臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第195號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 3429-100207A（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 文 聞律師
周金城律師
殷 節律師
上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法
院103 年度侵訴字第11號，中華民國104 年4 月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵緝字第471 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、代號3429-100207A 之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A 男），係代號3429-100207 號少年（民國84年7 月出生，真 實姓名年籍詳卷，下稱A 女）之父親，2 人為直系血親，具 有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，竟無 視自身與A 女為父女關係，不思對子女善盡保護教養之責， 為逞己性慾，分別對A 女為下列犯行：
㈠A 男明知A 女於97年12月間仍未滿14歲，竟基於對於未滿14 歲之女子為強制猥褻之犯意，於97年12月25日晚間某時許， 在其位於新北市林口區中正路（地址詳卷）之居所，進入A 女之房間內，強行撫摸A 女之胸部及下體而對A 女為猥褻行 為1 次得逞。A 女於翌日（26日）告知學校老師徐○玲（完 整姓名詳卷），徐○玲旋即通報社會局，緊急安置A 女，並 經臺灣新北地方法院（改名前為臺灣板橋地方法院，下同） 以98年度家護字第745 號裁定核發民事通常保護令。 ㈡A 男明知A 女於100 年2 月間僅15歲，仍屬12歲以上未滿18 歲之少年，竟基於對A 女為強制性交之犯意，於100 年2 月 10日（農曆正月初八）晚間某時許，在其新北市林口區中興 街（地址詳卷）之居所內，佯稱要教授A 女健康教育，而當 場播放A 片，再違反A 女之意願，將手伸入A 女之衣服內， 撫摸A 女之胸部並親吻A 女之嘴巴、臉部及頸部後，將A 女 之褲子、內褲脫掉，並以其手指進入A 女陰道之方式，對A 女為強制性交1 次得逞。
嗣A 女因另遭辜和益強制性交（業經臺灣桃園地方法院以10 1 年度侵訴字第129 號判處有期徒刑2 年，緩刑5 年，緩刑 期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180 小時
之義務勞動並確定）案件接受警方詢問時，告知承辦警員A 男之上開犯行，始查悉上情。
二、案經桃園市政府（改制前為桃園縣政府）警察局龜山分局報 請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺 灣新北地方法院檢察署（改名前臺灣新北地方法院檢察署， 下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月 日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規 定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。」性侵害犯罪防治法 第12條定有明文。另「性侵害犯罪防治法第12條所定其他足 資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、 住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個 人基本資料。」性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文 。是本判決書中關於被害人A 女及與被害人為父母子女關係 之被告A 男及及證人即A 女的老師、同學之姓名，自應僅記 載代號或簡略記載（真實姓名詳卷）；又於事實內有關被害 人A 女之住處地址等事項，則應予簡略記載（地址詳卷）， 俾符上開規定意旨。
二、本件審理範圍
本件被告及檢察官就有罪部分提起上訴，故本件審理範圍係 原判決關於被告有罪部分（即97年12月25日對未滿14歲之A 女強制猥褻及100 年2 月10日對少年A 女為強制性交部分） 。至原判決關於被告被訴於100 年2 月7 日對A 女涉犯成年 人故意對少年犯強制猥褻罪而判決無罪部分，因檢察官及被 告均未上訴而確定，並非本院審理範圍，合先敘明。三、證據能力之說明
㈠查本件被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違 反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為， 依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認有 證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階
段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。本件被害人A 女於偵查中檢察官訊問時經具結在案，且 查無證據足認被害人A 女有受違法訊問等顯不可信或其他不 適當之情況發生，並於原審審理時經傳喚到庭作證，已充分 保障被告之對質詰問權，揆諸前揭法律規定及說明，被害人 A 女於偵查中所為之證述，具有證據能力。
