臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第354號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡鈞恒
選任辯護人 簡啟煜律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院一
０四年度侵訴字第八七號，中華民國一０四年十月三十日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第二
三七三四號、一０四年度偵字第一一二０號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。 事 實
一、甲○○與代號0000-000000 號之成年女子（真實姓名年籍詳 卷，下稱Ａ女）係同事關係。於民國一０三年六月二十五日 十九、二十時許，甲○○以商談公事為由，將Ａ女召回渠等 所任職位於新北市新莊區之公司（詳細公司地址及名稱詳卷 ）。待公司其他同事離開後，甲○○明知氟硝西泮（即Flun itrazepam ，下稱ＦＭ２）為苯二氮平類藥物，乃作用快之 短效型安眠鎮靜劑類，於服用後有昏睡、鎮靜作用，並有嗜 眠、肌無力、運動失調、眩暈、頭痛、精神混亂及抑鬱等副 作用，屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品及管制藥品 管理條例所規定之第三級管制藥品，不得以欺瞞之方法使人 施用，竟基於以欺瞞之方式使人施用第三級毒品及以藥劑犯 強制性交之犯意，於同日二十一時許，先請Ａ女外出買酒將 Ａ女支離，暗中將約半顆劑量之第三級毒品ＦＭ２置於馬克 杯內加入啤酒後，待Ａ女回到公司後交予不知情之Ａ女飲用 ，以此欺瞞之方式，使Ａ女施用第三級毒品ＦＭ２。因Ａ女 飲用後見馬克杯杯緣有白色粉末深感不安，遂以通訊軟體Wh at's App傳送訊息予在他處等候之男友即代號0000-000000A 號之成年男子（下稱Ａ男）盡快趕來公司。經過數分鐘後， 甲○○見Ａ女藥效發作趴在桌上意識不清，已無力反抗，遂 抱起Ａ女進入公司一樓後方休息室，在休息室沙發上違反Ａ 女意願，強行脫去Ａ女衣褲，撫摸Ａ女下體及胸部，並以其 陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女強制性交得逞。嗣於同日 二十二時許，甲○○發覺Ａ男趕到上址公司，趕緊將Ａ女衣 物穿著完畢。Ａ男進入休息室見Ａ女未著外套、鞋子且癱軟 躺在沙發上，認情況有異，遂將Ａ女帶往醫院進行採證檢驗 並報警處理，始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可 作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可 承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五 三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察 官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括 供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力 無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據 方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證 據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證 據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不 可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均 坦承不諱（詳原審卷第三二頁反面、四七頁，本院卷第五三 、六二、六四頁），且前揭被害經過，亦據告訴人Ａ女於警 詢、偵查中指證歷歷（詳偵卷第五至一二、三三至三四頁反 面、八八頁反面至九０頁）。又Ａ女於被害過程中深覺不安 ，要求其男友即Ａ男至公司接她，Ａ男到場後察覺現場情況 有異，陪同Ａ女採證並報警等節，亦據證人Ａ男於警詢及偵
訊中證述詳盡（詳偵卷第一三至一五、三四頁反面至三五頁 反面、八八頁正反面），並有Ａ女與Ａ男以通訊軟體聯繫對 話之手機翻拍畫面四張、Ａ女行動電話通聯紀錄一份附卷可 佐（見偵卷第三九至四０頁）。而被告與Ａ女任職於同一公 司，案發當日被告先於一０三年六月二十五日十九、二十時 許要求Ａ女回公司一趟，迄至案發不久前許僅餘被告與Ａ女 留在公司，其他同事業已先行離去，案發翌日Ａ女即未至公 司上班等情，有證人呂宗穎、陳至霖及陳建吉於偵訊中之證 述可參（詳偵卷第五０至五五、九六至九七頁），並有Ａ女 與被告間以通訊軟體聯繫對話之手機翻拍畫面六張、Ａ女與 陳建吉間以通訊軟體聯繫對話之手機翻拍畫面三張、對話錄 音譯文一份（見偵卷第三七至三八、四一至四五頁）可佐。 此外，案發後Ａ女至亞東紀念醫院驗傷採證時，仍有不甚清 醒、依舊嗜睡之反應；且經採集Ａ女胸罩、內褲褲底內側、 陰道深部及被告唾液檢體送驗後，均檢出同一男性即被告Ｙ 染色體DNA-STR 型別，另經採集Ａ女尿液檢體送驗結果，確 實檢驗出含有ＦＭ２之代謝物質7-Aminoflunitrazepam成分 ，分別有亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內 政部警政署刑事警察局一０三年九月四日刑生字第○○○○ ○○○○○○號鑑定書、一０三年九月二十二日刑生字第○ ○○○○○○○○○號鑑定書、臺北榮民總醫院臨床毒物與 職業醫學科一０三年八月二十一日檢驗報告各一份在卷可稽 （見偵卷第一八至二０、二七至二九、八三至八四、證物袋 ）。另被告於一０三年六月十二日在址設新北市○○區○○ 路○○巷○號之挪威森林汽車旅館為警查獲持有ＦＭ２藥丸 三十八顆等物，並坦承有施用ＦＭ２幫助睡眠等情，有新北 市政府警察局板橋分局一０三年九月十九日新北警板刑字第 ○○○○○○○○○○○號函暨被告於一０三年六月十二日 警詢筆錄一份可參（見偵卷第一四五頁正反面、一四七至一 五０頁），堪認被告確有管道可取得ＦＭ２，且於案發時明 知ＦＭ２屬第三級毒品及第三級管制藥品，並具有安眠效用 無訛。再參酌Ａ女與被告均經測謊鑑定，鑑定結果略以：Ａ 女對於案發當天有無服用自己或男友帶去的藥物之問題，回 答「沒有」部分，無不實反應；而被告對於有無下藥（ＦＭ ２）性侵Ａ女、性交時Ａ女有無為任何抗拒的動作（推、哭 泣、說不要）之問題，回答「沒有」部分，呈現不實反應等 節，有法務部調查局一０四年五月十四日調科參字第○○○ ○○○○○○○○號測謊鑑定書及相關資料一份附卷供參（ 見獨立卷）。綜上事證，均可佐證告訴人Ａ女前揭指述屬實 ，益徵被告前揭任意性之自白與實情相符。本案事證明確，
被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪：
