臺灣高等法院刑事判決 104年度軍上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 黃志豪
選任辯護人 江百易律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院
103 年度軍訴字第3 號，中華民國104 年9 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第21440 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃志豪於民國97年12月22日入伍，於98年3 月13日核定轉服 志願役士兵，其後一直任職在憲兵二○五指揮部三一四營第 三連（下稱三一四營第三連），於99年7 月23日升任憲兵調 查士，係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士 官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國 家所屬機關而具有法定權限之公務員（已於102 年7 月23日 退伍）。又憲兵二○五指揮部三一四營第三連於101 年9 月 間，移防到新北市新店區負責戍守中央銀行保險金庫，中央 銀行發行局則會支付該戍守單位勤務津貼、伙食補助費與三 節犒賞費等款項，相關款項由中央銀行發行局「發行鈔券費 用」項下編列預算與支付，性質為公有財物；另三一四營第 三連之行政士及預財士於100 年（起訴書誤載為101 年，應 予更正）年底交接，時任連長之傅朝任則原先選出簡漢清擔 任預財士，負責該連伙食補助費等款項之審查與管制、現金 會計作業等職務，並辦理前述中央銀行發行局與三一四營第 三連之間補助款請領之相關事項，但傅朝任事後認為簡漢清 不符合此項職務之要求，而黃志豪則曾擔任單位伙食委員， 故傅朝任遂指定黃志豪先與簡漢清共同辦理單位行政事項， 最後由黃志豪獨任單位行政，並且負責辦理向中央銀行請領 前述各項補助事項。
二、詎黃志豪個人因貸款買車，且家中經濟狀況並無法支持渠開 銷過大之消費行為，又經傅朝任指示辦理中央銀行發行局各 項款項撥付之職務時，發現流程中有以下不法獲利機會：㈠ 自中央銀行發行局請領前述款項時，取得國庫支票可以直接 兌現，再將兌付現款存入單位國庫帳戶；㈡中央銀行發行局 對於其公務上所製作「央行伙食補助費人員名冊」公文書， 並無反向核對勾稽之機制，而伙食補助費係按申報人數每月 撥付新臺幣（下同）1,100 元；㈢當時單位之主官，願意將 職章交付由其持往中央銀行發行局辦理申報款項事項。黃志
豪見辦理中央銀行發行局補助款事項，有前述之職務上機會 ，且明知如附表所示之伙食補助費、勤務津貼、清潔加菜金 與三節加菜金等項目等款項係中央銀行發行局以年度編列之 「發行鈔券費用」預算科目項下列支，屬法定預算編列科目 ，性質上屬公有財物，竟萌生意圖為自己不法所有，基於侵 占公有財物、行使偽造私文書、盜用印章、行使公務員登載 不實文書，及利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交 付之故意，接續自101 年1 月起至同年9 月止，在公務上所 製作「央行伙食補助費人員名冊」上，不實登載如附表「伙 食名冊不實登載之人數」欄所示之發放薪餉人數，虛列員額 增加人頭數，並自行依連級主官授權，蓋用各該人等之職章 （含不知情簡漢清之職章），以及未經遭虛列員額者之同意 ，逕自蓋用該等人員留存於部隊、未經銷毀之印章，表示欲 申領伙食補助費之意，偽造各該虛列人員之私文書，而製作 內容不實之央行伙食補助費人員名冊，向不知情之中央銀行 發行局之承辦人行使，令該承辦人陷於錯誤，依浮報員額之 不實名冊，開立如附表「央行開立支票票據事項」欄所示之 支票；黃志豪取支票後，再持往中央銀行業務局將各該支票 兌現、存入單位帳戶入帳，以此方式訛取中央銀行發行局撥 付之差額空餉總計337,700 元（起訴書誤載為「293,700 元 」，應予更正），足生損害於中央銀行發行局及遭虛列員額 之人外，並將存入單位帳戶內由其持有、保管之如附表所示 之伙食補助費、勤務津貼、清潔加菜金與三節加菜金等項目 之公有財物，共計884,500 元（起訴書誤載為「904,500元」 ，應予更正），侵占入己、挪供私用，且就侵吞之如附表所 示之伙食補助費、勤務津貼、清潔加菜金與三節加菜金等款 項，均未於「現金收支登記簿」登載表示業已入帳之事實， 足以生損害於該連就現金收支計算之正確性，合計不法所得 為1,222,200 元（計算式：337700＋884500＝0000000 ，起 訴書誤載為「1,198,200 元」，應予更正）。嗣經101 年10 月8 日接任之預財士陳履歆發覺帳目有異向上反映，復由時 任三一四營第三連之連長黃士華清查發覺有多筆中央銀行發 行局補助款均未入帳，黃志豪即在犯罪偵查機關新北市憲兵 隊人員尚未知悉前，即於101 年10月19日在連上向內部行政 調查之連長黃士華主動告知上開犯行，並於101 年10月20日 自願由連長黃士華陪同其至犯罪偵查機關新北市憲兵隊自首 上情。
