臺灣高等法院刑事判決 104年度上重訴字第27號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 史坤忠
公設辯護人 本院公設辯護人王永炫
上 訴 人
即 被 告 鄧澤联
選任辯護人 趙元昊律師
洪若純律師
許瑞榮律師
上 訴 人
即 被 告 彭新喜
選任辯護人 楊思勤律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院103年度重訴字第20號，中華民國104年6月24 日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第22093
號、103年度偵字第23170號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於史坤忠部分；關於鄧澤联犯原判決附表一編號四、五部分；關於彭新喜犯本判決附表一編號四至六（即原判決附表一編號六至八）所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。史坤忠犯附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案附表三編號一、附表四編號二、四所示海洛因均沒收銷燬之。扣案附表三編號一所示包裝袋、附表四編號二、四所示包裝袋、附表三編號二所示之物均沒收。未扣案運輸第一級毒品所得新臺幣參拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
彭新喜犯附表一編號四至六所示之罪，各處如附表一編號四至六所示之刑。
鄧澤联被訴附表二編號一、二（即原判決附表一編號四、五）共同販賣第一級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
彭新喜前開經撤銷部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳拾捌年拾月。扣案附表三編號一、附表四編號二、四所示海洛因、附表四編號一所示甲基安非他命均沒收銷燬之。扣案附表三編號一所示包裝袋、附表四編號二、四所示包裝袋、附表四編號一所示包裝袋、附表四編號八、九、十所示之物均沒收。未扣案之0000000000號、00000000000000號行動電話（含SIM 卡各壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財
產抵償之。
事 實
一、彭新喜於⑴民國99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣雲林地方法院以99年度訴字第473 號判決判處有期徒刑10 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。⑵100 年間因偽 造文書等案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3685號 判決判處有期徒刑7 月確定。上開⑴、⑵經裁定應執行有期 徒刑1 年8 月確定，自100 年5 月17日入監執行，至101 年 7 月25日縮刑假釋出監並付保護管束，於101 年11月7 日保 護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。
二、史坤忠、彭新喜均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列之第一級毒品，且係行政院所公告管制進出 口之物品，不得非法持有、運輸。緣彭新喜向身處大陸地區 之鄧澤樑（為警偵辦中）購買附表2 所示之第一級毒品海洛 因，鄧澤樑須將彭新喜所購海洛因由大陸地區運至臺灣，而 史坤忠經人介紹結識鄧澤樑，鄧澤樑遂許以其將海洛因私運 進入臺灣地區並將之交予彭新喜，即可獲得每兩新臺幣（下 同）2 萬元之報酬，史坤忠即應允之。鄧澤樑以附表2 所示 之方式，與彭新喜聯繫交易之海洛因數量及價格後，史坤忠 、彭新喜、鄧澤樑遂共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運 管制物品進口之犯意聯絡，史坤忠依鄧澤樑指示由大陸地區 將海洛因以塞入體內夾帶方式，將上開管制進口物品海洛因 私運進入臺灣，史坤忠入境後再依鄧澤樑指示前往附表2 編 號1 至2 所示之地點，將海洛因交予彭新喜，彭新喜點收後 ，依鄧澤樑指示，交付依實際運輸數量以每兩2 萬元計之報 酬予史坤忠，彭新喜再自與鄧澤樑議定之購毒價金中扣除前 開墊付之運輸報酬。嗣103 年10月31日17時30分許，史坤忠 依鄧澤樑指示前往附表2 編號3 所示之地點，欲將海洛因交 予彭新喜，然為警查獲而未及交付，且尚未取得彭新喜預計 交付之運輸報酬（查獲時、地如附表2 編號3 所示）。而史 坤忠，於有偵查權限之警察機關尚未發覺其所為附表二編號 1 、2 運輸第一級毒品海洛因犯行前，主動向警員供承上開 犯行，並自願接受裁判。
