右，山上晚上九點就很冷，伊等發生性行為後就休息； 102年11月8日，伊與被告在週五晚上租車後，到新店的汽車 旅館過夜，投宿當天晚上有發生性關係，性器有接合；102 年11月10日伊等去還車，伊即坐被告騎的機車，從租車行附 近前往附近一間比較舊的飯店投宿，大約晚上十一點左右， 投宿時又發生性行為，性器有接合等語（見原審卷第127頁 至127頁背面）。惟證人一好‧屴夯曾於臺灣花蓮地方法院 檢察署102年度他字第187號案件偵查中證稱：伊分別於100 年11月18日、19日兩日，攀登北大武山時，在屏東縣某汽車 旅館，以陰莖插入陰道之方式，與被告為性交行為共2次， 復於102年11月8日、9日，於攀登合歡北峰上山前、下山後 ，在新北市新店區某處汽車旅館內，各以陰莖插入陰道之方 式，與被告為性交行為共2次等語（見他字第107號卷第13至 15頁）；又於本件偵查時證述：伊於100年11月18日至19日 凌晨，在屏東縣檜谷山莊，與被告為性交行為，19日下山後
應該沒有與被告為性交行為，102年11月8日攀登合歡北峰前 ，在新北市新店區某汽車旅館，曾與被告為性交行為1次， 於102年11月10日下山後，復在臺北市某汽車旅館，與被告 為性交行為1次等語（見偵字第10002號卷第64至65頁），比 照細繹上開證述可知，證人一好‧屴夯就100年11月18日與 被告發生性交行為之時間、地點、次數，前後證述明顯不一 致，且關於與被告交往期間記憶亦屬模糊，若兩人交往僅至 102年9月間，何以復證稱兩人於102年11月間仍有性交行為 ，前後明顯矛盾；又參以證人一好‧屴夯與被告2人間另有 花蓮縣秀林鄉道○○段00○000地號土地及其上門牌號碼花 蓮縣秀林鄉○○路00號房屋之民事糾紛，此有土地、建物登 記謄本影本在卷可稽（見他字第187號卷第3頁），且為被告 所不爭執，其證詞亦可能偏頗，且卷內並未有證人與被告投 宿汽車旅館之紀錄或其兩人在山莊投宿之紀錄，以補強其證 述，是依證人一好‧屴夯前述不一致且模糊之證詞，並無從 證明被告確有此部分相姦之犯行。
㈡另觀諸證人一好‧屴夯提出與被告間之臉書訊息，被告雖辯 稱該訊息內容並非與證人間之傳訊，係因帳號及密碼外借， 為證人一好‧屴夯之自問自答云云，惟該訊息內容一問一答 均有脈絡，並非盜用帳號所為之自言自語，被告辯稱洵非可 採。一好‧屴夯與被告間之訊息內容為：「跟自己愛的人做 愛自在多了…（訊息時間：101年8月28日13時04分」），一 好‧屴夯答覆：「嚇我一跳…這句不要亂說（訊息時間： 101年8月28日13時7分）」、「你跟我做愛時，我覺得你沒 有心了我會明白，會有感覺，我就不會主動，所以有時你說 我不主動，是你給我的感覺不對了（訊息時間：101年8月28 日13時19分）」、「我從不知道做愛可以那麼High（訊息時 間：101年8月28日14時3分）」、「high不會頭痛、不會破 皮（訊息時間：101年8月28日14時8分）」、「所以跟你做 愛，還真的沒破皮，這是真的（訊息時間：101年8月28日14 時10分）」、「我以前根本不相信什麼是濕（訊息時間： 101年8月28日14時9分）」、「跟你在一起之後，才知道人 家口中的高潮是什麼（訊息時間：101年8月28日14時13分） 」、「我說一直到跟你在一起時，才知道什麼叫高潮，這是 真的（訊息時間：101年8月28日14時13分）」、「所以我那 時候在新白揚的時候跟你說，原來做愛可以這麼享受（訊息 時間：101年8月28日14時18分）」、「但性，我還真是開放 的晚（訊息時間：101年8月28日14時18分）」等語，前開訊 息發送時間均為公訴人起訴犯罪事實㈡所指102年11月8日、 及犯罪事實㈢所指102年11月10日之前，被告不可能與證人
