臺灣高等法院刑事判決 104年度原侵上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 黃崎嵐
選任辯護人 林忠熙律師（法扶）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度
原侵訴字第4號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵緝字第165號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為0000000000甲（真實姓名、年 籍詳卷附對照表，下稱甲女）之男友，於民國99年間起與甲女 同居，嗣於101年上半年間，將甲女之女0000000000（真實姓 名、年籍詳卷附對照表，下稱B女）接回宜蘭一同居住。詎 基於對於未滿14歲之女子為猥褻之犯意，分別於㈠101年下 半年某日，在宜蘭縣東山鄉○○路0段00號租屋處客廳內， 將手伸入B女內褲內，以手搓揉B女性器而猥褻之；㈡102年 上半年某日，在上處隔鄰屋內，以上揭方式猥褻B女1次；㈢ 103年4月某日，在宜蘭縣頭城鎮○○路0段000巷0號2樓租屋 處，以上開方式，猥褻B女1次；㈣103年5月某日，在上揭㈢ 租屋處，以上開方式猥褻B女及將B女內褲褪至一半，以其性 器磨蹭B女臀部而猥褻之。嗣於103年5月27日為B女就讀學校 教師發現而報警查獲，因指被告所為，涉犯刑法第227條第2 項之對未滿14歲之女子為猥褻罪嫌（共4罪）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此
，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字 第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。又告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人之陳述如無瑕 疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎 ，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根 據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台 上字第3099號判例意旨參照）。蓋因告訴人之為證人，與通 常一般第三人之為證人不侔。告訴人就被害經過所為之陳述 ，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反 之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是告訴人縱立於證人地 位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無 利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經 過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實 相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有 相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採 為論罪科刑之依據，非謂告訴人已踐行人證之調查程序，即 得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決 之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號、98年度台上 字第7056號判決意旨參照）。