三、彭新喜明知海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不 得販賣、持有、意圖販賣而持有，且甲基安非他命經中央衛 生主管機關行政院衛生福利部（即改制前行政院衛生署）公 告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥 ，依法不得轉讓，仍為下列犯行：
㈠基於轉讓第一級毒品之犯意，於103 年10月20日，在新北市
○○區○○路00巷0 弄0 號2 樓，無償轉讓第一級毒品海洛 因0.5 公克予張仁奎施用。
㈡基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年5 月26日9 時54分許、10時7 分許，林佳叡以所持000000 0000號行動電話與彭新喜所持0000000000號行動電話議定購 買甲基安非他命事宜後，即在臺北捷運頂溪站旁超商內，以 4,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予林 佳叡，林佳叡並未當場交付價金，後於同年8 月14日，林佳 叡以前開行動電話與彭新喜所持0000000000號行動電話聯繫 見面始交付2,000 元價金，另餘2,000 元價金迄未交付。 ㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於103 年8 月11日15時 3 分許，在新北市土城區明德路或學府路附近某處，無償轉 讓甲基安非他命（實際重量不詳，無證據證明淨重已達10公 克以上）予林佳叡施用。
㈣基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年9 月1 日18時29分許，林佳叡以其所持0000000000號行動 電話與彭新喜所持0000000000號行動電話聯繫議定購買甲基 安非他命事宜後，旋在新北市○○區○○路0 段000 號樓下 ，以每包1,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2 小包予林佳叡，林佳叡當場交付2,000元價金。四、嗣史坤忠、彭新喜於附表2編號3所示時、地欲交付收受海洛 因時，為警查獲，並在新北市○○區○○街00號前，扣得史 坤忠所有如附表3 所示之物，復經彭新喜同意搜索，在新北 市○○區○○街00○0號7樓、新北市○○區○○路0段000號 3樓，扣得彭新喜所有如附表4所示之物（詳如附表3、4所示 ）。
五、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局、新北 市政府警察局永和分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、被告史坤忠、彭新喜部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。本案以下所引之供述證據，檢察官、被告史坤
忠、彭新喜及渠等辯護人同意做為證據（見本院卷第165 頁 背面至177 頁），且檢察官、被告史坤忠、彭新喜及渠等辯 護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（ 見本院卷第258 頁背面至273 頁），本院審酌上開證據並非 公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於 審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。二、認定事實之依據
㈠被告史坤忠（即犯罪事實二）部分：
