臺灣高等法院刑事判決 104年度金上訴字第35號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾睿翔
選任辯護人 周兆龍律師
蔡青育律師
被 告 段景宗
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
被 告 辛家和
選任辯護人 劉欣怡律師
被 告 馮德潤
指定辯護人 陳秀美律師
被 告 范姜宏昱
選任辯護人 江百易律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法
院103年度金訴字第22號，中華民國104年6月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15770號、
103年度偵字第8020號；移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察
署103年度偵字第15015號、臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵
字第163號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾睿翔共同犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
段景宗共同犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辛家和共同犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
馮德潤共同犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
范姜宏昱共同犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱被訴如起訴書附表編號7所示非法經營期貨經理事業部分均無罪。
馮德潤被訴如起訴書附表編號7所示非法經營期貨經理事業部分
免訴。
事 實
一、曾睿翔（英文名Peter）、段景宗（英文名Johnny）、辛家 和（英文名Mark）、馮德潤（英文名Eric）及范姜宏昱等明 知依期貨交易法第82條規定，非經主管機關許可並發給許可 證照，不得擅自經營期貨經理事業；且其等均未經行政院金 融監督管理委員會（下稱行政院金管會）許可並發給經營期 貨經理事業許可證照，自不得接受特定人委任從事全權委託 期貨交易業務，而從事接受特定人委任，對委任人之委託資 產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關 核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷 ，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務。且均知當事人 約定，客戶繳付外幣保證金後，另一方得隨時應客戶之請求 ，於保證金之數倍範圍內以自己名義為客戶之計算，在外匯 市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，不需實際交割， 於當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外 匯保證金交易」，屬期貨交易法第3條第1項第4款之「槓桿 保證金契約」，為同法第3條第1項所定期貨交易之一種，而 非於期貨交易所進行之期貨交易，除有同法第3 條第2 項之 情形外，應受期貨交易法之規範；又國內企業顧問或個人引 介（或招攬）客戶申設境外外幣帳戶，進行外幣保證金交易 ，如以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代客操作外幣 保證金交易，屬經營期貨經理事業，依同法第82條第1項規 定，須經主管機關許可並發給許可證照，始得經營期貨經理 事業。詎曾睿翔、段景宗、辛家和為謀取佣金或介紹費，竟 未經許可，共同基於違法經營單一期貨經理事業之犯意聯絡 ，由辛家和於民國101 年1 月初介紹有意代客操作外匯保證 金交易之曾睿翔與當時任職投資顧問公司之段景宗認識，3 人乃謀議並約定由段景宗負責對外開發客源、向紐西蘭註冊 金融服務商Blackwell Global Investments Limited（下稱 BWG公司）申設可代客操作外匯買賣交易之經理人（Money Manager）帳戶、處理與客戶接洽、聯繫與佣金計算、撥付 之行政事宜；由曾睿翔負責操盤，以段景宗申設之經理人帳 戶名義，操作連結於該經理人帳戶之投資人帳戶內之保證金 額度，從事不同幣別之即期外匯保證金交易；辛家和則負責 以其等操盤團隊代表人身分，與有意出資且要求和操盤團隊 面談之投資人見面，且向投資人說明操盤者過去操作績效及 投資人每月可獲之利益等事項。3 人並約定曾睿翔每月操盤 獲利之半數歸曾睿翔獨得，剩餘半數獲利及交易手續費退佣 （每口9美元）則歸由段景宗和辛家和分配。