三、檢察官指被告有上開被訴犯行，無非是以被告於警詢及偵查 中之供述、證人即被害人B女於偵查中之證述、現場繪製圖 影本1紙及被告居處照片18張等等為其主要論據。訊之上訴 人即被告乙○○堅決否認有何被訴之犯行，辯稱：我沒有猥 褻B女云云。經查：
㈠、被告係B女之母甲女之男友，被告與甲女自99年間起同居，B女 則於101年上半年期間亦前來一同居住，期間101年下半年至 102年上半年係住居於宜蘭縣東山鄉○○路0段00號租屋處、 另103年4月、5月間則係居於宜蘭縣頭城鎮○○路0段000巷0 號2樓租屋處等情，業據被告於警詢及偵查中陳明在卷（見 警卷第6頁至第7頁、偵緝卷第12頁至第14頁），並經證人即 被害人B女之母甲女於警詢及原審審理時（見警卷第10頁、原 審卷第51頁至第53頁反面）、證人即被害人B女於偵查及原 審審理時（見警卷第1頁至第3頁、原審卷第56頁至第58頁反 面）陳述明確，堪信為真實。
㈡、證人即被害人B女固於⑴偵查中證稱：「四年級上學期時，
在冬山鄉媽媽開的檳榔攤裡面，路名我不知道，他用手指頭 ……還有也是四年級時，當時媽媽在檳榔攤隔壁又租了一間 房子，晚上我已經睡著了，我不知道他何時睡在我後面，他 也是手伸進我褲子插進我下體，第三次在我五年級下學期， 在頭城鎮青雲路住的地方，學校說在四月份要戶外教學，因 為我有惹媽媽生氣，星期四我自己在通知單上勾了不去，星 期五媽媽叫我拿通知單給她看，媽媽看了很生氣，媽媽跟被 告講，被告叫我去媽媽睡覺的房間，媽媽人在房間外面，被 告問我為什麼簽不去，被告問完我後沒有講話，叫我坐過去 一點，我本來坐在床角，被告躺坐在床上看電視，我就坐過 去一點，被告的手伸進我褲子在我下體外面揉來揉去，我剛 剛講的前面二次有插進去，是指他的手也是在下體外面揉來 揉去，沒有插進去，還有也是在五月份，日期不記得，地點 在頭城鎮青雲路住處，我親哥哥、被告的三個小孩、還有被 告他們全部睡在客廳，我睡在二樓房間，被告員工睡在我房 間隔壁，好像還有二個阿姨跟媽媽睡，當天媽媽睡在樓下， 睡到後來睡在樓下客廳的人說很熱，我哥哥、被告的三個小 孩、被告就全部跑到我睡的房間跟我一起睡，房間裡面有二 張床墊，我睡的床墊下面還有床架，另一張床墊放在地上， 我親哥哥、還有被告的一個兒子、女兒一起睡地板上，被告 還有跟他一個小兒子跟我睡同一張床，被告睡在中間，被告 將手伸進我褲子裡在我下體揉來揉去，沒有插進去，被告還 將我褲子內褲脫到一半，有用他下體去碰我屁股，我不知道 被告有沒有脫掉他的內褲，但我印象中好像是他皮膚碰到我 屁股的感覺，他用他的下體碰我屁股超過一分鐘」(見警卷 第1頁至第4頁)；⑵原審審理時證稱：「（你說被告猥褻你 的情形，都是事實？）是。當時是晚上，媽媽在隔壁上班， 其他人在睡覺，在檳榔攤的隔壁，在床上，其他人在同一個 空間睡覺」、「（103年5月，樓下冷氣壞掉，被告與小孩到 2樓睡，被告以同樣方式猥褻你，並把你的內褲脫到一半， 以性器官摩你的屁股，是否實在？）答：實在。我是跟黃○ ○睡在一起，被告的二個兒子與我哥哥睡在地上，被告好像 是後來才睡在跟我同一張床上」（見原審卷第57頁至第59頁 ）等語在卷。
㈢、惟依㈠證人即被害人B女之母甲女於⑴警詢時稱：B女平常在 家與被告相處情形很好，B女在家都稱被告為爸爸，我沒有 感覺B女行為舉止有任何異常，她都很正常，也不會對被告 刻意避開保持距離，我不知道B女為何要指證遭被告性侵害 ，但我很疑惑如果真的有發生這些事，為何這段期間B女還 是會找被告玩，或許是B女想要搬回桃園龍潭與祖母住，才