三、案經新北市憲兵隊移送國防部北部地方軍事法院檢察署偵查 終結起訴，復由國防部北部地方軍事法院以不受理判決移送 臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審判權部分：
被告黃志豪上開犯行，經新北市憲兵隊報請國防部北部地方 軍事法院檢察署檢察官偵查起訴後，經國防部北部地方軍事 法院於102 年5 月17日以101 年訴字第338 號判決，認被告 所涉僅屬刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，非屬陸海空軍 刑法或其特別法之罪，軍事法院並無審判權，而以不受理判 決移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦之；經臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵查後，認被告涉嫌違反貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物、同條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物等罪，屬陸海空軍刑法第76條第 1 項第2 款所列之罪，且被告犯罪行為時間係在其任職服役 中之101 年1 月至同年9 月間，發覺時間亦係在任職服役中 之101 年10月19日，本應依軍事審判法追訴審判向國防部北 部地方軍事法院提起公訴；嗣因軍事審判法修正條文於102 年8 月6 日修正，同年月13日公布，修正後軍事審判法第1 條第2 項規定：「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴 訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76 條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」 ，修正後同法第237 條第1 項第1 款復規定：「本法中華民 國102 年8 月6 日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、 審判或執行之第1 條第2 項案件，依下列規定處理之：一、 偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵 查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依 法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，且依修正 後同法第237 條第2 項規定，上開所列之修正條文除第1 條 第2 項第2 款自公布後5 個月施行外，其餘均自公布日施行 ，亦即同法第1 條第2 項第1 款、第237 條第1 項第1 款之 修正條文，均自102 年8 月15日起施行，同法第1 條第2 項 第2 款之修正條文，則自103 年1 月13日起施行，是被告上 開犯行，屬現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第76條之罪，依 照上開說明，原審及本院俱有審判權，而軍事審判法修正施 行前軍事法院及軍事檢察官已依法定程序進行之訴訟程序， 效力均不受影響，合先敘明。
二、證據能力部分：
本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以 外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述 或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦
無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄原審言詞辯論終結 前均未聲明異議，被告與辯護人於原審、被告及辯護人分別 於本院準備程序或審理中均明確表示對於本案全部證據方法 之證據能力均沒有意見，同意引為判決之依據等語（見原審 卷第77頁背面、本院105 年3 月9 日審判程序筆錄），依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。貳、被告為身分公務員：
身分公務員，係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限的公務員，此類公務員，著重於其身 分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務 範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從 義務，亦即所從事之事務，須有法令規定之權限者為據（最 高法院97年度台上字第706 號判決意旨參照）。被告於99年 7 月23日至102 年7 月23日原係依據陸海空軍軍官士官任官 條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役 條例等法令，服役任職之現役士官，其於擔任憲兵調查士期 間，負有：研究有關軍事人員所犯罪行事實，並調查犯罪現 場，蒐集實際證據；逮捕嫌犯、傳訊證人、紀錄口供，並保 管各項證物及文卷檔案；組織並參與搜索工作，並呈報調查 報告等法定職務權限，此據被告供承不諱，復有憲兵二○五 指揮部101 年11月1 日憲將五情字第0000000000號函附被告 個人電子兵籍資料、憲兵三一四營營部調職令影本各1 份（ 見國防部北部地方軍事法院檢察署101 年偵字第371 號卷《 下稱軍檢卷》一第100 至105 頁；重複之卷頁不予贅引，下 同）、兵籍表、個人電子兵籍資料、99年7 月31日第156 號 任官令、國防部參謀本部人事參謀次長室102 年3 月7 日國 人管理字第0000000000號函各1 份（見軍檢卷二第167 至17 9 頁；國防部北部地方軍事法院101 訴338 號卷《下稱軍審 卷》第71至72頁）附卷可參，足證被告行為時具有刑法第10 條第2 項第1 款前段所稱依法令服務於國家所屬機關而具有 法定職務權限之公務員身分。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告黃志豪經合法傳喚未到庭，惟前揭事實業據被告於偵查 及原審審理時坦承不諱，核與下列之供述證據、非供述證據 相符，足認被告前揭之自白與事實相符：
㈠證人即接任之三一四營第三連預財士陳履歆於偵查中證稱： 伊於99年9 月下旬至該連報到，先於100 年6 月間至101 年 10月8 日擔任該連伙委，負責單位伙食採買、辦理退伙費及 製作主副食費收支總帳等伙食帳冊之業務，當時連上雖是由
簡漢清佔預財士的缺，但事實上帳冊都是被告在管，所以伊 皆是向被告請款，伊並於101 年10月8 日接任被告之行政業 務，負責辦餉、採購及至中央銀行提領相關補助費；101 年 10月8 日接任行政業務時，有與被告當面移交帳冊，並由指 揮部預財官林展光上尉及輔導長葉巧凌中尉在場監交；101 年10月12日司令部至連上督導行政業務，當時的督導官有發 現連上勤務補助費及清潔費有開領據向中央銀行領款，但未 將該款項登入丁帳，伊遂將帳冊拿出來比對，發現確有開立 領據出去，但未將款項登帳之情形，所以將此事報告黃士華 連長；伊接任財務前並不知道帳有這麼大的問題，但伊見被 告個人之服裝、車子及出遊花費和他的收入不太相當等語（ 見軍檢卷一第35至36頁、第38至39頁；臺灣新北地方法院檢 察署102 年度偵字第21440 號卷《下稱偵查卷》二第3 至6 頁）。
㈡證人即憲兵二○五指揮部主計科預財官林展光上尉於偵查中 證述：我於101 年10月間至該連實施內部審查，發現中央銀 行撥發本部之秋節加菜金8000元未入本部帳，我便要求被告 將該筆經費盡快匯入本部帳戶，但事後均未見該筆款項入帳 ，便要求接任預財士之陳履歆了解為何該筆款項遲遲未入帳 ，後由該連連長上尉黃士華清查後，發現該連有多筆款項均 未入帳，即由該連連長黃士華向本部指揮官回報此事，由指 揮官指示本科科長協助辦理，之後本科科長少校楊朝裕指示 該連預財士陳履歆將該連本年度憑證及丁種帳冊、伙食帳冊 帶至本科，由本人及科長逐筆核對，發現伙食帳與一般帳（ 即現金餘額分析表）無法勾稽，在伙食帳上可見中央銀行發 行局的錢，但一般帳卻勾稽不起來，因為錢都是由被告保管 ，表面上伙食費的帳看起來賺很多錢，但實際上卻沒有這麼 多錢，因此錢是遭被告拿走等語（見軍檢卷一第40至42頁， 偵查卷二第3 至6 頁）。