㈢按以被害幼童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以 其等具結之證詞，資為補強被害幼童之證言者，即應就該證 人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評 定為與被害幼童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」 （如轉述幼童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補 強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性 侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中 小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導 個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具 其補強證據之適格（參照最高法院101 年度台上字第4674號 判決），是本件證人即A 女之輔導老師徐○玲、證人即A 女 之同學許○銘，係就證人徐○玲於輔導A 女之過程及親自觀 察A 女之行為表現，證人許○銘與被害人A 女對話及觀察所 見，均為其等親身見聞之事項，自非傳聞證據，是被告之辯 護人爭執無證據能力，顯不足採。
㈣案卷內A 女向學校心理諮商室主動告知遭被告騷擾、猥褻之 過程，並於97年12月25日以稿紙、日記親筆書寫被害之經過 （詳偵卷證物彌封袋內），係被害人A 女於案發後，在司法 警察、檢察官從事犯罪調查前，因被害人A 女對於過程很難 說出口，因此以書寫方式，將其被害經過以書面陳述而為他 人知悉，其所為上開書面陳述，雖屬審判外之陳述，然證人 之審判外書面陳述，既經原始陳述人即被害人A 女於偵查、 原審到庭證述屬實，自與審判中陳述相同，應認有證據能力 ，至於其陳述與其他有證據能力之陳述，或歧異，或一致， 則與證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之 供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其 認為真實之一部，作為論罪之證據，自為法律所許可，被告 之辯護人認被害人A 女於日記上書寫被害經過，無證據能力
云云，洵非可取。
㈤再按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：「除顯有不可信 之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，得為證據」。上開規定係因該等文 書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確 之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後 可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除 非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承 認其為證據之必要。卷附之臺北縣國民中小學關懷卡、桃園 縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案摘要報告，分別 係由被害人就讀學校老師依法就被害人在學狀況，及桃園縣 政府社會局之社工人員依法就被害人身心、情緒、創傷反應 、目前被照顧情形、性侵害個案心理創傷評估量表對A 女進 行評估、轉介安置所為之工作上紀錄，而為從事業務之人於 業務上所須製作之紀錄文書，於例行性的業務過程中，基於 觀察或發現如實記載，客觀上自具有高度可信性，依刑事訴 訟法第159 條之4 第2 款之規定，自應有證據能力，被告之 辯護人上開關懷卡、摘要報告係被告以外之人於審判外之陳 述，主張無證據能力乙節，顯有誤會。
㈥本院援引之其餘下列證據資料（包含供述證據、文書證據等 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官 、被告及其辯護人於原審準備程序及審理時，及本院準備程 序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之 供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表 示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力 。
貳、實體部分
一、事實之認定
訊據上訴人即被告A 男雖坦承其於97年12月25日晚間，在事 實欄一之㈠所示之地點有碰觸到A 女之胸部，另其於100 年 2 月10日晚間，在事實欄一之㈡所示地點，有播放A 片觀看 之事實，惟矢口否認有何強制猥褻、強制性交之犯行，辯稱 ：「97年12月25日晚間，伊是在睡覺的時候轉身碰到A 女的 胸部，伊當時有喝一點酒，但意識清楚，A 女當時好像有把 伊推開叫伊不要亂碰，然後伊就轉身到另一邊睡；100 年2 月10日過年期間，伊有多喝了一點酒，伊回家有播放A 片，
