臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3107號
上 訴 人
即 被 告 陳昱璉
陳則佑
陳苡瑄
上3 人共同
選任辯護人 林國漳律師
上列上訴人即被告因妨害投票案件，不服臺灣宜蘭地方法院104
年度選訴字第8號，中華民國104年11月2日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度選偵字第49號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○、丙○○共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，未遂，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，均緩刑貳年；並各應於判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元；均褫奪公權壹年。 事 實
一、乙○○、甲○○、丙○○為兄弟姐妹關係，張梓柱則為渠等 之親舅舅。乙○○、甲○○、丙○○因張梓柱欲參選民國10 3年11月29日舉行之宜蘭縣第20屆鄉鎮市民代表暨宜蘭縣第2 0 屆村里長選舉之宜蘭縣冬山鄉武淵村村長，為使張梓柱順 利當選，雖無遷徙居住在宜蘭縣冬山鄉武淵村之真意，惟為 符合依公職人員選舉罷免法第15條第1 項在各該選舉區須繼 續居住4 個月以上者，方取得各該選舉區之選舉人資格而為 投票權人之規定，竟共同基於意圖使特定候選人當選，以虛 偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，於103年2月10 日，委由不知情之張梓柱配偶李阿麵至宜蘭縣冬山鄉戶政事 務所，辦理將乙○○、甲○○、丙○○原設籍之新北市○○ 區○○路00巷0 號處所，遷至張梓柱所居住宜蘭縣冬山鄉○ ○村○○路00巷00號。張梓柱嗣依宜蘭縣選舉委員會公告期 間領表登記參選為武淵村村長候選人。宜蘭縣選舉委員會復 依公職人員選舉罷免法第20條第1 項後段規定及戶政事務所 之戶籍登記，將於投票日前20日以前仍未將戶籍遷出該選區 之乙○○、甲○○、丙○○均編入上開選舉之選舉人名冊並 公告確定，而取得選舉權。同年11月25日，乙○○、甲○○ 、丙○○又將戶籍遷回渠等居住之新北市○○區○○路00巷 0 號，且未於前開選舉投票日（11月29日）至投票所領票為 投票行為，而未遂。
二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告 及辯護人對本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示 無意見而同意作為本案證據（見原審卷第20至23頁、第43至 51頁、本院卷第30頁反面、第31頁），本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之 情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，均具有證據能 力。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護 人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯 論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之 情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○固均坦認有於上 開時間，委由張梓柱之配偶李阿麵至戶政事務所，將其等戶 籍自新北市○○區○○路00巷0 號，遷移至宜蘭縣冬山鄉○ ○村○○路00巷00 號，嗣於103年11月25日又將戶籍遷回原 新北市○○區○○路00巷0號，並未於103年11月29日宜蘭縣 第20屆村里長選舉投票日前往投票等事實，惟矢口否認有何 意圖使張梓柱當選而虛偽遷徙戶籍以取得投票權之犯行，均 辯稱：因父親有憂鬱症，會攻擊人，伊等住在家裡會害怕， 想換地方重新開始，且乙○○想去宜蘭找工作，所以一起把 戶籍遷到宜蘭縣冬山鄉○○村○○路00巷00號，嗣因乙○○ 於103年11月24日在台北找到工作，3人討論後，才又一起將 戶籍遷回新北市中和區地址云云。被告乙○○、甲○○、丙 ○○之辯護人則為被告辯護稱：㈠被告3 人於偵查中均表明 係因父親罹有憂鬱症常會與母親爭吵，致其等因恐懼才搬至 張梓柱上開住所內，足證被告3 人之遷籍為真實非虛妄，且 被告3 人與張梓柱之關係是除父母外，最親近之親戚，搬遷 為同一戶，亦無任何違背經驗法則之處。被告於偵查中亦對 所居住之房間均陳述無矛盾處，益徵確有居住事實。矧被告
