臺灣高等法院刑事判決 104年度選上訴字第22號
上 訴 人
即 被 告 吳坤泰
選任辯護人 簡翊玹律師
上 訴 人
即 被 告 陳明坤
選任辯護人 傅文民律師
上列上訴人因被告等違反選舉罷免法案件，不服臺灣基隆地方法
院104年度選訴字第3號，中華民國104年7月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度選偵字第14號、第37
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付不正利益，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。
丁○○共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付不正利益，處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○、丁○○、蔡承龍、洪乾峰、李學博為期吳桐茂順利 當選民國103年11月29日投票之103年基隆市第18屆議員選舉 ，竟共同基於對於有投票權人交付不正利益而約定投票權為 一定行使之犯意聯絡，利用「金蘭會」每月固定聚餐之名義 ，由蔡承龍向位於基隆市七堵區實踐路「甕仔雞餐廳」，訂 下於103年10月12日晚間，每桌價格為新臺幣（下同）3500 元（不含酒、飲料）之餐宴(下稱系爭餐宴)，共20桌；其中 金蘭會成員4個桌次(金蘭會成員各自付款)，甲○○有2個桌 次(費用由蔡承龍代為支付)、丁○○有1個桌次(由丁○○自 行支付費用)、蔡承龍有4個桌次(由蔡承龍支付費用)、洪乾 峰有8個桌次(由洪乾峰支付費用)、李學博有1個桌次(由李 學博支付費用)。並經金蘭會成員向吳桐茂競選總部通報系 爭餐宴，丁○○另親自通知吳桐茂。吳桐茂竟為圖自己順利 當選，基於與甲○○、丁○○、蔡承龍、洪乾峰、李學博共 同對有投票權人交付不正利益之犯意聯絡，積極主導並規畫 候選人吳桐茂進場拜票之方式，而於103年10月12日晚宴開 始前先在系爭餐廳發放吳桐茂之選舉文宣，並彩排吳桐茂進 場時逐桌拜票，並高喊「凍選」、「凍選」等相約為投票權 之一定行使，甲○○、丁○○、蔡承龍、洪乾峰、李學博則 分頭邀集具有投票權之蔡正宗、施勇光(綽號兩光)、廖戊銘 、許淑華等人及彼等之親友蔡碧霞、周天送、簡瑞龍及其他 不詳有投票權之人。另有投票權之白淑敏與友人蔡市(真實
姓名年籍不詳，為後述其他在場之不詳有投票權人)，及廖 戊銘於系爭餐宴開始前，已知悉系爭餐宴係為候選人吳桐茂 當選而免費招待七堵區有投票權之人(即為吳桐茂之選舉拉 票)，仍為貪圖免費餐飲而前往甕仔雞餐廳。於同日晚間6時 許，系爭餐宴開始免費提供餐飲，除甲○○、丁○○、蔡承 龍、洪乾峰、李學博、姚詹喜、胡昭欽、朱盛煌、高子昌、 劉崇漢等金蘭會成員均到場外(以上在場之金蘭會成員，非 賄選對象，以下亦同)，上開受邀有投票權之蔡正宗、蔡碧 霞、施勇光、簡瑞龍、周天送、廖戊銘、許淑華、白淑敏及 其他不詳之有投票權人及其他不具該選區議員投票權之人( 無投票權人非賄選對象，以下亦同)，均陸續前往並開始飲 宴，期間，因吳桐茂為參選七堵區議員在甕仔雞餐廳免費招 待餐飲之消息在七堵區傳開，致主動前來接受餐飲招待之人 超出原訂20桌人數，吳桐茂乃臨時決定再加開2桌，以容納 前來免費接受餐飲之人，該2桌次費用則由洪乾峰支付。同 日晚間6時55分許，吳桐茂在丁○○、甲○○及穿著競選背 心的競選團隊之陪同下，在甕仔雞餐廳內，逐桌敬酒並稱「 拜託」、「拜託」(拜票)，以此表示已參選基隆市七堵區議 員選舉，拜託在場接受免費餐飲招待之有投票權之蔡正宗、 蔡碧霞、施勇光、簡瑞龍、周天送、廖戊銘、許淑華與白淑 敏等8人及其餘在場有投票權之不詳之人，期能以選票支持 吳桐茂，而約為投票權之一定行使，至此蔡正宗、蔡碧霞、 施勇光、簡瑞龍、周天送、廖戊銘、許淑華及白淑敏(包含 廖戊銘、白淑敏赴宴前已知悉）等及其他在場有投票權之不 詳之人，對前開所受之免費餐飲係為候選人吳桐茂之順利當 選而交待之不正利益，約其等為投票權一定行使之意思，已 然有所認識，仍在吳桐茂競選團隊成員帶領下高喊「凍蒜( 台語)」「凍蒜(台語)」之聲浪下，繼續享用免費餐飲，惟 均未為一定投票權行使之承諾表示。