㈢證人憲兵二○五指揮部主計科科長楊朝裕少校於偵查中證稱 ：領取中央銀行補助款項之程序為由央行駐點行員通知單位 預財士收整款項名冊或領據，統由駐點人員轉給央行辦理經 費補助，嗣經費核定後，通知單位預財士帶國庫印鑑章至央 行領取支票，再拿支票到央行一樓櫃檯兌換現金；101 年10 月間被告將預財士業務交接給陳履歆，我與林展光上尉當天 也在該連實施內部審核，發現101 年秋節加菜金未入帳，當 時即要求被告儘速辦理，然被告表示該筆款項尚未下來，我 們即請陳履歆及連長黃士華注意被告業務經費運用情形，10 月19日陳履歆發現有多筆款項未入帳，黃士華即約談被告， 被告坦承犯行，即由連長黃士華向本部指揮官回報此事，由
指揮官指示我協助辦理，我便請陳履歆將該連本年度憑證及 丁種帳冊、伙食帳冊帶至本科實施書面資料審查，方核對出 多筆款項均未入帳；而當時央行的餉冊無法取得，故以實際 在連上服務之人數來計算金額，以我的理解，當時連級人數 的編制上限是99人，被告如何向央行請領到超過99人之伙食 補助費，我並不清楚等語（見軍檢卷一第44至46頁、第93至 96頁，偵查卷二第81至83頁）。
㈣證人即三一四營第三連連長黃士華上尉於偵查、軍事法院及 原審審理中證述：伊於101 年7 月16日至該連擔任連長職務 ，被告與陳履歆則是於同年10月8 日辦理行政業務交接，當 天二○五指揮部有派監交人上尉林展光，林上尉有發現勤務 補助費沒有登載於收支登記簿上，陳履歆也有向伊反應有幾 筆帳對不起來，但陳履歆、上級督導官當時均僅表示帳目有 問題，均未懷疑被告有侵吞款項之嫌，事後伊即要求陳履歆 把帳冊拿過來，先就大筆款項做清查，發現帳目無法勾稽， 金威臣士官督導長也曾向伊提過被告之經濟狀況不足以買車 且有向其他弟兄借貸之情形，故於10月19日懷疑被告有侵吞 款項，遂以指揮部之秋節獎金8000元需要撥付為由約談被告 ，被告即坦承挪用款項並書立自白書，伊即向指揮官回報， 指揮官即指示將被告帶往新北憲兵隊，被告即自願在伊陪同 下至新北市憲兵隊說明案情，但陳履歆查帳時並沒有很確定 被告挪用之金額，故轉由主計科調查挪用之款項及金額等語 （見軍檢卷一第48至49頁、第59至61頁，軍審卷第88至90頁 ，原審卷第207 頁背面至第223 頁）。
㈤證人即原三一四營第三連連長傅朝任上尉於偵查、軍事法院 審理中證述：我於100 年3 月16日至101 年7 月16日擔任該 連連長職務，初期連上之預財士為陳重霖，之後由簡漢清及 被告銜接該項業務，因為當時簡漢清有預財士之合格證照， 被告沒有該證照，所以由簡漢清為承辦人，被告為協辦，後 因簡漢清對帳務不了解，無法製作帳冊，被告因曾任伙委業 務，知悉如何作帳，遂於100 年12月16日起口頭任命被告辦 理預財士業務，後來有安排被告去受財務人員訓練，也有取 得證照；之後被告向我表示有時到了央行要臨時改動收據， 需要重新蓋章，我為了辦理財務需要，故將私章交給被告於 辦理財務業務時使用，而101 年度憲兵連級單位滿編之人數 為99人，我並不清楚被告為何向央行請領補助費之名冊人數 超過該上限等語（見軍檢卷一第53至54頁，軍審卷第85至88 頁，偵查卷二第92至93頁）。
㈥證人即原三一四營第三連士官督導長金威臣於偵查及原審審 理中證稱：伊於101 年2 月16日於該連擔任士官督導長，因
必須了解士官兵之生活起居與營外生活，我們都會做紀錄， 黃士華連長接任後有來詢問弟兄狀況，伊有表示被告家庭狀 況不是很好，但開銷很大，有買車及向弟兄借錢之情形，不 適合擔任財務之業務；101 年10月19日黃士華連長約談被告 ，是由伊先與被告談話，伊詢問被告金錢流向，被告坦承有 動用中央銀行補助的金錢，之後伊即請被告寫自白書，後續 即由黃士華連長處理等語（見偵查卷二第87至88頁，原審卷 第224 至232 頁）。