1.上開犯罪事實業據被告史坤忠於警詢、檢察官偵查、原審及 本院審理時坦承不諱（見偵22093 號卷第27至33頁、第132 至133 頁、原審卷一第30頁背面、第183 頁背面、原審卷五 第83頁、本院卷第138 頁、第170 頁背面），且有證人即同 案被告彭新喜於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時之證 述可資佐證（見偵22093 號卷第19至26頁、第135 至138 頁 、原審卷一第32頁背面至33頁、原審卷五第7 頁背面至8 頁 、本院卷第138 頁、第257 頁背面至258 頁、第270 頁背面 至271 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告史 坤忠簽證影本、出入境紀錄、蒐證相片、通訊監察書、通訊 監察譯文附卷可參見偵22093 號卷第54至56頁、第59至61頁 、第108至109頁、第113至126頁、第187頁、原審卷一第93 頁、第66至67頁、第74頁、偵23170號卷第31至40頁、第21 至22頁、第30頁、原審卷三第1至13頁、第22頁、第32頁） ，及附表3編號1所示之海洛因及編號2 所示行動電話扣案可 稽。又被告史坤忠於103年10月31 日為警查獲時，於其攜帶 之手提包及體內取出查扣之物（即附表3編號1所示之物）， 經送法務部調查局檢驗，確含第一級毒品海洛因成分，合計 淨重225.86公克，驗餘淨重合計225.76公克，純度66.03 ％ ，純質淨重149.14公克一節，有該局103年12月3日調科壹字 第00000000000號鑑定書在卷可考（見偵22093號卷第211 頁 ），堪認被告史坤忠共同運輸入臺之物確為海洛因無訛。是 依上開證據足資擔保被告史坤忠上開自白，與事實相符，堪 予採信。
㈡被告彭新喜部分：
1.犯罪事實二部分：
⑴被告彭新喜於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時對其向 身處大陸地區之鄧澤樑購買附表2 所示之第一級毒品海洛因 ，鄧澤樑則囑被告史坤忠由大陸地區將海洛因運輸進入臺灣 交付，其收受海洛因後，則依鄧澤樑指示交付運輸報酬予被 告史坤忠，其再自與鄧澤樑議定之購毒價金中扣除前開墊付 之運輸報酬，被告史坤忠於103 年10月31日17時30分許為警
查獲之海洛亦係其向鄧澤樑購買，惟被告史坤忠未及交付即 遭查獲等情供稱：伊向在大陸地區之鄧澤樑購買海洛因，鄧 澤樑告知央人由大陸地區夾帶海洛因返臺交予伊，運送海洛 因之人到達後，鄧澤樑會以電話告知伊，伊會從購毒價金中 取部分交予運送海洛因之人作為運送海洛因費用，被告史坤 忠分別於103 年6 月4 日、同年8 月12日，自大陸地區夾帶 8 兩、7 兩之海洛因返臺交付予伊，伊則依鄧澤樑指示分別 交付16萬元、14萬元運送報酬予被告史坤忠，伊交付予被告 史坤忠之運輸報酬則由日後伊須交付予鄧澤樑之購毒價金中 扣除，另於同年10月31日，被告史坤忠亦自大陸地區夾帶6 兩海洛因返臺欲交付予伊，惟尚未交付即遭警查獲，此次伊 尚未交付運送報酬予被告史坤忠亦未交付購毒價金等語不諱 （見偵22093號卷第21頁背面、第22頁背面、第25 頁背面至 26頁、第136至138頁、原審卷一第32至33頁、原審卷五第7 頁背面至8頁、本院卷第138頁、第257頁背面至258頁、第27 0背面至271頁），且有證人即同案被告史坤忠於警詢、檢察 官偵查、原審及本院審理時證述：伊經人介紹結識鄧澤樑， 鄧澤樑允諾伊自大陸地區夾帶海洛因返臺可得以每兩2 萬元 計算之酬勞，伊分別於103年6月4日、同年8月12日、同年10 月31 日，自大陸地區夾帶8兩、7兩、6兩海洛因返臺，伊抵 臺前往鄧澤樑指定之地點後，以電話通知鄧澤樑，鄧澤樑再 聯絡被告彭新喜前來與伊會面，伊將海洛因交予被告彭新喜 ，被告彭新喜則給付伊運輸報酬，第一次伊取得報酬16萬元 、第二次伊取得報酬14萬元，第三次因遭警查獲而未取得報 酬等語可資佐證（見偵22093 號卷第27至33頁、第132至133 頁、原審卷一第30頁背面、第183頁背面、原審卷五第83 頁 、本院卷第138頁、第170頁背面），並有搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、被告史坤忠簽證影本、出入境紀錄、蒐證相 片、通訊監察書、通訊監察譯文附卷可參（見偵22093 號卷 第54至56頁、第59至61頁、第108至109頁、第113至126頁、 第187頁、原審卷一第93頁、第66至67頁、第74頁、偵23170 號卷第31至40頁、第21至22頁、第30頁、原審卷三第1 至13 頁、第22頁、第32 頁），及附表三編號1所示之海洛因及編 號2所示行動電話扣案可佐。