亦均表示遷址時確實不知張梓柱有要參選武淵村村長，難認 被告係以虛偽遷徙戶籍而取得投票權。證人張梓柱、張建智 亦均證述：不是為了選舉，被告因家庭因素所以將戶籍遷過 來，均足徵此情。原審法院徒以臆測之詞推論被告理當知悉 證人張梓柱欲參選村長，委無足採。㈡張梓柱於被告遷徙戶 籍時，尚未決定要參選，而被告於村長投票日前即遷出上開 戶籍，並未前往投票，更難認定被告有為投票而為虛偽遷地 之事實。㈢即便認為被告有刑法第146 條虛偽遷徙戶籍而妨 害投票之情節，惟被告於投票日前，未被發現前即已自動遷 移戶籍，依刑法第27條第1 項前段規定為中止犯，是「必」 減輕其刑或完全免除其刑，縱仍認被告成立妨害投票之犯罪 ，此行為之危險性亦甚輕微，並未造成任何危害，亦以免除 被告之刑為適當云云。經查：
（一）被告乙○○、甲○○、丙○○為兄弟姐妹關係，張梓柱則 為渠等之親舅舅。被告3 人原均設籍居住在新北市○○區 ○○路00巷0號處所，嗣均委由張梓柱之配偶李阿麵於103 年2 月10日至宜蘭縣冬山鄉戶政事務所，辦理將乙○○、 甲○○、丙○○上開戶籍遷至張梓柱所居住之宜蘭縣冬山 鄉○○村○○路00巷00號。張梓柱嗣依宜蘭縣選舉委員會 公告期間領表登記參選為武淵村村長候選人。宜蘭縣選舉 委員會復依公職人員選舉罷免法規定及戶政事務所之戶籍 登記，將於投票日前20日以前仍未將戶籍遷出該選區之乙 ○○、甲○○、丙○○均編入上開選舉之選舉人名冊並公 告確定，而取得選舉權。同年11月25日，乙○○、甲○○ 、丙○○又將戶籍遷回渠等居住之新北市○○區○○路00 巷0 號，未於前開選舉投票日至投票所領票為投票行為等 情，業據被告乙○○、甲○○、丙○○供認不諱 （見103 年度選察字第23號卷第70至72頁、104年度選偵字第4 9號 卷第4至6頁），復據證人張梓柱、張梓柱之子張建智於警 詢時證述詳確（見103年度選察字第23號第35、39頁 ）， 並有宜蘭縣冬山鄉戶政事務所103年11月3日冬鄉戶字第00 00000000號函附遷徙名冊、第20屆村里長選舉第0311投票 所（冬山鄉武淵）選舉人名冊、宜蘭縣選舉委員會103 年 11月23日宜選○0000000000號公告、被告3 人遷入戶籍登 記申請書及委任書、宜蘭縣選舉委員會103年12月5日宜選 ○0000000000號公告、個人基本資料查詢結果、個人戶籍 資料查詢結果、宜蘭縣選舉委員會105年1月13日宜選四字 第0000000000號函附宜蘭縣選舉委員會公告等件附卷可稽 （見103年度選察字第23號卷第1、2、40、41 頁、第42至 46頁、第49至51頁、第56至60頁、第63至65 頁、104年度
選他字第22號卷第6、8、10頁、本院卷第35至42頁），上 揭事實，堪予認定。
（二）被告乙○○、甲○○、丙○○雖否認遷徙戶籍目的係為使 參與村長選舉之張梓柱當選而為，並以前揭情詞置辯，然 查：
⒈依被告乙○○於偵查中供稱：「（遷徙戶籍後）從103年2 月住到4月間，4月以後我只要假日有空，就會回去該處住 ，甲○○、丙○○4月以後比較少回去該處住」（見104年 度選偵字第49號卷第4 頁反面），於本院準備程序及審理 供稱：「我把戶口遷到宜蘭之後，台北宜蘭都有住，但主 要偏向住在宜蘭」（見本院卷第32頁反面）；被告甲○○ 於偵查中供稱：「我都只有假日才會過去」（見104 年度 選偵字第49號卷第5 頁），於本院準備程序及審理時供稱 ：「我是把戶口遷到宜蘭之後，我還是在台北工作，住在 中和莒光路的家裡，因為我女朋友住在宜蘭羅東，所以我 是台北宜蘭兩地跑」、「那段時間我因為台北還有工作， 假日才會到宜蘭冬山鄉○○村○○路00巷00號，平常住在 台北樹林」（見本院卷第32頁反面、第61頁）；被告丙○ ○於偵查中供稱：「我從103年2月到3 月，假日的時間我 都住那邊，3 月以後就很少住那邊，有空才會回去，乙○ ○從103年2月住到4、5月，這段期間她平常有時候也會回 台北，她5 月以後就沒有再住在那邊，甲○○跟我住的時 間差不多，3月以後就少住那邊」（見104年度選偵字第49 號卷第6 頁），於原審審理時供稱：「（問：你在遷移戶 口之後，有來宜蘭居住？）有，假日的時候。（問：住過 幾次？）