嗣用餐完畢，甲○○於 同日晚間8時40分許，以現金支付22桌次合菜費用7萬7000元 、飲料費用2萬410元，合計9萬7410元。甲○○、丁○○、 蔡承龍、洪乾峰、李學博、吳桐茂即以此方式，對於上開有 投票權之蔡正宗、蔡碧霞、施勇光、簡瑞龍、周天送、廖戊 銘、許淑華、白淑敏及其餘到場有投票權之不詳之人，交付 免費餐飲之不正利益，而相約為投票權之一定行使。二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告甲○○審判外之自白有證據能力
㈠被告甲○○於警詢前後3次之供稱之內容如下： ①103年11月25日第1次警詢時甲○○供稱：103年10月12日 金蘭會在甕仔雞餐廳辦桌，是丁○○主辦的，我有找2桌 ，1桌是我的家人，1桌是我朋友。當晚9時左右，丁○○ 拿9萬元給我，叫我等一下跟櫃檯結帳，收據是隔天在我 的洗車店交給丁○○，當日吳桐茂有來，我有陪他們逐桌 敬酒，但我沒穿競選背心，敬酒時有人高喊當選，我沒有 在吳桐茂的競選總部擔任職務(見選偵14卷第3至4頁反面) 。我有陪吳桐茂逐桌敬酒，但未穿競選背心，有人喊當選 。門號0000000000行動電話是我在使用，登記在老婆洪燕 婷名下(見選偵14卷第4頁反面)警方沒有以強暴、脅迫、 恐嚇或其他違反意願之方法製作這次調查筆錄等語(見選 偵14卷第5頁反面)。
②103年11月25日第2次警詢時甲○○供稱：「103年年10月 12日晚上在甕仔雞餐廳的餐敘確實是我們金蘭會的聚餐， 這場餐會是丁○○主辦的，他邀約我們餐敘，雖然沒有明 講，但是我們知道丁○○常去吳桐茂的競選總部幫忙，所 以我們知道這是一場常態的選舉飯局。…(你有無在吳桐 茂競選總部擔任幹部？)我不是幹部，他們有造勢活動前 丁○○會打電話通知我，問我可不可以參加，要不要去並 沒有強迫。…謝尚盷是競選總部的祕書，…他有時也會打 電話給我問我有沒有空去參加造勢活動或競選總部開會。 我在百福社區開店做生意，想要藉由我的人脈幫他們拉票 。我去開過1、2次會，開會內容都是講幫忙拉票…請我們 跟七堵的親朋好友講要支持吳桐茂…。103年10月12日晚 上在甕仔雞餐廳的餐敘是丁○○辦的，有20桌，將近200 人左右參加，丁○○有特別交待，要我們找多一點親友來 吃飯，我大概知道是選舉的飯局，我找了20幾個…我跟丁 ○○講大約有幾個人會來，他有留2桌給我。這2桌沒有金 蘭會成員，…留給我的這2桌桌上放置寫著『坤泰』的立 牌，我有找蔡正宗到甕仔雞餐廳吃飯，他知道我是幫『黑 帽子』助選，他有看過我戴吳桐茂競選的帽子、背心。( 是以金蘭會名義實際上是以邀請七堵區有投票權人無償前 往餐敘？)是的。(餐敘費用是誰出的？)我不知道是誰出 的，但是是丁○○拿錢給我的。…餐敘到一半…丁○○就 拿9萬元現金給我，要我在餐宴結束後幫他買單，因為他 說他等一下會喝醉，如果錢不夠付，丁○○要我先代壂。 …是蔡承龍去訂(桌)的，訂金我不知道是誰付的。(於103 年10月12日在甕仔雞餐廳付的款項如何與丁○○對帳？) 我有跟他講當天買單的價錢，我忘記我有沒有拿櫃檯開的