是趁A 女睡覺的時候播放，自己蓋著被子自慰，伊沒有撫摸 A 女的胸部或親吻A 女的嘴巴，也沒有將A 女的褲子、內褲 脫掉以手進入A 女之陰道；A 女自92年間起即常受伊不當管 教，經通報後於98年間經法院核發民事通常保護令，因此A 女對伊之指訴是否屬實，已有可疑；再A 女指稱伊對其強制 性交時歷時約10分鐘，A 女當時有踢伊還有喊叫，卻未驚醒 在旁的2 個弟弟，顯不合理，又伊經測謊對於其未撫摸A 女 胸部、性器，未以手指插入A 女陰道等問題之回答，均無不 實反應，伊洵無對A 女強制猥褻、強制性交犯行。」云云。 經查：
㈠被害人A 女係84年7 月出生，有其代號與真實姓名對照表、 全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見偵卷彌封證物袋） 存卷可查，佐以被告於偵查中自陳知悉A 女為84年出生等語 明確（見偵緝卷第15頁），足徵被告於事實欄一之㈠行為時 之97年間知悉被害人A 女當時未滿14歲，於事實欄一之㈡行 為時之100 年間知悉被害人A 女當時為15歲，但仍屬12歲以 上未滿18歲之少年，合先陳明。
㈡事實欄一之㈠部分：
1.上開事實欄一之㈠之事實，業據證人即被害人A 女於偵查中 、原審審理時證稱：「於97年12月25日晚間，在新北市林口 區住處，我本來在睡覺，被告喝酒後開我的房間進來，摸我 的胸部及性器，我有一直反抗，但是被告叫我不要出聲，怕 會吵到弟弟，之後我跟被告說如果他再繼續下去我要大叫， 因為我們住的是雅房，被告怕吵到別人，所以就離開了，事 發之後我有寫日記，國中輔導老師徐○玲問我發生什麼事， 我就拿日記給她看，所以事發隔天老師就報警了。」等語（ 見偵字第23899 號卷第12頁、原審卷第64頁背面至65頁）， 核與證人即A 女之輔導老師徐○玲於偵查中證稱：「A 女在 國二上學期聖誕節前後，在心理諮商室主動告訴我她被被告 騷擾，被告有抱她、摸她胸部，還想脫她內褲，但沒有成功 ，A 女把過程寫在2 張稿紙上，跟我說她很難說出口，所以 用寫的，這2 張稿紙我有看，根據A 女陳述的過程及表情， 以我的判斷，我覺得真實的可能性是高的，所以我們向教育 局及社會局做校安通報，當天社工師就有來處理A 女安置的 事，我當時將這2 張稿紙交給新北市政府家庭暴力暨性侵害 防治中心的袁姓社工。」等語（見偵字第23899 號卷第75、 76頁）相符，亦與臺北縣政府（現改制為新北市政府）家庭 暴力暨性侵害防治中心兒童少年保護案件民事通常保護令法 庭報告書所載之內容互核一致（見偵字第23455 號卷第19至 22頁），並有原審法院98年度家護字第745 號民事通常保護
令在卷可稽（見偵字第23455 號偵卷第20、21頁），衡諸證 人徐○玲身為專業輔導老師，其與被告亦無夙怨，諒無設詞 誣陷被告之理，其證言應堪採信，可見A 女確於97年12月26 日因通報遭被告猥褻而予緊急保護安置。復佐以被害人A 女 於97年12月25日以稿紙親筆書寫「沒想到我爸竟然在我睡覺 時進來我房間，做了不可原諒的事，把他趕出房間時，約十 分鐘他又進來了，天啊！他以為我睡了又開始了…，早上6 點他起來了，他問我昨天發生啥事，我回他，你自己心知肚 明，並不需要我說，他告訴我：『昨天我喝醉了，有什麼不 理性的，不能告訴媽媽，否則這個家一定支離破碎！』我該 如何是好？」等文字，有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治 中心102 年4 月22日新北家防護字第0000000000號函所附之 A 女書寫日記在卷可憑（見偵卷證物彌封袋內），可徵A 女 確有於事發當天以稿紙書寫日記記錄當天案發之情形。綜上 各情，證人徐○玲所證均與證人A 女上開證述情節互核一致 ，顯見A 女上開證述內容並非虛妄，足認證人即被害人A 女 此部分之證述與事實相符，堪以採信。
2.質之被告於偵查中稱：「97年12月25日晚上我有喝一點酒， 但是意識清楚，是睡覺的時候轉身碰到A 女的胸部，但不是 撫摸，也沒有碰到下體，她當時好像有把我推開，叫我不要 亂碰，然後我就轉身到另一邊睡。」云云（見偵緝卷第15頁 背面、原審卷第23頁），於原審審理時供稱：「97年12月25 日晚上我喝醉酒跑到A 女房間去，在翻身時可能不小心碰到 A 女的胸部。」等語（見原審卷第68頁），是被告自承案發 當晚確有碰觸A 女胸部，且A 女有：「將其推開，並表示不 要亂碰。」之反抗動作等情。且被告於原審審理時另供稱： 「97年12月25日當晚飲酒後，半醉半醒，我先去看弟弟們有 沒有蓋被子，A 女跟2 個弟弟睡在同張床上，可能有不小心 碰到A 女，不清楚碰到何處。」等語（見原審卷第71頁）， 然被告前後對其於97年12月25日晚間是否有與A 女及2 個弟 弟睡在同一房間的同一張床上，所述已有矛盾，是否可信， 已非無疑。況依被告前揭所述情節，足見當日被告飲酒後， 始進入A 女與2 個弟弟睡覺之房間內，並非被告原本即與A 女及2 個弟弟睡在同一房間，則被告衡情應無睡覺翻身碰觸 A 女之可能，是被告顯然係酒後進入A 女房間內刻意碰觸A 女胸部及下體性器，則被告前揭所辯，難以採信。 ㈢事實欄一之㈡部分：
1.上開事實欄一之㈡之事實，業據證人即被害人A 女於偵查中 證稱：「100 年2 月10日晚上（農曆正月初八），因為隔天 是我祖父生日，所以我記得日期，我在看健康教育課本，剛