㈠按氟硝西泮（ＦＭ２）列屬第三級毒品及第三級管制藥品， 其適應症為治療失眠，屬於苯二氮平（Benzodiazepine）類 安眠鎮靜劑，醫療用途為麻醉前誘導及安眠，使用後會有放 鬆安詳感或昏睡。長期使用會產生耐藥性、依賴性及出現嗜 睡、步履不穩、注意力不集中、記憶力和判斷力減退等症狀 。如非法使用即屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，有 行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥 物管理署）九十四年二月五日管檢字第○○○○○○○○○ ○號函文說明可參。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 六條第三項以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪及刑法第二 百二十二條第一項第四款以藥劑強制性交罪。
㈡被告於前揭時間、地點，以欺瞞之方式使Ａ女施用第三級毒 品，遂行其以藥劑強制性交之犯行，觀其以欺瞞之方式使Ａ 女施用兼具安眠藥性之第三級毒品及以藥劑強制性交之行為 ，前後行為關係緊密，難以強行分開評價，應屬社會意義之 一行為，為一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法 第五十五條之規定，從一重依刑法第二百二十二條第一項第 四款之以藥劑強制性交罪處斷。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 。而行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成 和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人 （告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於 「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權 執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必 使二者間在法理上力求衡平。次按犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九 條定有明文；考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規 定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標 準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第 五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結 果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀 ，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 刑度猶嫌過重者，始有其適用，最高法院三十八年臺上字第 一六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第 八九九號判例可資參照。又法院於面對不分犯罪情節如何， 概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本 有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之
刑罰（參司法院大法官會議解釋釋字第二六三號解釋文意旨 ），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下， 應合目的性裁量而有適用刑法第五十九條酌量減輕被告刑度 之義務，又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除 同法第五十七條所列舉十款事由之審酌，最高法院七十年第 六次刑事庭長會議決議意旨亦可參考。本件被告所犯刑法第 二百二十二條第一項第四款以藥劑犯強制性交罪，其法定本 刑為七年以上有期徒刑；被告違背告訴人性自主意願，並為 順利達成犯行，而以藥劑犯之，所為固值非議；惟考量被告 於案發當時，因一時無法克制自己情慾而為上開犯行，且事 後坦承有對告訴人為加重強制性交之犯行，尚知悔悟；復業 與告訴人於本院審理期間達成和解，告訴人陳報本院：陳報 人與被告業已達成書面和解，而被告業已認罪，並表達道歉 之意，又被告因有二名稚子及父親需依賴被告照料及扶養， 在此表達希望能給予被告自新之機會，從輕量刑，或給予被 告緩刑等語，有該刑事陳報狀及和解書各一份在卷可稽（見 本院卷第六六、六七頁），衡以被告犯罪之手段、情節之輕 重，暨其本身素無前科，有本院被告前案紀錄表可憑（見本 院卷第三六頁正反面），是被告究非惡性重大，以其正值青 壯之年，仍有可為，因係一時失慮而觸犯本件犯行，在客觀 上尚可憫恕，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情 輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪 憫恕，且依一般社會經驗，若量處被告法定最低本刑，仍與 刑法加重強制性交罪本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差 ，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是就被告所犯上開之罪 ，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
三、原審據以論科，固非無見。惟原審未及審酌告訴人與被告達 成和解之事實，致亦未能慮及刑法第五十九條減輕其刑之規 定，自有未合。被告以原審量刑過重等語為由上訴，指摘原 審判決不當，為有理由。公訴人以原審量刑過輕等語為由上 訴，指摘原審判決不當，為無理由。原審既有上揭未當之處 ，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為滿足一己之私慾 ，竟利用Ａ女之信任，以商談公事為由要Ａ女至公司一趟， 再伺機將預先準備之第三級毒品ＦＭ２摻入馬克杯中並倒入 啤酒供Ａ女飲用，使不知情之Ａ女飲用後，意識不清亦無力 反抗，違反Ａ女意願，對Ａ女為強制性交犯行，戕害Ａ女性 自主決定權及人格尊嚴，並造成Ａ女心靈創傷，於原審準備 程序坦承不諱，並當庭向Ａ女致歉，及和Ａ女已達成和解； 另兼衡其素無前科，素行尚佳，大學肄業之智識程度，現於 不動產公司擔任業務員，已婚，與妻現育有分別為二歲及四
個月大的兒女（見本院卷第三一頁），且需照顧父親之生活 狀況，暨前述之犯罪動機、目的、手段、尚非全無悔意之犯 後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第六條第三項，刑法第十一條前段、第二百二十二條第一項第四款、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得
併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。