收據給他看。(當天的酒如何而來？)大部分是餐廳的酒， 丁○○有帶蘇格登洋酒去現場，當天我們金蘭會的成員自 己坐3桌，這3桌都有擺3瓶蘇格登洋酒，我邀約的親友桌 的飲料或酒水就都是直接在餐廳叫的。…丁○○拿給我的 錢，我再拿去繳。但我不知道丁○○錢從何而來。…蔡正 宗說要喝洋酒，我就去餐廳拿約翰走路的洋酒，…算在餐 宴的費用裡。我有跟吳桐茂在餐廳內向餐敘的人逐桌敬酒 ，另外高欽聰、丁○○一起陪同…高欽聰有對與會的客人 說這次的選舉大家要幫忙支持，高欽聰是吳桐茂競選總部 的執行總幹事…(按你前述，20桌內除了金蘭會的3桌外， 另外17桌是選舉桌？)是的。」等語(見選偵14卷第7至10 頁反面)。
③103年11月25日第3次警詢時甲○○供稱：「其餘17桌是選 舉桌，就是舉辦餐宴無償邀請七堵區選民來用餐，希望這 次選舉能支持吳桐茂當選。(據餐廳負責人表示，當日都 是由吳桐茂帶領競選團隊人員逐桌敬酒，為何你們金蘭會 會讓吳桐茂主導全場場面，過程還須配合口號，並用大聲 公大喊吳桐茂凍蒜，過程長達10分鐘？該餐宴是否係為吳 桐茂期約七堵區有投票權人對吳桐茂為一定之投票？餐宴 費用是否是由吳桐茂所支付？)我不知道。該餐會是希望 七堵地區的選民支持吳桐茂。我不知道是否是吳桐茂出的 錢，我只知道錢是丁○○拿給我去幫他買單的」等語(見 選偵14卷第11頁正反面)。
㈡被告甲○○於偵訊供稱之內容如下：
①103年11月25日第1次偵訊時甲○○供稱：「我跟丁○○認 識較久，都住在百福社區1、20年了，吳桐茂是因為他參 加選舉認識。(你有參加一個叫做金蘭會的團體？)是。… 丁○○是我好友，都有去聚會，找我加入，之後才知道他 們有在幫吳桐茂競選。…平常聚會都是丁○○聯絡。…( 你知道他《丁○○》為何要辦這個餐會嗎？)…大概是知 道這是選舉餐會，但他也沒有擺明跟我講。…吳桐茂有逐 桌敬酒，有些穿著競選背心的人有叫大家支持他，我一開 始有陪著敬酒…丁○○有拿9萬元給我說如果他等一下喝 醉酒，請我幫他買單，不夠的話請我代墊。我付了9萬多 元。(你後來何時何地跟丁○○結帳？)隔天。下午跟他電 話聯絡說前一天花多少錢，因為我有代墊，所以跟他說要 給我，他過好久才給我，…在我店裡給我7000多元。…( 你警詢時說有時候吳桐茂他們選舉團隊開會邀請你們去？ )是，因為我們金蘭會原本就是支持吳桐茂，我是在百福 社區開汽車美容，也是希望藉由我們人脈幫他拉一些選票
。(當天除了你們金蘭會以外，其他去的人有交錢嗎？)據 我所知應該沒有，他們有無繳交給丁○○我不曉得。…( 你們本次餐會是否要幫吳桐茂競選？)丁○○請我找人吃 飯，是沒有這樣講，但我們心裡想，選舉文化大概就是這 樣，因為我在那邊做生意，認識的人很多，他找我，我也 不好意思不幫他找。…私底下我有幫他介紹給朋友，介紹 他是候選人。…(你當天去桌上有放你的名牌？)對，因為 我有找朋友。(《提示今日3次警詢筆錄》是否於你自由意 思下所陳述？有無遭刑求或不當對待？陳述是否屬實？) 係於自由意思下陳述，未遭刑求或不當對待，陳述屬實。 (但你於第1次與第2、3次回答內容不太相同，何者為真？ )第2、3次是事實。(為何第1次這樣講？)因為我是做生意 的，不敢得罪人」等語(見選偵14卷第95至101頁)。 ②104年1月13日第2次偵訊被告甲○○於偵訊時承認：「(你 是否曾經穿著吳桐茂的競選背心出來拉票？)有，但我不 是他的競選幹部成員。(當日何以訂到20幾桌的餐會？)20 幾桌是丁○○訂的，他只問說我可以找幾桌的人去，談土 地開發的事，我就找了2桌的人去，但當天並沒有談到土 地開發的事。
…，我沒有付錢…現場確實沒有講土地開發的事，就只是 吃飯而已。…我剛才所說都實在，是丁○○交待我去找人 吃飯。(你們金蘭會9月份聚餐時是否就有人提議以辦桌方 式找人來支持吳桐茂？)有。」等語(見選偵14卷第204頁 反面至206頁)、「我帶的那2桌…吃飯的人不用錢」等語 (見選偵14卷第205頁反面)。