二、曾睿翔、段景宗、辛家和3人謀議既定，段景宗即將前述代 客操作外匯保證金交易之資訊告知友人馮德潤，表示其等操 盤團隊允諾每月給付其集資金額5％之款項為收益。段景宗 並於101年1月13日應馮德潤要求，安排辛家和以操盤團隊代 表人身分，在臺北市大安區臺北科技大學對面之伯朗咖啡館 與馮德潤見面，由辛家和向馮德潤說明操盤團隊過去操作績 效卓越，從未虧損，及操盤團隊允諾每月給付其集資金額5 ％之利益，如投資後欲贖回，亦可贖回全額本金，馮德潤遂 依段景宗指示申設BWG公司個人帳戶，並依BWG公司匯款指示 ，於101年2月10日匯款美金5萬元至BWG公司香港匯豐銀行帳 號000000000000帳戶，委託授權操盤團隊代操外匯保證金交 易。馮德潤另為擴大集資規模及按投資總額比例賺取佣金， 向段景宗、辛家和表示願依操盤團隊提供之投資收益限度及 條件，招攬其它親友投資，俾代操資金達一定規模供操盤人 操作；竟與曾睿翔、段景宗、辛家和共同基於違法經營單一 期貨經理事業之犯意聯絡，由馮德潤未經許可，於附表一所 示匯款日期前某日，以每月給付投資金額1％至2％之獲利條 件，招攬附表一所示投資人陸續於附表一所示時間轉帳匯交 附表一所示款項，供前述操盤團隊接受附表一所示投資人委 任從事全權委託外匯保證金交易之期貨交易業務，而共同未 經許可經營期貨經理事業。
三、馮德潤並引介友人范姜宏昱透過前述管道投資外匯保證金交 易，且表示前述操盤團隊允諾每月給付其集資金額4％之利 益，遊說范姜宏昱邀約親友一同集資參與。嗣101年3月14日 前之3月間某日，馮德潤應范姜宏昱要求，商請段景宗安排 辛家和在前揭伯朗咖啡館與范姜宏昱見面解說，馮德潤並於 當日段景宗、辛家和和范姜宏昱見面前，向段景宗、辛家和 表示其預計將操盤團隊應允給其集資金額5％收益中之4％撥 給范姜宏昱作為其參與集資之收益，剩餘1％則作為馮德潤 之介紹佣金，段景宗2人瞭解後，即由辛家和向范姜宏昱介 紹該操盤團隊過去操作績效卓越，從未虧損，並表示投資團 隊允諾每月固定給付其集資金額4％之投資收益，如投資後 欲贖回，亦可贖回全額本金。范姜宏昱嗣即依段景宗、馮德 潤指示以配偶陳怡君任負責人之Long shong Limited公司名 義開立BWG公司個人帳戶（帳戶編號301199），並於101年3 月14日匯款美金2萬元至BWG公司上開香港匯豐銀行帳戶，委 託授權該操盤團隊代為操作進行外匯保證金交易。而范姜宏 昱為擴大集資規模俾從集資總額按比例賺取酬庸利益，竟與 曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤共同基於違法經營單一期 貨經理事業之犯意聯絡，未經許可，由范姜宏昱於附表二所
示匯款日期前某日，以每月給付投資金額1％至2％之獲利條 件，招攬附表二所示投資人陸續於附表二所示時間轉帳匯交 或債權轉讓等方式交付附表二所示款項，供前述操盤團隊接 受附表二所示投資人委任從事全權委託外匯保證金交易之期 貨交易業務，而共同未經許可經營期貨經理事業。四、曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱等人基於前述 謀議，非法經營期貨經理事業之流程略為：先由段景宗以不 知情之「Fan Su-Yuan」名義向BWG公司申設代客操作外匯買 賣之「Fortune Maker」經理人帳戶（編號00000000），供 曾睿翔以該帳戶名義，在BWG公司提供之線上外匯交易平臺 ，代客戶操作外匯買賣。復由段景宗將BWG公司制式個人帳 戶申請書、授權委託書等開戶申請表格電子檔以電子郵件寄 送馮德潤、范姜宏昱轉交投資人簽署，再由馮德潤、范姜宏 昱將各自招攬投資人簽名之開戶、授權文件及開戶所需相關 證明以電子郵件寄送段景宗管理使用之「fansuyan@gmail .com」電子郵件信箱，由段景宗將前述申請開戶資料以電子 郵件轉寄至BWG公司電子信箱，俾各該投資人申設BWG公司個 人帳戶，且將各該投資人個人帳戶連結至前述「Fortune Maker」經理人帳戶，另將BWG公司寄至前述電子郵件信箱內 之各該個人帳戶號碼及閱覽密碼以電子郵件寄送馮德潤、范 姜宏昱轉寄投資人；各帳戶配發之下單密碼則以電子郵件寄 交曾睿翔收受。馮德潤、范姜宏昱乃分別指示申設BWG公司 個人帳戶之投資人匯款至BWG公司香港匯豐銀行各該帳戶內 充為外匯交易之保證金。至未申設BWG公司個人帳戶之投資 人，則依馮德潤或范姜宏昱指示，以轉帳、匯款或債權轉讓 方式將投資款項交由馮德潤或范姜宏昱轉由馮德潤、范姜宏 昱以其2人各自申設連結「Fortune Maker」經理人帳戶之個 人帳戶名義，將各該未申設BWG公司個人帳戶之投資人轉交 之款項轉帳至BWG公司香港匯豐銀行帳戶，作為外匯交易之 保證金（除馮德潤、范姜宏昱外之投資人申設BWG公司個人 帳戶及交付款項情形，詳附表一、二）。嗣曾睿翔即依投資 人授權，使用上開經理人名義帳戶，透過BWG公司提供之線 上外匯交易平臺（網址：www.blackwellglobal.com）及多 帳戶管理系統（MAM）全權操作「Fortune Maker」經理人帳 戶各連結帳戶內之保證金額度，交易標的包括美元、歐元等 八大工業國貨幣，大部分以當日結匯方式交易，運用財務槓 桿原理，將資金放大倍數操作，根據貨幣價格波動進行買賣 ，賺取其中差價利潤。投資人則可以利用閱覽密碼登入BWG 公司網站瀏覽BWG公司製作之個人帳戶每日交易結算報表， 或向馮德潤、范姜宏昱查詢投資損益狀況。曾睿翔、段景宗
