臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第379號
上 訴 人
即 被 告 廖信堯
選任辯護人 林達傑律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
基隆地方法院102 年度訴字第548 號，中華民國103 年11月28日
第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字
第1388號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實一㈠暨定應執行刑部分均撤銷。廖信堯未經許可，持有槍枝主要組成零件，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖信堯明知未經許可，不得持有槍砲主要組成零件，竟於民 國101 年12月22日17時許前之某時許，在不詳地點，向不詳 姓名年籍之成年男子（下稱甲男），取得已換裝屬於槍枝主 要組成零件之金屬槍管之改造手槍1 支（無證據證明其有殺 傷力，下稱系爭手槍），及子彈1 顆（無證據證明其有殺傷 力，下稱系爭子彈，並與系爭手槍合稱系爭槍彈），而持有 上開金屬槍管1 支。復於101 年12月22日17時許，在基隆市 ○○區○○路000 巷00○0 號住處（下稱廖信堯住處）房內 ，持系爭槍彈朝窗外近處之土坡擊發後，於同日晚間某時許 將系爭手槍交還甲男攜離，而其上開擊發過程，則經其妻杜 逸芸持其所有TaiwanMobile牌A2型號手機（下稱系爭手機） 攝影存檔（檔名為00000000-000000 ，下稱系爭影音檔）於 該手機內。嗣經警於102 年3 月1 日16時許持拘票至廖信堯 住處執行拘提，並扣得系爭手機，因而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
檢察官起訴被告廖信堯另犯寄藏子彈及槍枝主要組成零件部 分（即原判決事實一㈡）及寄藏可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍及子彈部分（即原判決事實一㈢），經原審論處罪刑 後，被告雖不服原判決而提起上訴（檢察官並未上訴），惟 已於104 年3 月4 日撤回該二部分之上訴，有撤回上訴聲請 書附卷可稽（見本院卷第51頁）。從而，該二部分業因被告 撤回上訴而已確定，自非本院審理範圍，合先敘明。貳、證據能力部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序時，對於本判決所引用之供述 證據，均同意有證據能力（見本院卷第86頁反面至第87頁反 面），嗣至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷 第152 至157 頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況， 尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性 ，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。參、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院中坦承不諱（見本院卷第15 7 頁），核與證人杜逸芸原審中之證述相符（見原審卷一第 228 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜 索同意書及系爭手機照片（102 年度警聲搜字第206 號卷〈 下稱警聲搜卷〉第31反面至第33頁反面、第35頁反面至第36 頁）、檢察官於102 年5 月16日、原審於103 年10月8 日及 本院於104 年12月17日就系爭影音檔所作勘驗筆錄及擷取照 片（102 年度偵字第1388號卷〈下稱偵字第1388號卷〉第97 頁；原審卷二第113 至154 頁；本院卷第126 頁反面、第12 8 至136 頁）附卷可稽。次依本院前揭104 年12月17日勘驗 筆錄及擷取照片，可知在被告扣扳機擊發時，有爆炸聲，槍 口有火光噴出，另彈殼也跳出，拍照者在擊發瞬間畫面有受 槍聲驚嚇導致上下震動的情形，參以被告於本院時亦稱：系 爭手槍原本是要拿給伊修理的，伊扣下扳機時就爆炸，所以 有火花等語（見本院卷第156 頁正反面），可知系爭手槍當 時所裝槍管，應係已貫通阻鐵，並足以承受子彈擊發時所產 生之瞬間巨大爆炸動能之金屬槍管，而屬槍枝主要組成零件 無訛。從而，被告前揭任意性之自白，堪認屬實。二、檢察官雖認甲男即為胡志誠，且胡志誠於101 年12月22日晚 間所攜走者，即員警於102 年2 月25日凌晨4 時10分許，在 其位於臺北市○○區○○路00號4 樓之13號住處查扣之可發 射子彈具有殺傷力仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之手 槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱 系爭胡志誠手槍），因認系爭手槍具有殺傷力等語。然查：