又被告史坤忠於103年10月31日 為警查獲時，於其攜帶之手提包及體內取出查扣之物（即附 表3編號1所示之物），經送法務部調查局檢驗，確含第一級 毒品海洛因成分，合計淨重合計225.86公克，驗餘淨重合計 225.76公克，純度66.03％，純質淨重149.14 公克一節，亦 有該局103年12月3 日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷 可考（見偵22093號卷第211頁），佐以被告彭新喜前開供述
及證人史坤忠上開證述，可知被告史坤忠自大陸地區運輸返 臺，欲交予被告彭新喜之物確為海洛因。
⑵被告彭新喜供述其向身在大陸地區之鄧澤樑購買海洛因，而 鄧澤樑要求被告史坤忠在臺灣交付海洛予其後，其依鄧澤樑 告知之金額給付運輸費用予被告史坤忠等情如前，此節亦經 證人即同案被告史坤忠前開證述其與鄧澤樑約定自大陸地區 運輸海洛因返臺，運輸報酬以每兩2 萬元計算，其運輸海洛 因抵臺並將之交予被告彭新喜，被告彭新喜給付伊運輸報酬 ，第一次伊交付8 兩海洛因，取得報酬16萬元、第二次伊交 付7 兩海洛因，取得報酬14萬元等情相符，足證被告彭新喜 於取得其向身處大陸地區之鄧澤樑購買之海洛因時，須支付 前來交付海洛因之被告史坤忠運輸海洛因費用無疑。由被告 彭新喜明知其購買海洛因之賣方身處大陸地區，而其另須依 鄧澤樑支付高達十餘萬元之運送費用予前來交付海洛因之被 告史坤忠一情觀之，其顯知悉被告史坤忠絕非短程順道攜帶 該等海洛因前來交付。更進者，被告彭新喜於原審審理時供 稱：鄧澤樑與伊聯絡後，伊再去接被告史坤忠至伊住處，被 告史坤忠會在伊住處交付海洛因予伊，有些海洛因係被告史 坤忠已從體內排出，有些海洛因係被告史坤忠在伊住處排出 後才交給伊等語（見原審卷一第32頁背面）。由被告彭新喜 知悉、見聞被告史坤忠交付之海洛因原係夾藏於體內一情觀 之，益徵被告彭新喜知悉被告史坤忠所交付之海洛因係以夾 藏體內方式運輸。蓋被告彭新喜既知其購買海洛因對象鄧澤 樑身在大陸地區，鄧澤樑為交付海洛因，囑由被告史坤忠由 大陸地區以將海洛因夾藏體內方式運輸返臺，以使被告彭新 喜取得所購海洛因之交易過程，而被告彭新喜購買海洛因無 非重在取得所購海洛因，則被告史坤忠運輸海洛因之舉顯在 其與鄧澤樑交易海洛因犯意範圍，被告彭新喜對鄧澤樑、被 告史坤忠自大陸地區運輸海洛因返臺之舉亦有犯意聯絡至明 ，被告彭新喜與鄧澤樑、被告史坤忠確有共同運輸其向鄧澤 樑購買，而由被告史坤忠於103 年6 月4 日、同年8 月12日 、同年10月31日，自大陸地區運輸8 兩、7 兩、6 兩海洛因 返臺犯行一情，堪以認定。
⑶並無事證可認被告彭新喜意圖營利而販入所持海洛因或於持 有海洛因過程中意圖販賣而賣出，尚難以販賣海洛因未遂罪 相繩：
①按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類型皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而 販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之
程度而言，意圖營利而販入，即為販賣之著手。是從行為階 段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1 、2 販賣罪之著 手，其中3 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方 看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪 之著手。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯 罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須 以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表 徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。如無確切證據 ，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情 狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品。 ②被告彭新喜迭於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均否 認有何販賣海洛因、意圖販賣海洛因之情，供稱：伊向鄧澤 樑購買之海洛因係供自己施用，伊並無販賣海洛因等語（見 偵卷第26頁、第149 頁背面、原審卷一第32頁背面、本院卷 第138 頁背面）。再被告彭新喜於同年10月31日為警採集之 尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素 免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗後，呈鴉片 類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他 命）陽性反應一情，有被告彭新喜警詢筆錄、新北市政府警 察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照 表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告 在卷可稽（見偵22093 號卷第26頁、第248 至249 頁），可 佐被告彭新喜供稱其確有施用第一級毒品海洛因一情為實。 雖被告彭新喜取得海洛因之數量多於供己施用之數量，然無 營利意圖販賣證據可供憑認，更遑論本件未查獲販賣之舉， 依被告彭新喜之供述，尚無法證明其基於營利意圖取得或持 有海洛因。
③再公訴意旨應就被告彭新喜具有前述販賣意圖為舉證，惟未 見公訴意旨就此舉證，則縱被告彭新喜抗辯所購海洛因係供 己施用一節未盡信實，亦難據此反推其係基於販賣而購入。 至雖行政院衛生署管制藥品管理局（即改制前衛生福利部食 品藥物管理署）94年10月5 日管檢字第0000000000號函提及 「依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs 第二版記載，海洛因一般劑量為每4 小時施用5 至10毫克（ 純品），其最低致死劑量為200 毫克，若單次施用超過該劑 量，即有致命之可能。但久用成癮者會產生耐藥性，其程度 依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使 其致死劑量增至數倍或10倍以上」、95年5 月15日管檢字第 0000000000號函提及「根據Taracha 等人（2005）之文獻資 料提及33名吸食海洛因成癮者中，95％成癮者每天使用劑量
介於0.12至1.36公克」、97年7 月23日管檢字第0000000000 號函提及「依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs一書所載海洛因之最低致死劑量為200 毫克，依藥 品劑量之定義為實際所施用之量，依據上述一書對身體可用 率的定義為藥物從施用部位到全身血液循環所吸收的程度， 而靜脈注射的身體可用率為100 ％，依據Brink 及Hendriks 等人於2002年發表之報告顯示，海洛因以香菸方式吸食，其 身體可用率為10-15 ％，以鼻吸方式吸食，其身體可用率為 35％至45％」等情，有前開函文在卷可參（見原審卷三第 202 至205 頁）。然前開函文係揭示依據研究統計之一般狀 況，而前開94年10月5 日及95年5 月15日函文均提及因個人 體質等情狀而有差異，並無任何證據顯示被告彭新喜之身心 狀況即為前開函文所示之情形，實難逕以前開函文推斷被告 彭新喜施用海洛因之頻率、數量等情狀，進而推論被告彭新 喜本案3 次購入海洛因數量可供被告彭新喜施用之時間。況 縱被告彭新喜購入非僅供自己短期施用之海洛因，原因甚多 ，亦難以此逕推其有何販賣意圖，故公訴意旨所稱被告彭新 喜販入海洛因後，伺機販售云云，尚乏所據。
④至證人張仁奎於警詢及檢察官偵查中證稱：伊知道被告彭新 喜有在賣海洛因，量很大等語（見原審卷一第198 頁背面、 偵22093 號卷第202 頁）。然證人張仁奎並未證述被告彭新 喜具體販賣情事，則其所稱被告彭新喜販賣海洛因時點為何 ，與本案購入海洛因有無相關，均無可知，且無其他事證可 佐所言，實難以其前開空泛概括且無事證相佐證言，即認被 告彭新喜有何販賣海洛因情事，更遑論以之佐證被告彭新喜 向鄧澤樑購入本案海洛因之意圖及目的。