㈦卷附被告於101 年10月20日之手寫自白書、101 年1 月至9 月之各該勤務補助費、清潔費及三節加菜金之收（領）款收 據、憲兵二○五指揮部101 年5 月8 日之簽呈、101 年度預 財士薦訓人員名冊、中央銀行發行局101 年12月10日台央發 字第0000000000號函及函附之文園庫費用明細表、支票影本 、領取紀錄影本、101 年度3 月至9 月之薪餉發放證明冊、 101 年1 月至10月之國軍非預算支用單位現金收支登記簿、 國防部憲兵司令部101 年5 月9 日預財士訓練合格證書、中 央銀行發行局102 年9 月27日台央發字第0000000000號函、 國防部主計局102 年11月6 日國主財會字第0000000000號函 、中央銀行發行局103 年1 月10日台央發字第0000000000號 函及隨函檢送之各式款項領據及支票影本、101 年1 月至12 月現金餘額分析表冊、國軍新北財務組103 年4 月11日主財 新北字第0000000000號函、憲兵二○五指揮部104 年1 月27 日憲將五法字第0000000000號函等在件可考（見軍檢卷一第 13至24頁、第25至26頁、第51至52頁、第137 至150 頁，軍 檢卷二第7 至47頁、第76至155 頁、第180 頁，偵查卷一第 19至30頁、第33至41頁、第55至212 頁，偵查卷二第9 至78 頁、第98至99頁，原審卷第133 至165 頁）。 ㈧另起訴書附表對於部分款項之名稱、金額或登載不實之人員 數額有誤載、漏載之處，茲依參核全部卷證資料，逐一補充 及更正如下附表所示。
二、綜上所述，被告上開任意性之自白確與事實相符。本件事證 明確，被告犯行洵堪認定。
肆、論罪科刑：
一、按貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之竊取公有財物罪，係 以公務員意圖不法，對於公有財物，假借其職務上之權力、 機會或方法竊取之者為犯罪構成要件。故公務員利用其職務 上之權力、機會或方法，竊取公有財物者，即屬之。至於是 否於公務員執行職務時為之，或該公有財物為何機關所有， 則非所問（最高法院有92年度台上字第6126號判決參照）。 本件被告黃志豪經手侵占如附表所示未入帳之款項，依中央
銀行發行局於「發行鈔券費用」項下編列預算與支付，有國 防部主計局102 年11月6 日國主財會字第0000000000號函存 卷可憑（見偵查卷一第33至41頁），性質上當屬公有財物， 而侵占公有財物與竊取公有財物係規範在同一條項款內，故 就最高法院所揭櫫竊取公有財物之成立標準，亦應一體適用 在侵占公有財物之情形。亦即，貪污治罪條例第4條第1項第 1 款侵占公有財物，涉犯該罪犯嫌之公務員，只需以利用職 務上權力、機會或方法而犯之，並未若同條例第6 條第1 項 第3 款，以於「職務上所持有」之器材與財物為限；本件被 告是時為該連之行政，負責部隊伙食補助費等會計、管理工 作，則該連之伙食補助費等公有財物，本即係在被告實力支 配之下，是被告變易其原來之持有意思而為不法所有之意思 將其所持有之公有款項侵占入己，自應係該當侵占罪之構成 要件。
二、另按利用職務機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會 」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用 者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生 之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。然必 也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用 職務本身固有之事機，或由該職務上所衍生之機會，予以詐 財者，始足當之（最高法院有97年度台上字第6802號判決參 照）。本件被告黃志豪於案發時隸屬於三一四營第三連，係 憲兵調查士，法定職務雖為「1.研究有關軍事人員所犯罪行 事實，並調查犯罪現場，蒐集實際證據；2.逮捕嫌犯、傳訊 證人、紀錄口供，並保管各項證物及文卷檔案；3.組織並參 與搜索工作，並呈報調查報告」，然受部隊主管傅朝任指定 辦理本件向中央銀行發行局申領各筆款項，其以調查士之法 定職務，而辦理行政士或預財士之業務，應屬職務所衍生之 機會。又被告以內容登載不實之「央行伙食補助費人員名冊 」上，向不知情之中央銀行發行局之承辦人行使，令該承辦 人陷於錯誤，依浮報員額之不實名冊，開立如附表「央行開 立支票票據事項」欄所示之支票，再持往中央銀行業務局將 各該支票兌現、存入單位帳戶入帳，以此方式訛取中央銀行 發行局撥付之差額空餉，自屬構成利用職務機會詐取財物罪 。
三、核被告黃志豪所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款 之公務員侵占公有財物罪、同條例第5 條第1 項第2 款之公 務員利用職務機會詐取財物，及刑法第213 條、第216 條行 使公務員登載不實公文書罪（起訴書之「刑法第211 條、第 216 條」係屬誤載，應予更正；蓋：起訴書之犯罪事實欄，