㈠經本院依職權調取系爭胡志誠手槍，並將該槍連同系爭影音 檔送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定後 ，該局雖函復因影像欠清晰，無法鑑定系爭手槍與系爭胡志 誠手槍是否為同一支手槍，惟仍提出輸出影像2 頁供參，有 該局105 年1 月15日刑鑑字第0000000000號函及所附輸出影 像在卷可查（見本院卷第141 至142 頁），然觀該輸出影像 第1 頁（見本院卷第142 頁正面）及本院前揭104 年12月17 日勘驗筆錄附件照片一至三之擷取照片（見本院卷第128 至 130 頁），可知系爭手槍扳機上方槍身處為黑色，而系爭胡 志誠手機同一位置則為銀色，兩者顯有不同。次觀前揭輸出 影像第2 頁（見本院卷第142 頁反面），可知系爭手槍握把 底部靠近彈匣處之刮痕較長，而系爭胡志誠手槍同一位置之 刮痕則較短，另握把後緣處之刮痕形狀亦有差異。從而，系 爭手槍及系爭胡志誠手槍是否為同一支槍，即非無疑。 ㈡證人胡志誠於原審103 年2 月26日審理時先證稱：廖信堯手 機裡面有試射畫面，伊有看過，該畫面中的槍應該是伊後來 去開槍（按指102 年2 月24日與張國忠一起至天聚有限公司 開槍）那一把，但廖信堯試射那天伊不在場，伊僅曾從廖信 堯手機看到試射經過，那支槍應該不是伊拿走的，因為伊係 拜託廖信堯向張國忠借槍等語（見原審卷一第221 頁反面至 第222 頁、第224 頁），亦即僅有曾看到試射畫面，而未曾 拿走該槍。惟迨被告稱：101 年12月22日係因胡志誠說槍卡 卡的，故請伊修理，伊修理試射後再交還胡志誠等語後，則 改稱：被告所言12月22日的情況應該是對的，伊因有一把槍 卡卡的，故請廖信堯看看，伊交槍時，廖信堯的太太應該在 場；試射時伊並未在場，伊係隔幾天才把槍拿走，但未拿走 彈殼等語（見原審卷一第224 頁反面至第225 頁），上開同 日所言顯然互有歧異。嗣胡志誠於103 年9 月25日、103 年 10月21日警詢時又改稱：103 年2 月26日審理時並未播放系 爭影音檔給伊看，伊當時所稱試射畫面，係由張伯安開車， 廖信堯坐在副駕駛座後方的後座，對窗外射擊，故伊於該次 審理時證稱「被告所言12月22日的情況應該是對的」云云， 事實上不是這樣，伊不確定在伊住處查獲的手槍（按即系爭 胡志誠手槍）是不是廖信堯試射的手槍（按即系爭手槍）等 語（見原審卷二第104 至105 頁、第249 頁反面），迨原審 103 年11月11日審理時復證稱：103 年2 月26日那天來的時 候，廖信堯是說希望我們幫他，所以審判長問完廖信堯，再 問伊是不是如廖信堯所講這樣，伊就說是，伊回去後覺得這 樣講不對，才把真正的事情講出來；系爭影音檔內的槍，不 是伊交給廖信堯，前次審理所言不實在等語（見原審卷三第
19頁反面至第20頁反面），則上開於原審103 年2 月26日審 理時附和被告所言是否屬實，已非無疑。況查胡志誠在103 年9 月25日警詢前，即因持有系爭胡志誠手槍，而於103 年 8 月29日經臺灣士林地方法院以102 年度訴字第159 號判決 論處罪刑，倘若翻異前詞（按指原審103 年2 月26日審理時 所為附和被告說法之證詞），除對其上開被訴犯行之論處並 無助益（蓋縱認其於101 年12月22日即持有系爭胡志誠手槍 ，因屬繼續犯，仍僅論以一罪）外，反而可能因與被告辯解 歧異而招致反目，甚至自陷偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險。 然胡志誠卻仍翻供改稱：不確定在我住處查獲的手槍（按即 系爭胡志誠手槍）是不是廖信堯試射的手槍（按即系爭手槍 ）等語，益徵上開原審103 年2 月26日審理時附和被告所言 是否屬實，更屬有疑，自難據為系爭手槍與系爭胡志誠手槍 為同一支之認定依據。
㈢被告雖於偵訊及原審時均稱系爭手槍為胡志誠拿來修理，且 已拿回去，該槍即嗣後在胡志誠住處扣到之手槍（按即系爭 胡志誠手槍）云云，然依其於本院104 年11月18日審理時自 稱：「（你試射的這把手槍就是胡志誠扣案的這把手槍嗎？ ）我試射完槍是他帶走，在他家被搜到就是這把槍，應該是 這把，我也不知道」等語（見本院卷第106 頁），可知其亦 無法確認系爭手槍即為系爭胡志誠手槍，況本案除被告自白 外，並無其他積極證據足以佐證系爭手槍與系爭胡志誠手槍 確為同一支，自難遽認甲男即為胡志誠，亦無從認定系爭手 槍即為系爭胡志誠手槍。從而，刑事警察局就系爭胡志誠手 槍所為具有殺傷力之鑑定報告，即難援為系爭手槍具有殺傷 力之證明，故檢察官前開認定，即有未洽，尚無可採。三、綜上所述，本案被告犯行事證明確，應依法予以論科。四、論罪及加重其刑之理由
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非 法持有槍枝主要組成零件罪。其自101 年12月22日17時許前 之某時起，至101 年12月22日晚間將系爭手槍交還甲男時止 所為，屬持有行為之繼續，自僅論以一罪。