㈢被告甲○○及其辯護人於原審主張：被告甲○○103年11月 25日第2次、第3次警詢筆錄違反夜間偵訊規定，應無證據能 力，另被告甲○○接受3次警詢筆錄間的空檔，有1名男性刑 事警察局未著制服的刑警過來跟被告甲○○說，你趕快認一 認，否則會用組織犯罪條例來偵辦，也會收押禁見。所以被 告甲○○第2、3次警詢筆錄違反被告甲○○的自由意志，無 證據能力云云(見原審卷一第45頁)。被告甲○○於本院審理 時指稱：第2、3次警詢之間我在休息室時，大隊長、副隊長 有跟我說亂講的話要辦我組織犯罪之類的云云(見本院卷第1 22頁)，又謂：大隊長、副隊長跟我說如果沒有好好講，會 讓我收押禁見，沒有辦法回家過年云云(本院卷第122頁正反 面)。
㈣關於被告甲○○第2、3次警詢時，是否遭不法取供之調查情 形，經查：
⑴證人施純興為刑事警察局偵查隊警員，因支援基隆市刑事警
察局祕書組詢問工作，其在原審結證稱：在甲○○第1份警 詢筆錄作完後，發現詢問不完整，所以才由我問甲○○而製 作第2份警詢筆錄，問筆錄時除參與記錄的警員陳冠廷外， 還有基隆市刑大副大隊長黃文彬有進來，他有跟我說『有的 沒有問清楚，你可能要問仔細一點』，(你們有沒有告訴被 告甲○○說『如果你沒有老實講會有什麼樣的後果』，就是 中間有沒有再跟被告溝通一下？)…我就跟他講說『你不要 公親變事主，你就把事實坦白講就好了』，就是這樣。…第 2次問完後我們就直接吃便當，黃文彬看過筆錄後認為還要 再問，我才決定再問第3次筆錄。…(在做偵訊的準備之前， 是否有稍微跟被告聊天嗎？)當時基隆市警察局蒐證的時候 有蒐證到被告甲○○去付錢，我就跟被告說『有錄到你去付 錢，你一定要講清楚，不要公親變事主』，被告甲○○也是 很好意，被告是講說「這個人是吳桐茂，他是什麼人你們警 察也不是不知道，人家找我幫忙，我也不能拒絕，我也是幫 忙『黑燕』而已」，我說「好，你就照實講就好了」。…我 沒有跟被告講到組織的案子，因為甲○○顯然就不是」等語 (見原審卷一第84頁反面至94頁)。
⑵證人陳冠廷為基隆市警察局刑事警察大隊警員，於被告甲○ ○第第2、3次警詢筆錄時負責記錄，於原審審理時結證稱： 被告甲○○問完第1次警詢筆錄後，專案小組副大隊長黃文 彬、大隊長吳慶鴻、施文興討論後，認為要再問第2次筆錄 ，針對甲○○第1次警詢筆錄內容，我們再配合當天我們現 場調閱的監視器影像，想再去釐清一下，他本身為什麼會去 繳這筆錢，當天吃飯的人，我們會想進一步的釐清等語(見 原審卷一第100頁反面至105頁)。
⑶證人黃文彬為基隆市警察局刑事警察大隊副大隊長，負責業 務管理，亦為專案小組的成員之一，其於原審審理時結證稱 ：被告甲○○作第2次警詢筆錄時，我有在場，我有責任去 瞭解其他警員偵辦情形怎麼樣，我有看甲○○的第1次筆錄 ，他講的有些跟我們查證的事實，好像不相符合，我問其他 警員甲○○在哪裡，員警說有同仁把甲○○帶到別的地方去 問問題，然後我再過去。是祕書單位決定要再問第2次筆錄 ，我是看過第1次筆錄後才過去，我沒有參與討論要不要做 第2次筆錄。(你有無告訴被告甲○○這個案子有可能會被收 押？)應該沒有，我個性很好，我都會請他說要好好老實講 ，也跟我們配合這樣而已。我不會恐嚇他什麼。製作第2次 筆錄時，我都在現場。我記得我那時候進去，然後我就坐在 那邊，我們刑事局的同事施純興在詢問，我就坐在那邊看施 純興問話，我就靜靜的坐在那邊沒有講話、沒有參與訊問，
我看施純興問得怎麼樣。(除了剛才你講第2次筆錄中間過程 ，就是你有坐在現場的時間，第2次跟第3次的中間，你有無 再跟被告接觸過嗎？)問第3次筆錄時，我已經走掉了，偵查 員施純興問得很好，對甲○○滿客氣，施純興沒怎麼樣，他 依照程序在問。…(你有無告訴被告甲○○說這個案子本來 要辦組織犯罪防制條例的？)沒有，我沒有這樣講，我哪有 可能這樣講等語(見原審卷一第151頁反面至154頁)。證人黃 文彬於被告甲○○詰問時證稱：「(你是不是有跟我說有一 個被告已經被收押，要我老實講，不然我也會被收押？)我 沒有印象」等語(見原審卷一第155頁)。