認「在公務上所製作央行伙食補助費人員名冊上，不實登載 如附表所示之發放薪餉人數，虛列員額增加人頭數」一語， 所犯法條欄亦載為「行使登載不實公文書」）、同法第210 條、第216 條之行使偽造私文書罪。又被告盜用印章為偽造 上開私文書之階段行為，而公務員登載不實、偽造文書之低 度行為皆受行使之高度行為吸收，均不復另論。公訴人就被 告所犯行使偽造私文書罪部分，於起訴法條雖未論及，惟此 部分與起訴部分具有想像競合之裁判上一罪關係，且原審亦 已當庭告知上開罪名，基於審判不可分，原審及本院自得併 予審究。
四、被告向不知情之主官（含不知情之簡漢清）索取職章蓋用之 ，並利用不知情之央行行員，依其浮報員額之不實名冊，開 立如附表所示之支票，為間接正犯。
五、被告利用接掌連上預財士職務期間負責保管、持有款項、帳 冊之機會，接續侵占如附表所示伙食補助費、勤務津貼、加 菜金等款項，並接續登載內容不實之央行伙食補助費人員名 冊，浮報員額訛詐薪餉，其時間緊密、地點、手段均相同， 被告亦自承：其擔任預財士時，已負有3 、40萬元之債務， 當時即有計畫想利用接掌預財士職務機會，浮報員額吃空餉 、侵占伙食補助費、勤務津貼、加菜金之方式，來償還債務 及貼補家用一語甚明（見原審卷第286 頁背面至第287 頁） 。是其各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難 以強行分離，顯係基於單一犯意接續而為，屬接續犯，應僅 成立一公務員侵占公有財物罪、一公務員利用職務機會詐取 財物罪、一公務員登載不實公文書罪及一行使偽造私文書罪 。
六、被告以一行為決意，行使公務員登載不實公文書、行使偽造 私文書、利用職務機會詐取溢報員額空餉之伙食補助費，以 及侵占本應撥付予三一四營第三連之各該款項，係以一行為 觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以公務員侵占公有 財物罪。
七、按軍事審判法於102 年8 月6 日修正，同年月13日公布，修 正後軍事審判法第1 條第2 項規定：「現役軍人非戰時犯下 列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第 44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法 或其特別法之罪。」本件被告行為時雖為現役軍人，但其於 非戰時犯軍事審判法第1 條之罪，依該條規定，應依刑事訴 訟法之規定予以追訴、處罰。因此，關於司法警察官、司法 警察身分之認定，亦應依刑事訴訟法第229 至231 條之規定 而為認定，方屬適宜。而刑事訴訟法第229 條第1 項第2 款
規定，憲兵隊長官於其管轄區域內為協助檢察官偵查之司法 警察官，同法第230 條第1 項第2 款規定，憲兵隊長官、士 官為聽從檢察官指揮之司法警察官，是以憲兵隊長官、憲兵 隊官長、士官方屬刑事訴訟法所指之司法警察官；且同法第 231 條第1 項第2 款之憲兵，稽諸前述2 法條之立法方式， 應以憲兵隊之憲兵方具司法警察身分。再者，證人黃士華、 證人即新北市憲兵隊承辦人蔡政勳於原審審理中均證稱：三 一四營第三連因派駐在外擔任警衛工作，不屬於憲兵隊，因 此全連不具司法警察官、司法警察之身分（見原審卷第241 頁、第245 頁），故而即使黃士華、金威臣如上貳二㈣、㈥ 所述，因懷疑被告涉有本件犯行而通知被告返回連上加以約 談，但因彼等並非司法警察官，並無偵查犯罪權限，彼等所 為無非僅是內部之行政調查，故被告書立自白書後，自願由 黃士華陪同前往新北市憲兵隊，於具有犯罪偵查權限之新北 市憲兵隊人員尚未知悉本案案情前，自承犯罪並表明願意接 受裁判，應符合刑法第62條自首之規定，應予減輕其刑。八、按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字 第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛， 於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條 酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑 時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。經查：被告個人因貸 款買車，且家中經濟狀況並無法支持渠開銷過大之消費行為 ，而一時失慮為本案犯行，然案發後始終坦認所為，並業已 繳還大部分之犯罪所得即侵占之884,500 元，此有102 年1 月17日和解書、收（領）款收據及原審審判筆錄各1 份在卷 足憑（見軍審卷第39至41頁、第67頁，原審卷第245 頁背面 至第247 頁），堪認依被告之犯罪情節，縱使量處依上開規 定減輕後之法定最低刑度，依一般國民情感，仍屬情輕法重 ，有堪可憫恕之情狀，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依 法遞減之。