、辛家和、馮德潤、范姜宏昱即以上開方式及分工，未經許 可共同經營期貨經理業務。嗣辛家和於101年4月初因認曾睿 翔實際操作盈虧波動過鉅，遂退出該期貨經理業務之經營； 段景宗遲於101年5月、6月間，亦因曾睿翔操作績效並無起 色，虧損持續擴大，亦退出上開期貨經理業務之經營，改由 馮德潤、范姜宏昱各自負責與客戶接洽聯繫等行政工作。嗣 范姜宏昱因曾睿翔於102年2月底操作失利遭BWG公司強制平 倉，投資款項全數虧損殆盡，亦無力代墊先前允諾每月給付 附表二所示投資人之利益，遂於犯罪未被有偵查犯罪職權之 機關或公務員發覺前之102年4月26日上午9時57分許至法務 部調查局新北市調查處自首而接受裁判，始循線查悉上情， 並於附表三至六所示時、地查扣各該附表所示之物。五、案經范姜宏昱自首由法務部調查局報請臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴；另經李藝華、廖玟姬、彭理紋訴由臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦及杜佳玲訴由 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。 理 由
壹、審理範圍：
上訴得對於判決之一部為之；未聲明一部者，視為全部上訴 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 ；刑事訴訟法第348條第1、2項定有明文。查被告曾睿翔提 起上訴並未聲明對於判決之一部為之，視為就原判決關於被 告曾睿翔部分全部上訴。另檢察官提起上訴係以104年度上 字第261號上訴書陳明就原審判決關於銀行法第125條第1項 不另為無罪之諭知部分提起上訴，另以104年度請上字第237 號上訴理由書指摘被告馮德潤部分有量刑過輕之違誤，並指 摘原判決關於被告等被訴銀行法第125條第1項非法經營收受 存款業務不另為無罪之諭知部分有違誤；是檢察官既就原判 決不另為無罪之諭知部分提起上訴，則就原判決審理結果認 有關係之部分，自亦視為已上訴。故本案審理範圍為原判決 全部，先予說明。
貳、證據能力部分：
一、被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱於調查、 偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被 告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實 相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明 文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提 （最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本 判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述） ，雖屬傳聞證據，惟據當事人及辯護人分別於本院表示同意 做為證據及就證據能力表示無意見而不予爭執（見本院卷一 第169至185、200至214頁），本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據 能力。
三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事 人表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係 公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無顯有 不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。四、再按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所為「應依證據認定」之犯罪事 實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。故本院認應判 決無罪（詳後述），無庸再論述所援引相關證據之證據能力 ，判決免訴部分亦然，附此說明。
參、有罪部分