會這樣（見警卷第9頁至第10頁）；⑵原審審理時證稱：被 告與B女平常相處狀況還可以，之前B女都叫被告爸爸，B女 沒有跟我抱怨過被告對她做過什麼事，B女與被告同住期間 ，有時候情緒好，有時候不穩，無緣無故發脾氣，B女曾提 起她想離開宜蘭，她想祖母，案發迄今，B女與其他人相處 情形沒有改變，我記得103年5月間，因為1樓冷氣壞掉，大 家一起到2樓睡的事，當天晚上我有去巡視，我聽到聲音才 上去看，看到B女睡地上那張床，她與其他小朋友一起睡，B 女比較想回桃園找阿媽，B女到宜蘭後情緒不穩，是因為想 阿媽，她會一直吵著要找阿媽，B女曾有要遠離被告的動作 或想法是因為她後來覺得被告對每個小孩不公平，認為被告 不疼她，B女認為被告不公平是她認為別的小孩的錯也怪她 ，或其他小孩有玩具而她沒有（見原審卷第50頁反面至第51 頁、第52頁反面、第53頁正、反面）等語。及㈡證人即被害 人B女之兄於⑴警詢時證稱：B女平常在家與被告相處情形很 好，我不知道B女就讀國小4年級上學期時，在冬山馬拉桑檳 榔攤內有遭被告侵犯，我沒有印象有看到或聽到任何異狀， 我記得103年5月份某日，在頭城鎮青雲路住處，當天因天氣 太熱，被告就帶我們到二樓B女房間內同睡，二樓房間有兩 張床，一張是單人床，另一張是雙人床，那天是B女及黃○ 恩睡單人床，我在單人床旁邊的地上舖棉被睡，被告和兩個 弟弟睡在雙人床，早上醒來時，我發現我睡在單人床上，B 女變成睡在地板上，被告與B女平日相處時沒有身體接觸（ 見警卷第13頁至第14頁）；⑵原審審理時證稱：被告與B女 平常相處情況還好、不錯，與被告同住期間，B女情緒沒有 異狀，我不知道103年5月我們一起到2樓睡覺的事，時間太 久我忘記了，警詢時記憶比較清楚，於103年5月間在頭城鎮 青雲路的住處，因為天氣熱，被告帶我們去二樓B女房間睡 覺，我是跟弟弟、被告睡，B女與黃○恩睡，被告與弟弟睡 床上，我睡地上，我忘記睡醒時是如何了（見原審卷第54頁 、第55頁）等語，足知B女於前揭其所指訴之被告猥褻行為 期間及之後，與被告間之相處，仍屬正常，並無何刻意避開 保持距離情形，苟被告對B女有前揭B女所指述之行為，縱B 女當時未曾聲張，然應會刻意避開被告並保持距離，自不可 能再與被告正常相處，更遑論融洽，是B女之指訴尚非無疑 。至證人甲女雖於警詢時證稱：B女雖然平常會說謊，但我不 敢說她這次也是在說謊（見警卷第10頁），及於原審審理時 證稱：曾經聽B女說爸爸不公平，但以我來看B女沒有一直記 恨被告，我覺得B女指述被告的情形不像在說謊，我也認為B 女不會因為覺得被告不公平、不疼她就說謊誣告被告對她有
猥褻行為（見原審卷第53頁正、反面）；而證人即被害人之 兄於原審審理時亦證稱：我覺得B女不會去誣賴被告說被告 猥褻她（見原審卷第50頁反面）云云，然此均係證人臆測之 詞，關係個人好惡、親情感受、經驗判斷正確與否等等因素 ，尚難憑為B女證詞可採信之佐證。
㈣、又關於上開於103年5月間某日被告等人到B女房間睡覺一節 ，業據證人B女、甲女、B女之兄證述在卷，互核相符，且為 被告所不爭執，固堪信為真，惟B女當時與被告同居一處， 難免會有同房間之機會，況又係與B女之兄、被告之兒女同 睡，尚無從僅以同睡一房遽指被告必有B女指訴之猥褻行為 。另證人B女於偵查及原審審理時證稱該時係伊與被告、被 告小兒子睡床上，伊兄、被告另一個兒子、女兒睡地板上的 床墊（見警卷第3頁、第58頁反面），核與證人即被害人之 兄於警詢及證稱那天是B女及黃○恩睡單人床，我在單人床 旁邊的地上舖棉被睡，被告和兩個弟弟睡在雙人床，早上醒 來時，我發現我睡在單人床上，B女變成睡在地板上（見警 卷第13頁），及於原審審理時證稱：我是跟弟弟、被告睡， B女與黃○恩睡，被告與弟弟睡床上，我睡地上（見原審卷 第55頁），不相符合，且與證人甲女證稱當日伊上樓查看時 ，B女是與其他小孩同睡在地上等語（見原審卷第52頁反面 ），亦有出入，是就B女指稱被告與伊同床而對伊猥褻，亦 非無疑。