⑷證人吳慶鴻為基隆市警察局刑事警察大隊大隊長，主要就是 管理大隊的業務及案件管理，其於原審結證稱：因為這個案 子牽涉太多人，我沒有辦法記得細節。這個案件就是承辦吳 桐茂賄選案，組織犯罪不是我們偵辦的範圍，…一般我們在 偵查案件時，偵查員在偵訊時，第一次問筆錄，可能不是會 問得很完整，所以一般偵查佐問完第一次筆錄都會再看一次 筆錄。…如果不是很清楚應該要再深入追查，…不需要跟我 (們)討論。…(你是否記得做第1次跟第2次筆錄中間，你有 無跟甲○○講過話？)這個我不記得。(所以那一整天你跟被 告甲○○有無接觸？)因為在偵辦過程中，我都會到處去看 一下每一個承辦人員，我是做管理的工作，我必須要確認是 不是人犯會安全、偵查人員有沒有安全，我們在所有的偵查 程序是否有符合法定的程序，所以我會到處去看。因為我碰 到的人很多，所以我不記得我有沒有跟被告甲○○見過面。 …偵訊的部分我不會參與，偵訊就是由偵查佐來製作偵訊的 筆錄。(那幾天偵訊的結果為何？)那幾天他們不會給我看， 因為我看所有人的卷證時是已經到移送的時候。偵訊的結果 一般是到移送的時候，他們移送書必須要我批才可以移送。 (做完筆錄後)不會給我看，他們當下就判斷。事後我會看( 筆錄)。但是在執行的過程中，這個都是他們自己在偵訊， 因為這個案子到最後案件要移送的時候，一定會送到我那裡 。」等語；另被告甲○○詰問證人吳慶鴻，其證稱：「(我 在做第1次跟第2次警詢筆錄時，在2樓你剛剛所說泡茶的地 方，你其實有來跟我講話，講話的內容就是『你坤泰』，我 說『嘿啊』，你說『你沒有前科吧』，我說『對』，你說『 你寫一下組織』，我說『什麼組織』，你說『你寫上去就有 了』？)我不記得我有跟被告甲○○講過這些話，我不可能 跟他講說組織寫上去就有了，偵辦過程中一定有要件，我們 要構成組織，一定要有一些要件，不可能跟他講這一種話等 語(見原審卷一第156頁反面至160頁)
⑸綜上所陳，被告甲○○並未指稱對其製作第2、3次警詢筆錄 ，負責詢問之警員施純興及負責記錄筆錄之警員陳冠廷有以 上開言語不法取供，辯護意旨所指有上開不法取供者，顯為 其他警員，且被告甲○○於證人施純興、陳冠廷為上開否認 不法取供之證詞後，就其等所證述關於「有無不法取供之情 節」，並未當場為相左之意見陳述，亦未堅陳其2人所證述 有違事實，此有原審審判筆錄可查(見原審卷一第95頁反面 、106頁)。另證人黃文彬係原審依辯護人之聲請勘驗警詢光 碟後，發現有身穿綠、白、褐色條紋上衣之男子，審判長問 「該人係何人？」，被告甲○○稱「這是其中一位警員」， 證人施純興稱「是基隆市刑大的副大隊長黃文彬」等情(見 原審卷一第84頁正反面)，又被告甲○○之辯護人聲請傳喚 證人黃文彬之待證事實並非對被告甲○○有不法取供(詳原 審卷一第71頁)，參以被告甲○○於證人黃文彬為上開否認 不法取供之證述後，稱「我記得黃文彬有跟我講說『陳清波 被告已經收押了，你如果再反供，就要換你收押，不讓你回 家過年』」(見原審卷一第156頁)，然被告甲○○於第1次警 詢時，並未供述在甕仔雞餐廳辦20餘桌之目的(要以餐飲讓 選民支持吳桐茂)，而係於第2次警詢筆錄始供認要以餐飲讓 選民支持吳桐茂，而有投票行賄選之構成要件事實，而第2 次詢問過程，黃文彬人亦在詢問室，其何必在第2次警詢筆 錄之後，對已供認賄選之甲○○稱「你如果再反供…」之理 ，而依證人施純興證稱「第3次筆錄是因為黃文彬看過筆錄 後，認為應該再問一下」(見原審卷一第88頁)，復參酌第3 次警詢內容，經原審勘驗結果，有如下問答：
第3次警詢光碟(檔名0010.MTS)第7分20秒至8分19秒。 問：你第1次筆錄說其他扣掉你3桌，17桌的選舉桌，你的認 知選舉桌是什麼意思，你自己的認知？
答：請大家來吃飯，就是。
問：請他吃飯，然後來支持他？
答：對。
第3次警詢光碟檔名(0059.MTS)第2分30秒至3分50秒。 問：這個餐廳是吳桐茂要約七堵區有投票權的人說一定要投 給他的人所辦的？