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）上揭非法經營期貨經理事業之犯罪事實，業據被告段景宗 、辛家和、馮德潤、范姜宏昱於原審及本院坦承不諱；被 告曾睿翔亦坦承違反期貨交易法而非法經營期貨經理事業 之犯行，並於本院供承：其受託代客操作之外匯保證金交 易即投資人匯至外匯保證金交易帳戶之金額（見本院卷一 第200 頁），且不爭執原判決附表一各投資人自行或依馮 德潤安排轉匯至外匯保證金交易帳戶之金額（見本院卷二 第2 頁反面），及不知道何人匯款、匯款多少錢，但對於 原判決附表二所示金額不爭執，因為總金額與其記憶中進 行外匯保證金交易金額差不多等情甚詳（見本院卷二第52 頁），且據被告馮德潤（見本院卷一第199 頁）、被告范 姜宏昱於本院供陳明確（見本院卷二第10至12頁），並提 出相關匯款資料為憑（見本院卷二第15至21頁），核與被 告曾睿翔所陳附表二所示金額與其記憶中進行外匯保證金 交易金額差不多等情大致相符（見本院卷二第52頁）。又 附表一、二所示投資人之投資過程亦經證人即投資人侯坤 耀於調查、偵查、原審（見偵字卷一第192 至193 頁、偵 字卷二第129 頁反面、原審卷二第130 頁反面至第136 頁 ）；證人即投資人李藝華（見偵字卷一第133 至135 頁、 偵字卷二第78頁正反面）、彭理紋（見偵字卷一第110至 112頁反面、偵字卷二第77頁反面至78頁）、廖玟姬（見 偵字卷一第140至141頁反面、偵字卷二第79頁）、劉寶猜 （見偵字卷一第164至166頁、偵字卷二第231至233頁）、 王俊崴（見偵字卷一第179至180頁、偵字卷二第122至123 頁）、張廖萬祥（見偵字卷一第188至189頁、偵字卷二第 128至130頁）、劉玉雲（見偵字卷一第190至191頁、偵字 卷二第129頁正反面）、鄭秀鳳（見偵字卷一第194至196 頁、偵字卷二第232至233頁）、謝秉樺（見偵字卷一第 198至199頁、偵字卷二第147至148頁反面）、尹秀芬（見 偵字卷一第200至202頁、偵字卷二第148頁正反面）、黃 瑀蘋（見偵字卷一第204至205頁反面、偵字卷二第169至 170頁反面）、邱鳳美（見偵字卷一第210至211頁、偵字 卷二第164至165頁）分別於調查、偵查時；證人即投資人 杜佳玲於偵查中證述甚詳（見臺灣基隆地方法院檢察署 103年度交查字第195號偵查卷宗第5頁正反面）。復有被 告范姜宏昱提出之香港上海匯豐銀行轉帳證明1紙（見原 審卷一第183頁）、BGW公司所製作101年2、3月被告曾睿 翔操作外匯保證金之交易明細（見偵字卷一第84至86頁） ；BWG公司簡介資料、BWG公司中文匯款指示單（見原審電
子證物翻拍卷第240至249頁）；被告馮德潤於101年2月9 日、101年2月13日分別轉帳8萬、10萬美元至BWG公司香港 匯豐銀行帳戶之轉帳明細（BWG公司個人帳戶編號301068 ）（見原審扣押電子證物翻拍卷第106、98頁）；被告馮 德潤101年2月2日簽署之BWG公司個人帳戶開戶申請書、條 款確認聲明、授權委託書、費用付款授權書（見原審扣押 電子證物翻拍卷第99至103頁反面）；自被告段景宗GMAIL 信箱中列印之電子郵件紙本（見偵字卷二第196至199頁； 原審扣案證物翻拍卷第79、89頁、原審卷一第70至72頁反 面、原審卷二第44至60頁）、被告段景宗提出之收入、支 出及轉帳明細（見原審卷一第73至81頁）、自被告辛家和 GMAIL信箱中列印之電子郵件紙本（見原審扣案證物翻拍 卷第104至114頁）、被告馮德潤所提出其與Fortune Maker電子郵件回覆者即被告段景宗間之電子郵件往來紙 本（見原審卷一第131至163頁）、被告范姜宏昱提出其與 被告馮德潤向Fortune Maker行政窗口即被告段景宗詢問 本案投資相關事宜之電子郵件列印紙本（見偵字卷一第24 至29頁反面）可按；另有附表一、二「證據欄」所示證據 附卷可稽，互核相合，足徵被告段景宗、辛家和、馮德潤 、范姜宏昱前揭任意性自白與事實相符，堪信屬實。至被 告曾睿翔雖於本院改稱：附表二編號1、3⑵⑸⑹⑺⑻⑼所 示入金金額不實云云，然被告曾睿翔既於本院自承：何人 匯款、匯多少錢其不知情，且總金額與其記憶中進行外匯 保證金交易金額差不多等詞（見本院卷二第52頁），則被 告曾睿翔於本院翻異前詞徒言：原判決附表二前述編號所 示金額不正確云云，難認有據。至被告范姜宏昱雖於原審 供稱：附表二編號2前兩筆沒有交給曾睿翔代操，編號3、 4不記得等詞，然嗣於本院已就附表二所示投資人交付或 由其轉交保證金之流程、金額詳為說明（見本院卷二第10 至12頁），並提出電腦資料為憑（見本院卷二第15至21頁 ），參之附表二證據欄所示事證及被告嗣改稱總金額與其 記憶金額差不多等詞以觀，自堪認定附表二所示被告等共 同非法經營期貨經理事業進行外匯保證金交易之內容屬實 。是被告曾睿翔於本院準備程序中執被告范姜宏昱前詞為 辯，亦無足為其有利之認定。