⑤綜上所述，被告彭新喜並未供述基於營利意圖而購買海洛因 或於持有過程中起意販賣，復無其他積極證據足以證明被告 彭新喜確有販賣海洛因未遂犯行，公訴意旨遽以被告彭新喜 購入大量海洛因一節而指其涉犯販賣第一級毒品未遂犯行， 自屬無據。
2.犯罪事實三㈠、㈢部分：
此部分犯罪事實，業據被告彭新喜於檢察官偵查（犯罪事實 二㈠轉讓第一級毒品予張仁奎部分）、原審及本院審理時坦 承不諱（見偵22093 號卷第294 頁背面、原審卷一第32頁背 面、原審卷三第181 頁背面、本院卷第138 頁背面），且有 證人張仁奎（見原審卷一第197 至199 頁、偵22093 號卷第 201 至203 頁）、林佳叡（見原審卷一第202 至205 頁、偵 22093 號卷第205 至208 頁）於警詢、檢察官偵查中證述可 佐，並有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可參（見偵22093
號卷第302 頁、原審卷一第206 頁背面、原審卷三第1 至13 頁、第25頁），足佐被告彭新喜上開任意性自白與事實相符 ，堪予採憑。被告彭新喜此部分犯行洵堪認定。 3.犯罪事實三㈡、㈣部分：
⑴訊據被告彭新喜矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 予林佳叡，辯稱：伊記得沒有賣過毒品云云。被告彭新喜之 辯護人為被告彭新喜辯稱：依證人林佳叡於原審審理時之證 述，其僅向被告彭新喜購買1 次毒品，惟被告彭新喜將毒品 交予林佳叡，並未收取對價，其後林佳叡交付之2,000 元係 林佳叡償還積欠之借款，並非買賣毒品之對價云云。 ⑵惟查：
①證人林佳叡於警詢證稱：伊於103 年5 月26日9 時54分至10 時07分，在頂溪捷運站旁巷內之全家超商，向被告彭新喜購 買甲基安非他命4,000 元，但伊此次未付現金，於同年8 月 14日，伊才交付2,000 元予被告彭新喜清償此次積欠之部分 價金，另同年9 月1 日18時29分伊與被告彭新喜之通訊監察 譯文，係伊欲向被告彭新喜購買各1,000 元之甲基安非他命 2 包，伊在被告彭新喜位在新北市○○區○○路0 段000 號 樓下之車上與被告彭新喜交易，一手交錢、一手交毒品等語 （見原審卷第203 頁），於檢察官偵查中證稱：103 年5 月 26日伊與被告彭新喜之通訊監察譯文中「輪框」、「硬的」 係指甲基安非他命之意，4 個輪框表示伊欲以4,000 元購買 甲基安非他命，當日約在頂溪捷運站交易，被告彭新喜交付 1 包甲基安非他命予伊，伊並未付現金予被告彭新喜，伊於 同年8 月14日撥打電話向被告彭新喜稱伊欲清償5 月26日積 欠之毒品價金中2,000 元，伊於電話中並未明說欲還毒品價 金，但被告彭新喜與伊均知係清償毒品價金，103 年9 月1 日伊與被告彭新喜之通訊監察譯文，係伊欲向被告彭新喜購 買每包1,000 元之甲基安非他命2 包，價金合計2,000 元， 此次在伊車上交易，一手交錢，一手交貨等語（見偵22093 號卷第206 至207 頁）。再102 年5 月26日9 時54分、10時 7 分、21時2 分、同年8 月14日20時57分、同年9 月1 日， 林佳叡持用之0000000000號行動電話確與被告彭新喜持用之 0000000000號行動、為附表五所示對話等情，有通訊監察譯 文在卷可參（對話內容及卷證所在詳如附表5 所示），且被 告彭新喜於本院審理時亦自承該等通訊監察譯文確係其與林 佳叡之對話等語不諱（見本院卷第138 頁背面），觀諸前開 對話，林佳叡於103 年5 月26日9 時54分確向被告彭新喜表 示「我現在要過去，我快到了」、「要4 個輪框及1 個硬的 輪框」等語，而被告彭新喜聞言即應允之，此節足佐證人林
佳叡證述當日向被告彭新喜以「輪框」暗語代稱甲基安非他 命而向被告彭新喜洽購甲基安非他命一情，又同日10時7 分 ，林佳叡再向被告彭新喜表示「老大你可以出來了」，被告 彭新喜回應「好」，可見被告彭新喜確於林佳叡向之洽購甲 基安非他命後即與林佳叡見面，更進者，由同日21時2 分林 佳叡傳送予被告彭新喜之簡訊內容，亦顯示林佳叡確如其所 述當日積欠被告彭新喜購毒價金一情，再同年8 月14日20時 57分，林佳叡確有撥打電話向被告彭新喜表示「我還你2 千 」等語，可佐證人林佳叡證述其清償其於同年5 月26日向被 告彭新喜購毒部分價金，再同年9 月1 日，林佳叡又向被告 彭新喜表示「老大我到了，各一」，被告彭新喜旋即應允， 且要求林佳叡稍候，足認被告彭新喜對林佳叡所求之事了然 於胸且應允，雙方顯已達成合意且遂行合意之事。