九、原審認被告罪證明確，適用陸海空軍刑法第13條、第76條第 1 項第2 款、第4 款、第2 項，貪污治罪條例第2 條、第4 條第1 項第1 款、第5 條第1 項第2 款、第17條、第10條第 1 項、第3 項、刑法第11條、第210 條、第213 條、第216 條、第55條、第62條前段、第59條之規定，及審酌被告身為 公務員，竟為貪圖私利，利用職務上之機會，以於公文書登 載不實之方式詐領財物並將公有財物侵占入己，違反公務員
誠實清廉之義務，惟兼衡其於犯後坦承犯行，及業已繳還大 部分之犯罪所得即侵占之884,500 元等一切情狀，量處有期 徒刑3 年，併依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權 2 年。復說明㈠按貪污治罪條例第10條第1 項規定：「犯第 4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節 分別沒收或發還被害人。」、第3 項：「前2 項財物之全部 或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」， 乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性 質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收 或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應 予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定， 由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發 還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐 取之財物，應發還被害人，不得沒收（最高法院96年度台上 字第5390號判決意旨參照）。查被告本案之犯罪所得共計1, 222,200 元，並業已繳還大部分之犯罪所得即侵占之884,50 0 元，則就以吃空餉方式訛詐中央銀行發行局款項之337,70 0 元部分，中央銀行發行局為本案被害人，故被告所詐取之 財物計337,700 元，依貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項 之規定，應予追繳發還被害人中央銀行發行局，如全部或一 部無法追繳時，以其財產抵償之。㈡另按「盜用他人真印章 所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定 必須沒收之列」、「刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒 收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列 」（最高法院48年台上字第113 號、48年台上字第1533號判 例意旨參照）；準此，刑法第219 條沒收標的不包括印章、 印文之盜用情狀。是被告盜用遭虛列員額者留存於部隊、未 經銷毀之印章於「央行伙食補助費人員名冊」上之印文，係 屬真正，並非偽造，依上開說明，自不在刑法第219 條義務 沒收之列。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上 訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查，刑事 審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科 刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契 合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準， 俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法 院72年度臺上字第6696號判例參照）。本件原審已就其量刑 考量之依據詳加說明，並未逾越法律規定，亦無違反比例原