（二）被告曾睿翔另辯稱：其僅透過被告辛家和引介結識被告段 景宗，其下單尚需聽從被告段景宗之指示，並非犯罪提議 或主導者，分工及行為分擔程度輕微云云。然查被告曾睿 翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱經由事實欄所示 過程參與本件犯罪之謀議及行為分擔，業如前述，並據證
人即同案被告辛家和、馮德潤、范姜宏昱於本院具結證述 明確，且被告曾睿翔負責受客戶委任全權代客進行期貨保 證金交易等情，為被告曾睿翔所不爭，是被告曾睿翔於本 院辯稱：其非本件犯罪提議、主導者，其代客操作尚需聽 從被告段景宗之指示等詞，仍無足解免其參與前述犯行分 工、負責期貨經理業務之共同正犯罪責。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告5 人犯行均堪認定。二、法律適用:
（一）期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易法所稱期貨交易係 指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從 事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益 之期貨、選擇權、期貨選擇權及槓桿保證金契約之交易。 又「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外 幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍 內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間 之即期或遠期買賣交易，亦屬期貨交易法第3條第1項第4 款槓桿保證金交易之一種，為期貨交易法規範之範圍。（二）按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其 他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照， 始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。所謂「期 貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託 交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析 判斷，為委任人執行期貨交易之業務者；又期貨經理事業 經營之業務包括「接受特定人委任從事全權委託期貨交易 業務」，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管 理規則第2條亦有明文。是受委任而全權代委託人從事期 貨交易者，只須有經營該事業之事實，即屬經營期貨經理 事業，且於委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人 為必要。期貨交易法第112 條第5 款所定之未經許可，擅 自經營期貨經理事業犯行，所指「經營」者應指實際參與 經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人 為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且 刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反 覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務 ，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不 論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規 模」，均無礙其成立，縱以兼營或分時、分地接受特定人 委託之方式經營，亦屬之。
（三）查被告5 人未經行政院金融監督管理委員會許可經營期貨 經理事業，竟謀議分工招攬、接受投資人委託，依投資人
授權，受委任而全權代委託人從事期貨交易，自係未經許 可擅自經營期貨經理事業。是核被告5 人所為，均係犯期 貨交易法第112 條第5 款之非法經營期貨經理事業罪。又 犯罪構成要件本即預定有數個同種類之行為將反覆實行， 而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質者，該 等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖為數行為，然依 社會通念則應為一總括的評價，故在法律評價上，應將之 視為包括一罪。期貨交易法第112 條第5 款所稱之擅自經 營期貨經理事業就其經營事業行為之性質而言，含有多次 性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同 一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純 一罪（最高法院91年度臺上字第7241號判決意旨參照）。 本案被告5 人所犯非法經營期貨經理事業罪，係未經許可 持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即 包含持續、多次經營期貨經理事業之行為，為「集合犯」 性質之包括一罪，均應就被告5 人前述犯行分別論以一罪 。