至證人即被告之子黃○恩固有接受警詢，然其警詢 錄音經本院勘驗結果，多未能針對問題明確回答，有本院勘 驗筆錄在卷可稽（見本院卷第62頁至第65頁），且衡諸一般 人對於一個月前之事能否詳細記憶，已須視其記憶力而定， 而證人黃○恩係98年11月間出生（見警卷第15頁），於103 年6月27日接受警詢時年紀未滿5歲，再參以前揭勘驗結果， 尚難信其確能明瞭及記憶員警詢問一個月前所發生之事，況 依其與員警間所為之問答：「（那弟弟我問你哦，我剛才說 厚，在之前5月，上個月，現在是6月厚，上個月5月的時候 ，有一天天氣很熱，電風扇壞掉，爸爸有帶你們去樓上跟B 女睡，你還記得嗎？）點頭」、「（記得厚？）（證人玩沙 發上物品並要拿娃娃，母親制止）」、「（那你們這樣去樓 上睡，睡幾次，去樓上跟B女睡幾天啊？）（證人用手指比1 ）」、「（就那一天而已哦？）」、「（啊弟弟你說那天你 們去樓上房間啊，有兩張床，你跟誰睡？）（證人表情似思 考）」、「（你跟誰睡？）（證人看警方）」、「（蛤，你 剛才不是有跟我說你跟誰睡？）（證人笑笑）」、「（你再 跟我講一次？）爸爸和姊姊，我們三個」、「（好，你們三 個哦？）（證人轉頭跟母親說話，聽不清內容）」、「（那
你們三個睡啊，誰睡在中間？）……（聽不清楚）」、「（ 蛤，不是啊，剛才你不是有來畫？）（證人跑開，不在畫面 中）」、「（這三個你是睡在那邊？）這邊」、「（睡這邊 嗎，啊這邊是睡誰？）爸爸」、「（爸爸哦，最旁邊這邊咧 ？）姊姊」、「（姊姊，所以中間就是這個，中間就是這個 ，這個叫做旁邊，這兩邊就是旁邊，啊中間就是這邊，啊中 間這個是誰？）爸爸」、「（爸爸厚？）（證人出現畫面中 ）」、「（那那天睡覺啊，嗯你有沒有看到什麼，還是聽到 什麼？）看什麼」、「（嗯，爸爸有去把，去去去拍姊姊嗎 ，去找姊姊嗎？）搖頭」、「（你睡著了，你不知道哦？） 點頭」、「（沒有，你沒有看到什麼、聽到什麼？）搖頭」 、「（你們有沒有蓋被子？）點頭」、「（你自己蓋一條嗎 ，還是你跟誰一起蓋？）爸爸」、「（啊姊姊咧？）姊姊… …（聽不清楚）」、「（姊姊蓋自己的棉被哦，爸爸有去把 姊姊的被子掀開來嗎？）搖頭」、「（沒有，你不知道？） （期間證人玩沙發上物品）」、「（那，弟弟，不要去摸（ 應係指碰沙發上物品），嗯那天睡覺的時候，爸爸手有去摸 姊姊嗎？）搖頭」、「（沒有，沒有？）點頭」、「（你有 看到嗎？）搖頭」等語（見本院卷第64頁至第65頁），難謂 非係就著員警詢問而為隨興點頭、搖頭或應答，實難認其瞭 解員警所指之103年5月間事，縱認知悉並記得員警所問之日 期及發生何事，亦僅可知當日其與被告、B女有同睡，並不 能證明B女所述內容屬實，故證人黃○恩所述，亦不足憑為B 女證詞可信之佐證。
四、綜上所述，檢察官所舉之現場繪製圖影本1紙及被告居處照 片18張僅可證明被告居處陳設之事實，B女既於前揭時間與 被告同居一處，自可知悉被告居住處之陳設，此並無從證明 被告確有上開被訴犯行，另被告亦僅就有於前揭時地與B女 同居，並曾與B女同睡一房為陳述，此外均始終否認被訴犯 行，是依被告所述、現場繪製圖影本1紙及被告居處照片18 張，均無法遽以認定被告有何被訴行為。又關於B女之證詞 ，既尚有可疑，未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，縱其前後指訴 大致相符，亦不能僅憑其單一指訴，即認被告有被訴犯行。 此外，本院復查無其他積極證據足證被告犯罪，揆諸首揭說 明，自應為被告無罪之判決。原審對被告予以論罪科刑，容 有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理 由，應由本院將原判決撤銷，並諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 1 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 吳定亞
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日