則及罪刑相當原則，依上說明，自不得遽指為違法。是被告 之上訴，為無理由，應予駁回。
十、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判 決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
附表：
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│黃志豪利用職務機會詐得款項與侵占公有財物等犯行明細表 │
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│編號│時 間│當月實領│伙食名冊不實│央行開立支票│兌現時間│支票支付款項之項目與數│ 備考 │
│ │（註一）│勤務補助│登載之人數及│票據事項 │ │額 │ │
│ │ │費人數（│實請金額（註│ │ │ │ │
│ │ │註二） │三） │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┼──────────┤
│ 一 │101 年1 │63員 │92員 │發票人中央銀│101 年1 │①伙食補助費101,200 元│㈠就伙食補助費部分詐│
│ │月6 日 │69,300元│101,200元 │行發行局、付│月19日 │ ； │ 得31,900元（註四）│
│ │ │ │ │款人中央銀行│ │②憲兵勤務津貼40,000元│ ； │
│ │ │ │ │業務局、票載│ │ ； │㈡侵占春節加菜金16,0│
│ │ │ │ │發票日101 年│ │③憲兵清潔加菜金2,000 │ 00元。 │
│ │ │ │ │1 月17日、票│ │ 元（起訴書附表誤載為│ │
│ │ │ │ │號AH0000000 │ │ 「憲兵二○五指揮部春│＊計算式： │
│ │ │ │ │號、票面金額│ │ 節加菜金」，應予更正│ 101200－69300 │
│ │ │ │ │175,679 元 │ │ ）； │ ＝31900 │
│ │ │ │ │ │ │④憲兵清潔用品費6,980 │＊「憲兵二○五指揮部│
│ │ │ │ │ │ │ 元； │ 春節加菜金16,000元│
│ │ │ │ │ │ │⑤憲兵報費1,500 元； │ 」現金收支登記簿未│
│ │ │ │ │ │ │⑥憲兵電話費2,300 元；│ 登載。 │
│ │ │ │ │ │ │⑦央行辦公室報費600 元│ │
│ │ │ │ │ │ │ ； │ │
│ │ │ │ │ │ │⑧央行辦公室清潔用品費│ │
│ │ │ │ │ │ │ 600 元； │ │
│ │ │ │ │ │ │⑨簡易自來水管路維護費│ │
│ │ │ │ │ │ │ 1,800 元； │ │
│ │ │ │ │ │ │⑩行員交通費2,117 元；│ │
│ │ │ │ │ │ │⑪行員津貼600 元。 │ │
│ │ │ │ │ │ │⑫憲兵二○五指揮部春節│ │
│ │ │ │ │ │ │ 加菜金16,000元。 │ │
├──┼────┼────┼──────┼──────┼────┼───────────┼──────────┤
│ 二 │101 年2 │75員 │110員 │發票人與付款│101 年3 │①伙食補助費121,000 元│就伙食補助費部分詐得│
│ │月17日 │82,500元│121,000元 │人同上，票載│月2 日 │ ； │38,500元（註五） │
│ │ │ │ │發票日101 年│ │②憲兵勤務津貼40,000元│ │
│ │ │ │ │2 月29日、票│ │ ； │＊計算式： │
│ │ │ │ │號AH0000000 │ │③憲兵清潔加菜金2,000 │ 121000－82500 │
│ │ │ │ │號、票面金額│ │ 元； │ ＝38500 │
│ │ │ │ │179,497 元 │ │④憲兵清潔用品費6,980 │ │
│ │ │ │ │ │ │ 元； │ │
│ │ │ │ │ │ │⑤憲兵報費1,500 元； │ │
│ │ │ │ │ │ │⑥憲兵電話費2,300 元；│ │
│ │ │ │ │ │ │⑦央行辦公室報費600 元│ │