好看到關於戴保險套的部分，被告就說要教我，之後被告就 在電視上放A 片，我不理他，就去睡覺，被告自己看A 片， 後來就將他的手放在我的胸部上，說不會對我怎麼樣，他只 是想要而已，然後就叫我幫他打手槍，我說我不敢，之後被 告就將手伸入我的衣服內一直摸我的胸部，將我壓在床上， 並一直親我的臉、脖子及嘴巴，之後就脫了我的褲子及內褲 ，說要讓我有感覺，並將手指頭伸到我的陰道內，我用一隻 腳將被告的手踢開，之後我就將衣服穿好並騎機車離開，這 事發生的時候一開始我是背對被告，我知道被告可能要做什 麼，所以我將手機開了錄音放在枕頭底下，我離開時有將手 機帶走，不過大部分只錄到我的聲音，大約隔一個禮拜後， 我回學校找徐○玲老師跟她說這件事。」等語（見偵字第23 899 號卷第13頁）及於原審審理時證稱：「被告有一次放A 片，我也是在睡覺，他直接撲到我身上，摸我全身包括胸部 及性器，親吻我的嘴巴胸部，脫我的褲子將手指插入我的性 器，我有拒絕被告一開始沒有停止，我有踹他，然後馬上跑 出去。」等語（見原審卷第66、67頁）。揆諸A 女所證就其 先後遭被告撫摸胸部、下體、親吻，並以手指進入陰道之各 項舉動、其內心感受及企圖阻止被告所為之肢體動作、事後 是否有向其他人透露等情節，均陳述至為明確，並無明顯指 述矛盾之瑕疵存在，顯係其難以抹滅之記憶，復衡以被告與 A 女係父女之血緣至親關係，A 女指控被告本件所為係屬罪 責嚴重之犯行，復涉及被告與A 女之隱私，且其所述上開情 節，並非一般15歲少女之日常生活經驗，依其當時之年齡、 社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰此等情 節，足認A 女前揭證述具有相當之憑信性。
2.又證人徐○玲於偵查中證稱：「我記得去年（按指100 年） 過年左右，A 女不適應安置地方的生活，她有回家住，那時 候她跟我說她就真的被他父親性侵害，我問她要怎麼打算， 她就說他要告她父親，後來我就不知道她怎麼處理。」等語 （見偵字第23455 號卷第56頁），及證人即A 女之同學許○ 銘（真實年籍姓名詳卷）於偵查中證稱：「在高一上學期時 ，A 女有跟我提到被告對她性侵害的事，被告與A 女在房間 ，被告就對A 女說『妳幫我服務一下』，A 女說當時的情形 她有錄音，我有聽到錄音帶，裡面A 女的聲音一直說不要不 要，被告的聲音不清楚。」等語（見偵字第23899 號卷第15 頁），觀之證人徐○玲、許○銘2 人之證言互核相符，且其 等與被告均無仇怨，均無設詞誣攀被告之理，其等證言，皆 堪採信，況參諸證人徐○玲證述A 女向其訴說如何遭受被告 性侵害時，A 女之情緒反應之情，亦與性侵被害人遭受到性
侵害之影響及創傷反應相符。而有無遭受性侵害一事係關乎 女子名節，倘非確有其事，衡情當不至虛構自身遭性侵害之 情節，自毀清譽，向最信任之老師及同學陳述上情。準此， 證人徐○玲、許○銘上開證述關於與A 女之對話內容及其等 所見A 女之行為表現，該對話及觀察所見，既係其2 人親身 經歷與聞之事，其等就該部分事實作證，自非傳聞，均足做 為A 女前揭證述憑信性之補強證據，亦徵A 女所證其案發當 時及案發後之反應，均非虛妄，足認證人即被害人A 女此部 分之證述與事實相符，堪以採信。
㈣至被告及其辯護人主張被告在法務部調查局測謊結果並無不 實反應，足見被告確無對A 女為上開性侵情事乙節。惟： 1.按合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度 ，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為 檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定 結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調 查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符，最高法院 98年度台上字第2345號判決意旨參照。
2.被告於案發後至法務部調查局進行測謊結果，其對於「（問 ：你有撫摸A 女的胸部和生殖器嗎？）沒有」、「（問：妳 有沒有用手指插入A 女的陰道？）沒有」、「（問：妳有沒 有脫A 女的褲子用手指插入他的陰道？）沒有」等問題，均 無不實反應，此固有法務部調查局102 年7 月3 日調科參字 第00000000000 號函暨檢附之測謊鑑定說明書及相關資料可 參（見偵緝卷第40至56頁）。然前述測謊結果仍屬被告陳述 ，於具備證據能力後，雖可供酌參，惟仍須經法院就辯論意 旨及調查證據結果依自由心證認定之，不得取代調查證據之 結果，而A 女指訴被告有為強制猥褻、強制性交行為，經綜 合上開相關事證，既已足認指述屬實，且單憑該測謊結果尚 難斷其供述真實性，亦不足以排除其他積極證據已足證被告 犯行，尚無從採為被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，殊無足採。本件 事證明確，被告上開對未滿14歲之A 女強制猥褻犯行及成年 人故意對少年A 女犯強制性交犯行，均堪認定，皆應予依法 論科。
二、論罪之說明
㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其
刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為 而為加重處罰，其加重係概括性之規定；至故意對兒童及少 年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加 重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪予以加重，則屬刑法 分則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號刑事判 決意旨參照）。