是由前開 通訊監察譯文顯示證人林佳叡證述其向被告彭新喜洽購甲基 安非他命等情並非子虛，且佐以證人林佳叡證述前開以暗語 或不言而喻之要約代表之意，足認被告彭新喜確有犯罪事實 三㈡、㈣所示販賣甲基安非他命予林佳叡至明。 ②再證人林佳叡於原審審理時證稱：伊於103 年5 月26日向被 告彭新喜購買甲基安非他命，當日賒欠購毒價金，後於同年 8 月14日交付毒品價金2,000 元，尚有賒欠，伊於同年9 月 1 日又向被告彭新喜購買2 包各1,000 元之甲基安非他命， 但因之前交易款項未結清，該次被告彭新喜未交付毒品予伊 等語（見原審卷五第74至75頁）。觀諸證人林佳叡前開所言 ，其仍證稱曾於103 年5 月26日、同年9 月1 日向被告彭新 喜洽購甲基安非他命，其於103 年5 月26日該次賒欠購毒價 金，於同年8 月14日交付部分價金等情一致，且有前開通訊 監察譯文可佐，堪認其所述向被告彭新喜交易甲基安非他命 等情確有其事。至證人林佳叡雖證稱被告彭新喜於103 年9 月1 日該次未交付甲基安非他命等語，然其於同次庭期復證 述：伊記得之前交易款項未結清，後來伊亦未再交付金錢， 被告彭新喜即未再交付毒品予伊，但伊忘記確切時點，可能 103 年9 月1 日該次有交易，有拿毒品有給錢，而103 年5 月26日伊未給錢亦未拿到毒品等語（見原審卷五第75頁背面 ），旋又證稱：伊現在只記得曾經與被告彭新喜交易一次， 被告彭新喜交付甲基安非他命予伊，伊賒欠價金，只還一部 份，後來即無交易等語（見原審卷五第75頁背面），顯示證 人林佳叡於原審審理時就其於103 年5 月26日、同年9 月1 日向被告彭新喜洽購甲基安非他命後，有無取得甲基安非他 命一情所述反覆。惟參諸附表五所示通訊監察譯文，顯示證 人林佳叡於103 年5 月26日9 時54分、10時7 分與被告彭新
喜聯絡洽購甲基安非他命後，於同日21時2 分傳送簡訊予被 告彭新喜表達積欠款項之歉意，苟林佳叡該次未取得甲基安 非他命，豈須為賒欠價金而傳送前開簡訊，由此可見證人林 佳叡於原審審理時證稱103 年5 月26日該次未拿到甲基安非 他命云云，顯與事證不符。又林佳叡於同年9 月1 日以電話 向被告彭新喜洽購甲基安非他命時，被告彭新喜旋即應允且 相約會面，亦有前述通訊監察譯文在卷可按，苟被告彭新喜 不欲與林佳叡交易，豈會應允林佳叡購毒之請且與林佳叡見 面，故證人林佳叡證稱其積欠購毒款項後，即未再與被告彭 新喜交易云云，亦非信實。至證人林佳叡證述其於原審審理 時僅記得與被告彭新喜交易一次一節（見原審卷五第75頁背 面），顯與其前於警詢及檢察官偵查中證述情節及卷存通訊 監察譯文不符，可認其此部分記憶有誤，亦難採信。末者， 參以證人林佳叡於原審審理時證述其記得交易毒品款項未結 清，被告彭新喜即未再交付毒品，但其忘記確切時點等語（ 見原審卷五第75頁背面），可見證人林佳叡於原審審理時僅 有其未結清購毒款項以致被告彭新喜不交付毒品之粗略印象 ，然其無法清楚記憶雙方交易甲基安非他命收付毒品及購毒 價金之確實情狀，故應以其前於警詢、檢察官偵查中所述與 通訊監察譯文等事證相符之證言為據。
③再被告彭新喜於103 年5 月26日、同年9 月1 日與林佳叡交 易甲基安非他命前，均係林佳叡先以行動電話與被告彭新喜 議定所欲交易甲基安非他命之數量後始進行交易，且林佳叡 於同年8 月14日交付其前於同年5 月26日積欠之價金，而同 年9 月1 日該次交易則當場給付價金，可見被告彭新喜均有 收取價金之意且均有收取價金之舉。而證人林佳叡於警詢及 檢察官偵查中證稱：103 年8 月11日，伊原欲向被告彭新喜 購買甲基安非他命，但被告彭新喜上伊車後，發現伊沒帶錢 ，被告彭新喜便給伊一些裝在吸食器內之甲基安非他命等語 （見偵22093 號卷第207 頁、見原審卷一第203 頁背面）， 可見被告彭新喜此次交付甲基安非他命予林佳叡，並無與林 佳叡議定交易數量及價金。對照被告彭新喜交付甲基安非他 命予林佳叡之情形，苟被告彭新喜無圖利之意，其僅須單純 無償交付甲基安非他命予林佳叡即可，而其既特意與林佳叡 議定交付甲基安非他命具體數量且收取價金，顯可藉此衡量 所交付甲基安非他命成本，計算利潤之意，故被告彭新喜於 103 年5 月26日、同年9 月1 日交付林佳叡所稱數量之甲基 安非他命且收取價金，應有圖利之意無疑。
④又證人林佳叡於原審審理時證述：伊與被告彭新喜並無借貸 、合資生意等金錢往來，伊於同年8 月14日通訊監察譯文中