答：這個我不知道。
問：你怎麼會不知道，就是說，意思就是說他主要辦這桌是 要請有來吃飯的人支持他，意思就是這樣？
答：對。
問：把票投給他嗎？
答：他沒有這樣講，他喊當選而已，（笑聲），這樣講是兩
個意思了對不對，我真的不會隨便亂講。
問：這錢是不是吳桐茂付的？
答：我不知道，是丁○○拿錢給我。
(見原審卷一第84頁正反面)，足見證人施純興證稱「(…《 指第2次筆錄之前》你剛才有提到說你們在同一個地方，你 有聽到吳慶鴻跟黃文彬有在跟被告講話，但是你只是沒有去 注意他們的內容，是這樣嗎？)對。(你記不記得那個時候他 們講話的態度跟氣氛如何？)笑笑的，因為像通知來的，我 們絕對不可能跟他惡言向相。」(見原審卷一第109頁反面) ，參以被告甲○○於回答投票行賄罪之上開事實時，猶能有 笑聲之情形，適足以佐見證人施純興所證稱吳慶鴻、黃文彬 雖於第2次警詢筆錄之前，雖跟被告甲○○有短暫交談，但 並無惡言相向之證詞，應堪採信，亦可佐證被告甲○○第3 次警詢筆錄之記錄與其陳述相符，且被告甲○○之第3次警 詢過程中亦無被調查犯罪之司法警察以強暴、脅迫等不法取 供之情形。另被告甲○○於原審初始稱其遭不法取供時，係 稱有1名未穿制服之警員(詳上開辯護意旨)，於原審詰問證 人吳慶鴻時稱，吳慶鴻以「前科」、「組織」等隱誨言詞， 暗示要辦甲○○犯組織犯罪，讓他有組織犯罪之前科云云， 查吳慶鴻為基隆市警察局刑事警察大隊之大隊長，其在警察 局走動，偵查員、警員等為其下屬，彼此有互動時當以「大 隊長」或相類職稱相稱，被告豈有可能不知其為大隊長之理 ，且參酌被告甲○○同日受檢察官偵訊時，猶供稱上開3份 警詢筆錄均是在自由意思下為之，未遭刑求或不當對待，並 稱第2、3份警詢筆錄為事實等語，且向檢察官供認該餐宴是 選舉餐會，其當日有陪吳桐茂逐桌敬酒，現場有穿著競選背 心的人，叫大家支持他(指吳桐茂)等情節，均如前述，是被 告甲○○指稱其第2、3次警詢時，遭警員有前揭不法取供之 情，顯失之無據而不足採。是被告甲○○及其辯護人上開所 稱被告甲○○於第2、3次之警詢筆錄，因欠缺自白之任意性 而無證據能力云云，即非可取。
㈤關於被告甲○○第2、3次警詢時是否違反夜間詢問之規定： 按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之 。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同 意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者 。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。刑事 訴訟法第100條之3第1項有明文規定。經查：被告甲○○之 第2、3次警詢筆錄，係由證人施純興負責詢問，證人陳冠廷 負責紀錄，證人施純興於原審審理時結證稱：「第2次警詢 筆錄從16點開始，在問的過程中，我看到錶差不多5點半，
應該是晚上了，所以我才趕快補問『現在是幾點，你願不願 意夜間偵訊』，情況就這樣。第2次筆錄和第3次筆錄之間， 被告甲○○一直待在詢問室，吃便當、上廁所(見原審卷一 第87頁反面)、「其實我們做的第2次筆錄，快做完的時候， 利用空檔讓被告甲○○吃飯休息，然後一直留在偵訊室」( 見原審卷一第97頁反面)、「我在做第3次的筆錄，確實是疏 忽沒有告訴甲○○說現在是幾點幾分，這個是我的疏忽。在 第3次筆錄問完，列印出來後，我看那個筆錄時，才發現說 夜間偵訊我沒有問到，所以我記得我有問被告甲○○說『不 好意思，我們規定夜間偵訊要你的同意才能問，因為我漏問 了，我現在補上去，如果你同意的話你就簽名』，所以會看 到第3次的筆錄有被告甲○○的簽名」(見原審卷一第88頁) ，次查，被告甲○○第2次警詢時間起於103年11月25日下午 16時10分起至18時0分止，筆錄過程中，同日下午17時35分 ，警員詢問被告甲○○：「現在時間為17時35分，為夜間， 是否願意繼續偵訊？」