一好‧屴夯討論尚未發生之情節，而該訊息時間均距離犯罪 事實㈠100年11月18日相距一年多之時間，再者，訊息內容 並無提及或可推敲出公訴人所指犯罪事實㈠之性交時間、地 點。刑法上妨害家庭罪之成立，必須有相姦行為之發生始足 當之，自不得以曖昧不明之男女關係存在，即率予推論必有 相姦行為之發生，此與犯罪事實講究嚴格證據證明之法理有 違，依卷內所得證據，不足以確信被告成立此部分相姦罪責 ，是被告此部分相姦犯罪，既屬不能證明。
㈢從而，除證人一好‧屴夯之證詞及上開曖昧臉書之訊息外， 並無其他證據可證明被告於100年11月18日、102年11月8日 、102年11月10日與一好‧屴夯發生性行為，而一好‧屴夯 之證詞又有如上不一致之處，本於罪疑惟輕之原則，自應為 有利被告之認定。
㈣綜上所述，公訴人認被告於100年11月18日、102年11月8日 、102年11月10日與一好‧屴夯有3次相姦行為所憑之證據， 尚未達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，致本院對此無從形成對被告此部分有罪之確信，依「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所 指之相姦犯行，揆諸首揭判例意旨及說明，自不能證明被告 犯罪，應為被告無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，經核其認事用 法及證據之取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨略以：證人一 好‧屴夯於原審之證述內容雖與其先前於臺灣花蓮地方法院 檢察署102年度他字第187號案件所為之證述內容存有歧異， 然細譯其內容，證人所陳關於與被告發生性交行為之機會、 手法及時空環境等節仍屬一致，並無顯然矛盾之情，難認有 何重大瑕疵，當屬可採。且被告於臺灣臺北地方法院103年 度訴字第4498號民事案件中亦不否認本件妨害家庭之犯行， 此有被告透過律師轉達和解條件之電子郵件列印資料可參。 復觀諸證人一好‧屴夯與被告間之臉書對話紀錄，除被告與 一好‧屴夯、告訴人乙○○夫妻間之感情議題外，並有諸多 具體描述被告與證人一好‧屴夯之性交行為之過程，倘被告 未與證人一好‧屴夯無婚外情及性交行為，衡情當無上開對 話內容。證人一好‧屴夯到庭陳述被告私密部位之特徵等節 亦為被告所不爭，益徵證人一好‧屴夯所指內容與事實相符 。原審未就上情加以斟酌，率以證人一好‧屴夯證詞之差異 、臉書對話內容前後矛盾推論被告非必與證人一好‧屴夯有 相姦行為，顯有違背論理及經驗法則，為此提起上訴，請求 撤銷原判決，另為適法裁判云云。惟查：原審已詳敘其證據
方法與待證事實之關係，並說明證人一好‧屴夯之證詞及臉 書對話紀錄何以不採之理由；被告透過律師提出和解之電子 郵件亦僅在陳述雙方當時訴訟上之情勢，文句中並無任何坦 承通姦行為之記載。而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖 析，參互審酌，仍無從獲得被告有通姦罪犯行之有罪心證， 業如上述。被告與告訴人乙○○、證人一好‧屴夯3人間於 本院審理期間，亦就本件妨害家庭案件及民事請求返還借款 案件達成和解，告訴人乙○○表示於收受和解款項後，願意 撤回妨害家庭之刑事告訴，並請求法院維持第一審之無罪判 決，此有和解書1紙在卷足憑（見本院卷第33頁）。綜上所 述，本件既不能證明被告涉有通姦罪犯行，自難率以該罪相 繩，檢察官於本院審理時亦未提出具體新事證，猶執前詞上 訴，尚難採信。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述 ，一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 105 年 3 月 21 日