㈡檢察官雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪，惟依現存 證據，尚難遽認系爭手槍具有殺傷力，已如前述，故其上開 認定容有未洽，惟因與本院前揭論罪科刑部分具有基本社會 事實之同一性，復經本院告知所犯罪名（見本院卷第152 頁 反面）以確保其防禦權，爰依法變更其起訴法條。 ㈢查被告前因強盜等案件，經本院以94年度上更（一）字第27 5 號撤銷原判決，改判處有期徒刑7 年6 月、7 月，應執行
有期徒刑8 年，上訴後復經最高法院以94年度台上字第6789 號判決駁回上訴確定，嗣再經本院以97年度聲減字第323 號 裁定將前開有期徒刑7 月減為3 月15日，並與7 年6 月定應 執行刑為有期徒刑7 年9 月，於100 年6 月4 日縮短刑期執 行完畢乙節，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈣被告雖主張其已供出系爭手槍之來源為胡志誠，應依槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑云云，然依現存 事證，尚難認定甲男即為胡志誠，自與該規定之「供出來源 」要件不符，故其前揭主張，尚無可採。
五、撤銷改判之理由
㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依現存 事證，尚難遽認系爭槍彈（系爭子彈未具殺傷力部分，詳後 述）具有殺傷力，原審遽予認定，容有未洽。被告上訴意旨 認其應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑 云云，指摘原判決不當，雖無理由，然另指摘原判決誤認系 爭槍彈具有殺傷力等語，尚非無據。原判決就此部分既有前 揭不當之處，即難予維持，本院關於此部分自應撤銷改判。 至關於原判決定應執行刑部分，亦併予撤銷，附此敘明。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖僅持有前述屬於槍枝 主要組成零件之金屬槍管，然其既係為修理系爭手槍而持有 該支槍管，嗣又於102 年3 月28日遭警查扣改造手槍1 支、 子彈150 顆（其中具殺傷力之子彈共147 顆，另3 顆不具殺 傷力）、槍砲主要組成零件槍管2 支及彈殼11個（即原判決 事實一㈡㈢寄藏或持有之槍砲彈藥），足見其平時即常接觸 槍砲彈藥，而非偶然取得含有前述槍管，當亦仍對社會治安 造成潛在危險，惟考量其持有時間不長，兼衡其智識程度為 國小畢業，家經濟狀況為勉持，及犯後坦承持有系爭槍彈， 態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併 科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
六、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告明知未經許可不得持有具有殺傷力之子 彈，竟於101 年12月22日17時許，在基隆市○○區○○路00 0 巷00○0 號居處，另取得胡志誠所交付系爭子彈。因認其 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子 彈罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測
或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡 述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚 不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字 第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。 ㈢查被告雖有於101 年12月22日17時許，在其住處房內，持系 爭槍彈朝窗外近處土坡擊發之事實，但系爭子彈是否具有殺 傷力，仍須經鑑定認有殺傷力或有其他客觀事證足以佐證， 始足認定。本案依據檢察官、原審及本院就系爭影音檔所作 勘驗筆錄，僅足證明被告有持系爭槍彈「擊發」之事實，參 以被告於本院審理時自稱：「（子彈有往窗外射出去嗎？） 沒有看到」等語（見本院卷第156 頁反面），則該子彈於遭 擊發後，其彈頭是否具有動能而得以飛行一定距離，即非無 疑。此外，系爭子彈未經鑑定認有殺傷力，復無其他積極證 據可供參佐，依檢察官所提證據方法，無法證明該子彈確實 具有殺傷力，本院因而無從形成被告確有持有子彈犯行之有 罪確信，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為有 利於被告之認定。其被訴上開犯行尚屬不能證明，然因公訴 意旨認此部分與前揭論罪科刑之持有槍枝主要組成零件部分 具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 胡宗淦
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖貞音
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
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