稱要還被告彭新喜之2,000 元，係之前交易甲基安非他命積 欠被告彭新喜購毒價金，被告彭新喜收受伊交付之2,000 元 ，應知係毒品價金等語（見原審卷五第76頁）。由證人林佳 叡證述其與被告彭新喜間並無任何借貸、合資生意金錢往來 一情觀之，林佳叡與被告彭新喜間除交易甲基安非他命外， 並無其他金錢往來，且林佳叡係交付該2,000 元款項之人， 其對交付該等款項予被告彭新喜之目的當無誤認之虞，且觀 諸該日通訊監察譯文，被告彭新喜於林佳叡告知欲交付2,00 0 元後，並未進一步追問該筆款項緣由，苟渠等間存有其他 債務，被告彭新喜豈會不予釐清，由此益徵證人林佳叡證述 其與被告彭新喜間並無其他金錢往來一節，誠屬可信。則林 佳叡與被告彭新喜間既除交易甲基安非他命外，並無其他金 錢往來或債務關係，證人林佳叡證稱其所交付之2,000 元係 購毒價金，且被告彭新喜知悉此情一節，自屬可信。況販賣 毒品僅須售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要 素之意思表示一致時，即已成立販賣行為，亦即販售毒品者 已著手於販賣毒品構成要件之行為，若販賣者進而交付買賣 標的毒品，即屬完成販賣毒品行為，至買受者是否交付價金 一節，並非販售毒品之構成要件，要與販賣毒品犯行成立與 否之認定無涉。被告彭新喜與林佳叡於103年5月26日、同年 9月1日均已議定購買甲基安非他命之內容，被告彭新喜亦均 交付甲基安非他命予林佳叡，被告彭新喜業已該當販賣甲基 安非他命之構成要件，林佳叡是否給付購毒價金一節，無卸 被告彭新喜販賣第二級毒品犯行之認定。被告彭新喜之辯護 人辯稱被告彭新喜未向林佳叡收取毒品價金，被告彭新喜主 觀上認林佳叡交付2,000 元係清償借款云云，顯為事後卸責 之詞，且無礙被告彭新喜構成販賣第二級毒品犯行之認定， 不足為被告有利之認定。
⑤綜上所述，被告彭新喜及其辯護人前開所辯要無足採，本件 事證明確，被告彭新喜販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 均堪認定。
三、論罪：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所稱之第 一級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第2 條第3 項公告 之「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款所管制進 出口物品。再毒品危害防制條例第4 條雖於104 年2 月4 日 修正公布，並於同年月6 日施行，惟此次係修正同條第3 項 ，至同條第1 項運輸第一級毒品、第2 項販賣第二級毒品罪 之規定均無修正，要無新舊法比較之問題，併予敘明。 ㈡被告史坤忠部分：
1.核被告史坤忠如犯罪事實二（即附表2 編號1 至3 ）所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪及 懲治走私條例第12條、第2 條第1 項準私運管制物品進口罪 。被告史坤忠如犯罪事實二所示持有第一級毒品純質淨重10 公克以上之低度行為，為運輸第一級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告史坤忠就犯罪事實二所示運輸第一級毒 品犯行，與被告彭新喜、鄧澤樑有犯意聯絡及行為分擔，均 應論以共同正犯。被告史坤忠以一行為觸犯運輸第一級毒品 罪及準私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告史坤忠所犯 上開3 次運輸第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。檢察官起訴書雖漏載被告史坤忠所犯運輸第一級毒 品之罪名，惟檢察官已於起訴書之犯罪事實中載明運輸第一 級毒品之事實，且此部分與已起訴之販賣第一級毒品罪名具 有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院復 已告知此部分罪名，無礙於被告史坤忠之防禦權，本院自應 併予審理。
2.被告史坤忠於偵查及審判中均自白犯罪事實二所示運輸第一 級毒品海洛因犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑。再被告史坤忠於103 年10月31日