（四）期貨交易法第112 條第5 款所定之未經許可，擅自經營期 貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，其所 謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營 運而享有決策權力之負責人為限，是縱非具決策權或參與 決策形成之人，倘與享有決策權力之人，基於共同決意， 並實際參與上開事業經營行為者，即應共同負其刑事責任 。查被告段景宗、辛家和就其等各自參與本案犯罪期間內 與被告曾睿翔、馮德潤就其等透過被告馮德潤招攬投資人 委託被告曾睿翔代操外匯保證金交易之犯行部分，均有犯 意聯絡及行為分擔。另被告馮德潤引介被告范姜宏昱經由 前述管道全權委託進行外匯保證金交易，表示操盤團隊允 諾每月給付集資金額4%之收益，另向被告段景宗、辛家和 表示將自操盤團隊應允給付其之集資金額5%收益中提撥4% 予被告范姜宏昱，做為范姜宏昱參與集資之收益，剩餘1% 差額則做為被告馮德潤之介紹佣金，經被告范姜宏昱與段 景宗、辛家和商議後乃應允之，被告范姜宏昱因而招攬附 表二所示投資人全權委託操盤團隊進行外匯保證金交易， 允以給付及資金額1%至2%之獲利等情，業經認定如前，足 見被告馮德潤明知上情，竟參與遊說范姜宏昱對外招攬投 資人集資，委託操盤人員全權代操進行外匯保證金交易， 而非法經營期貨經理事業，是被告段景宗、辛家和就其等 各自參與本案犯罪期間內與被告曾睿翔、馮德潤、范姜宏 昱就其等透過被告范姜宏昱招攬附表二所示投資人委託被
告曾睿翔全權代操外匯保證金交易而非法經營期貨經理事 業之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，併此敘明。（五）按刑法第62條所定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向 該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件，所謂發覺 ，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對 犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足 當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。再所 謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發 覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言（ 最高法院72年台上字第641 號判例意旨、最高法院92年度 台上字第487 號判決意旨參照）。查被告范姜宏昱在有偵 查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其前揭犯行前，即於 102 年4 月26日上午9 時57分許主動向法務部調查局新北 市調查處調查人員告知且坦承上揭犯行，並表明願接受裁 判等情，有被告范姜宏昱102 年4 月26日調查筆錄可稽（ 見偵字卷一第90頁），堪認被告范姜宏昱已依刑法第62條 之規定自首，且被告范姜宏昱於偵查機關查悉其前揭犯行 前，主動坦承上開犯行並供出其它共同正犯，顯有悔意， 爰依刑法第62條前段之規定，就被告范姜宏昱部分減輕其 刑。
（六）起訴書雖未敘及：（一）被告馮德潤經被告段景宗、辛家 和招攬申設BWG公司個人帳戶，並於101年2月10日匯款5萬 美元至上開BWG公司香港匯豐銀行帳戶內，且授權委託被 告曾睿翔代為操作該等保證金額度進行外匯買賣交易。（ 二）告訴人杜佳玲經被告馮德潤招攬而陸續於附表一編號 11所示時間匯交附表一編號11所示款項至被告馮德潤指示 之帳戶，委託被告曾睿翔代操本案外匯保證金交易（即臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官104年度偵字第163號移送併 辦部分及同署104年度偵字第1571號移送併辦意旨書犯罪 事實欄內所載被告馮德潤於101年3月間向告訴人杜佳玲收 取15萬美元，再轉由被告段景宗、曾睿翔受委託代客操作 之外匯保證金交易部分）等事實，惟此部分與被告等前述 起訴經論罪部分，具有「集合犯」性質之包括一罪關係， 亦為起訴效力所及。另臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 103年度偵字第15015號移送併辦案件（告訴人李藝華、彭 理紋、廖玟姬部分），與起訴書附表編號2至4所示部分， 為事實上同一案件，本院均應併予審究，附此敘明。（七）至告訴人李藝華雖到庭證稱：本件係吸金詐騙云云（見本 院卷二第123頁）。然按詐欺取財罪之成立，以行為人自