㈡又所謂家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵 害之行為，又稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭 暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第 2 條第1 款、第2 款定有明文。被告與被害人A 女，係父女 關係，屬家庭暴力防治法第3 條第3 款所稱之家庭成員，則 被告對被害人A 女為前述強制猥褻、性交行為，自均屬家庭 暴力罪，惟仍應依刑法規定予以論科。
㈢本件被害人A 女係84年7 月生，於被告為事實欄一之㈠所示 犯行時（即97年12月25日），為未滿14歲之人，於事實欄一 之㈡所示犯行時（即100 年2 月10日），為15歲之人，係屬 12歲以上未滿18歲之少年，上情復為被告所明知一節，業經 本院認定如前，是核被告就事實欄一之㈠所為，係犯刑法第 224 條之1 之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪；就事實欄一 之㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性 交罪。被告所犯上開2 罪間，時間不同、犯意各別、行為互 殊，應分論併罰。
㈣被告係成年人，其於事實欄一之㈡所示犯行時，明知被害人 A 女當時為15歲之少年，猶故意對被害人A 女犯前述強制性 交罪1 次，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑。又兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加 重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」， 故本件被告就事實欄一之㈡所示部分所犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，已特別規定以被害人年齡 未滿14歲者為處罰之特別加重要件，依上開條項但書規定， 被告所犯前述之罪無須再按兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項規定加重處罰。至兒童及少年福利法於100 年 11月30日修正公布，法規名稱已改為「兒童及少年福利與權 益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條規定移列至兒 童及少年福利與權益保障法第112 條，該條規定自公布日起 施行，因兒童及少年福利法第70條與兒童及少年福利與權益
保障法第112 條規定之構成要件未予變更，僅有法律名稱及 條次、用語之變動及修正（修正前該條第1 項但書所定「不 在此限」修正為「從其規定」），非屬刑法第2 條第1 項所 稱之法律變更，即無新舊法比較問題，應逕行適用裁判時之 法律，附此敘明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段，刑法第224 條之1 、第221 條第1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告身為被害人A 女之父 親，不思對子女善盡保護教養之責，明知被害人A 女於97年 12月間尚未滿14歲、於100 年2 月間僅為15歲之少年，竟為 滿足一己性慾，不顧被害人A 女人格發展之健全及內心感受 ，違反A 女之意願，對其為前述強制猥褻、強制性交行為， 嚴重戕害被害人A 女身心之健全成長，造成被害人心理上難 以彌補之陰影及創傷，犯罪所生危害非微，上開所犯自均應 予嚴懲，兼衡其並無前科之素行，國中肄業之智識程度，以 鐵工為業、離婚、另有2 子均由前妻扶養、目前獨居之生活 狀況，暨其否認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑 3 年6 月、3 年10月，並定應執行有期徒刑4 年10月，經核 其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨以被告之犯行違法程度暨犯行所生危害情節 俱屬非輕，而原判決對被告之量刑太輕，無法對被告產生嚇 阻效果為由，指摘原判決不當；被告則執陳詞上訴，否認上 開2 犯行，請求撤銷原判決，改判其無罪。然按量刑輕重， 屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為不當或違法。被告於上開時地違反A 女之意願為 強制猥褻、強制性交犯行明確，業經本院詳述如前所述；且 原審已審酌被告身為被害人之父親，竟為滿足一己性慾而對 被害人為本件之強制猥褻、強制性交行為，且被告犯罪後否 認犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、素 行、智識程度、嚴重戕害被害人身心建全成長，造成被害人 心理上難以彌補之陰影及創傷，故原審已審酌關於刑法第57 條科刑等一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核 無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，原判決此部分既 無違誤，即應予維持。是被告及檢察官之上訴，均為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。