被告甲○○答：「好」(並於該處筆 錄旁簽署姓名)，此有被告甲○○第2次警詢筆錄在卷可佐( 見選偵14卷第10頁)，另被告第3次警詢時間起於同日18時52 分起至19時20分止，警員於18時52分之時，詢問被告甲○○ ：「現在時間為18時52分，是否願意接受詢問？」被告甲○ ○答以「好」(並於該處筆錄旁簽署姓名)，此有被告甲○○ 之第3次警詢筆錄在卷可查(見選偵14卷第11頁)，顯見被告 甲○○對於司法警察於上開時間，對同樣一問一答之司法警 察在接近之時間與相同地點，且內容具延續性之詢問，已同 意司法警察之夜間詢問，並有上開警詢筆錄可查，是難認司 法警察關於上開筆錄之製作有違反夜間不得詢問之法律規定 。被告甲○○之辯護人前開辯護意旨，洵非可取。二、按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」 ，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即 法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，即司法警察(官) 之調查筆錄是否具證據資格，是形式上該筆錄是否具有真實 可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院 應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如 陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情 況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利 事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利 ，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時
之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告 詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎 ，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱「為證明犯罪 事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷 ，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無 從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內 容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言( 參照最高法院102年度台上字第1297號判決意旨)。 ㈠本件證人廖戊銘、許淑華、蔡正宗、白淑敏、李學博、林麗 敏、簡瑞龍、周天送、朱盛煌及段有鐘於警詢時之陳述，被 告甲○○及其辯護人均主張審判外陳述無證據能力，而上開 證人於原審均經傳喚到庭行交互詰問，上開證人於審判中之 陳述與先前警詢中之陳述內容均大致相符，參以上開證人經 係受通知到警察局受司法警察詢問，且筆錄問答之筆錄均詳 盡，對陳述人或被告有利及不利事項亦均有記載，詢問者並 已踐行權利事項之告知，上開證人亦未指稱遭司法警察違法 取供等情形，堪認上開證人之陳述，在客觀上具有可能信為 真實之基礎，而具有較可信之特別情況之要件，惟其既與審 判中陳述一致，甚至證人周天送、許淑華、簡瑞龍、朱盛煌 另經檢察官命具結後陳述，法院自得就擇上開證人有證據能 力之其他陳述作為認定事實之證據，而無為證明犯罪事實存 在之「必要性」要件，是上開證人之警詢筆錄，對被告甲○ ○部分並無證據能力。