始具不法所有之主觀意圖，而虛偽與投資人約定給付獲利 ，做為詐取資金之手段而施以詐術，為其要件；必須有相 當之客觀事實，足以表徵行為人主觀意圖之遂行性與確實 性，始足當之（最高法院100年台上字第3412號判決意旨 參照）。查本件相關投資人經由前述流程自行匯交或交由 被告馮德潤、范姜宏昱轉至各該外匯保證金交易帳戶之款 項，確經被告曾睿翔受委任而全權代委託人從事期貨交易 等情，業據被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜 宏昱5人供述在卷，且為附表一、二所示投資人所不爭， 並有前述期貨交易及對帳資料在卷可按，業如前述；是依 卷存事證，顯無足證明被告5人係自始無意受委任全權代 委託人從事期貨交易，而佯以前述期貨交易給付獲利為施 用詐術手段，自無從單以被告等人事後未能給付投資人事 前允諾之期貨交易獲利，遽謂其等自始有詐欺取財之不法 所有意圖，而無從以詐欺罪相繩，附此說明。
三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨雖以：被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、 范姜宏昱共同為事實欄所示犯行，亦同時涉犯銀行法第 125 條第1 項之非法經營收受存款業務罪嫌。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最 高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年臺上 字第4986號、40年臺上字第86號等判例參照）。（三）按銀行法第125條第1項之罪，以違反同法第29條第1項， 非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產， 或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受 存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定多數人收受款 項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之 行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項 或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息
、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而，必 行為人以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金 ，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構 成要件相當（最高法院103年度台上字第2499號判決意旨 參照）。又銀行法之立法目的，係為健全銀行業務經營， 保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家 金融政策，銀行法第1條定有明文。而銀行法於78年7月17 日增訂第5條之1之立法理由明示：對於收受存款予以定義 ，以資明確；另增訂第29條之1之立法理由亦揭示：地下 投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義 ，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登 記範圍以外之業務；為保障社會投資大眾之權益，及有效 維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規 定為收受存款之必要。足見經營收受存款，屬於銀行之專 業，為現代國家銀行業務之常軌，且銀行之功能，在溝通 儲蓄與投資，使社會資金獲得有效之利用，是政府為保障 存款人之權益並確保貫徹金融政策，對銀行宜有相當之管 理，如聽任非銀行經營存款業務，易導致擾亂金融，危害 社會大眾；是銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第 1 項規定之非法經營收受存款業務罪，重在遏阻違法吸收
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