㈡至於證人廖慶宗除警詢陳述外，並未經檢察官及被告、辯護 人於原審及本院聲請傳喚到庭行交互詰問，自無審判外與審 判中陳述不一之情形，而無依刑事訴訟法第159條之2規定判 定有無證據能力之可能，而被告甲○○及其辯護人既主張排 除其證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之5適用之可能，是 該證人上開審判外陳述，對被告甲○○部分無證據能力。三、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採
徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，除前二、所述(即證人廖戊銘、許淑華、蔡正宗 、白淑敏、李學博、林麗敏、簡瑞龍、周天送、朱盛煌及段 有鐘)向司法警察所為陳述，對被告甲○○無證據能力外， 上開證人及廖慶宗、施勇光於審判外之陳述，因被告丁○○ 及其辯護人對其等審判外陳述之證據能力，均無意見(此有 本院準備程序筆錄可查)，復經原審及本院於審理中依法定 程序調查，檢察官、被告丁○○、甲○○及其等之辯護人於 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料 於製作當時之過程，證人均係受通知到警察局，問與答之內 容均仔細詳盡，對證人陳述不論有利犯罪調查或回答不知等 情記載，而陳述內容攸關被告犯罪事實等情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當， 爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據 能力。
四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告甲○○、丁○○固承認於103年10月12日有在甕仔 雞餐廳舉辦餐會，且餐會中吳桐茂有到場敬酒拜票之事實， 惟均矢口否認有何行求、期約、交付不正利益，約使有投票 權人為投票權一定行使之犯行，被告甲○○辯稱：因洪乾峰 有建案推出，被告丁○○要其找人來聽取建案銷售資訊，成 交後可以獲得相當報酬，所以我才找具有七堵區議員投票權 之父親友人蔡正宗及其妻蔡碧霞、不具有七堵區投票權之友 人江志皇夫婦、鍾長宏夫婦、林佳和夫婦等人前來聚餐，該
次聚餐目的並非提供免費餐飲為吳桐茂賄選云云；被告丁○ ○辯稱：我是金蘭會的總務，金蘭會固定每月聚餐，我通知 蔡承龍、洪乾峰後，蔡承龍說他要宴請家長會委員，洪乾峰 說他有建案要推出，所以就說要與金蘭會同一天在同一處所 辦理餐宴，合計總共要20桌次，所以就由蔡承龍出面向甕仔 雞餐廳訂桌，餐宴時間訂在103年10月12日，該次餐會並非 提供免費餐飲為吳桐茂賄選云云。
二、經查：
㈠被告甲○○及丁○○、吳桐茂、蔡承龍、洪乾峰、李學博、 姚詹喜、胡昭欽、朱盛煌、高子昌、劉崇漢均為金蘭會成員 ，吳桐茂登記參選103年基隆市第18屆第7選舉區(七堵區) 議員，蔡承龍向「甕仔雞餐廳」訂103年10月12日辦20個桌 次餐宴，其中金蘭會成員共4個桌次（由金蘭會成員各自付 款），甲○○有2個桌次（費用由蔡承龍支付）、丁○○有1 個桌次（由丁○○支付費用）、蔡承龍有4個桌次（由蔡承 龍支付費用）、洪乾峰有8個桌次（由洪乾峰支付費用）、 李學博有1個桌次（由李學博支付費用），103年10月12日當 天，因人數過多，當場又加開2桌，費用由洪乾峰支付，當 時除同屬金蘭會成員之被告甲○○、丁○○在場外，其餘蔡 承龍、洪乾峰、李學博、姚詹喜、胡昭欽、朱盛煌、高子昌