大概4、5次」（見原審卷第54頁）、於本院準備 程序及審理時供稱：「....遷過去之後，我還是在台北工 作，住在中和莒光路家裡，假日或是有放假的時候，才會 過去宜蘭舅舅家住」、「我在那段時間在台北有任職，我 是假日的時候會回去宜蘭縣冬山鄉○○村○○路00巷00號 找姐姐」等語（本院卷第32頁反面、第61頁），足見被告 3人將戶籍遷至張梓柱住處時起至渠等遷回原址止，長達9 個月餘，乙○○至多在張梓柱住處居住不到2 個月，期間 猶時常往返新北市中和區莒光路原址居住，甲○○及丙○ ○則仍維持與渠等母親居住在新北市中和區莒光路該處， 僅假日時始偶至張梓柱住處，此情亦核與證人張梓柱於警 詢時所證：「甲○○、乙○○、丙○○自從將戶籍遷至我 戶內後，約居住至4 月底左右，就搬回中和與我妹妹張寶 琴居住，4月底之前他們3人在2月至4月上旬多有居住在我 住址，後期至4月底就常常在中和與冬山來來去去居住，4
月底之後就很少來居住」（見103年度選察字第23 號第35 頁），暨證人即陳梓柱之子張建智於警詢時證稱：「（問 ：甲○○、乙○○、丙○○有無實際居住該處？）今年（ 103年）2月至4月底我比較常遇到他們，4月底很少在我父 親住宅遇到他們」等語（見103年度選察字第23 號第39頁 ）適相一致，準此以觀，被告乙○○、甲○○、丙○○遷 徙戶籍後實際上並未確實居住該新址，堪予認定。然倘若 渠等確有離開原址遷徙至上開張梓柱宜蘭住處長久居住之 意，何以在大費周章委請張梓柱之配偶李阿麵專程至戶政 事務所辦理戶籍遷移後，卻未實際居住上址，而仍維原居 住之環境及生活型態迄至渠等再遷回原址止，渠等於前揭 選舉敏感期間遷徙戶籍之舉止，著實令人啟疑。 ⒉又被告3 人遷徙戶籍後，被告甲○○仍如往常在其原任職 之新北市樹林區競國公司擔任電路板組長一職，被告丙○ ○亦繼續任職原新北市中和區傳電公司倉管之職務等節， 業為被告甲○○、丙○○供承在卷（見104年度選偵字第4 9號卷第5頁反面、第6 頁、本院卷32頁反面、第33、61頁 ），顯見被告甲○○、丙○○毋論有無遷徙戶籍，渠等非 但未搬離原址復繼續在原公司任職，未見有去職或更換工 作之舉措，此由被告甲○○於原審審理時供稱：「（問： 你在競國公司工作多久？）8 年。現在職務是主管」、「 （問：你是一路從基層做起，升到主管？）對」、「（問 ：據你所知，宜蘭有什麼電子業？）像耀華，就很多」、 「（問：你有去應徵嗎？）我沒有去應徵」、「（問：你 在遷移戶口期間，有沒有遞出任何履歷？）沒有，我只有 這樣去看一看而已」、「（問：宜蘭地區是否有電子加工 廠？）宜蘭電子加工廠我不清楚，因為我沒有實際來看過 ，因為我目前的工作是穩定的，所以我還沒有實際來看這 邊的工廠」（見原審卷第52至54頁）；被告丙○○則於原 審審理時供稱：「（問：做多久？）做了5 年」、「（問 ：你在遷移期間有沒有遞出履歷？）沒有」等語（見原審 卷第53、54頁）益可得證。然被告甲○○、丙○○既辯稱 其等遷徙戶籍至宜蘭係想換環境找新工作云云，卻又於戶 籍遷移完成後未見有在宜蘭縣境內向任何公司投遞履歷， 復仍居住原址且在原公司任職，所辯係為換工作才遷戶籍 至宜蘭云云，顯違常理而難以信實。至被告乙○○雖供稱 伊有在宜蘭找工作云云，姑且不論被告乙○○始終未曾提 出其有在宜蘭地區找工作之相關佐證以實其說，而難令遽 信。參諸被告乙○○於原審審理時供稱：「（問：有在宜 蘭找過工作？）有，我有找服務業，有去面試」、「（問
：在哪一家公司面試？）不是公司，是門市，是夜市裡面 賣衣服的」、「（問：哪一家？）因為我是騎機車過去， 我看到有寫『徵』，我就會進去問有沒有在徵人，就問一 下薪水大概是多少，因為我自己會有一個底，希望薪資大 概在哪裡，如果還沒有到，我可能會考慮一下再看」、「 （問：為什麼不知道在哪裡看到的？）之前我都在台北找 工作，你這樣問我，我有點忘記了」云云（見原審卷第55 頁），其所辯找工作之情狀悖離常情之處亦不言可喻。稽 以被告乙○○教育程度為科技大學畢業，其原在台北擔任 行政會計之工作，業據被告供承在卷（見原審卷第56頁反 面、本院卷第33頁），並有個人戶籍查詢結果附卷可憑（ 見104年度選他字第22號卷第6頁），依其上述學經歷背景 ，其於大台北地區之工作機會顯然多於宜蘭地區，卻選擇 前往工作機會相對較少之宜蘭地區更換工作，且尚未著手 在宜蘭找到新工作前，即將戶籍先遷徙至宜蘭，復與常理 未合。而況，更換新工作與遷徙戶籍間並無必然關係存在 ，被告3 人既未在宜蘭地區著手或尚未找到工作，復未實 際居住在宜蘭，卻急於將戶籍遷徙至與渠等生活及工作環 境未見有何緊密關連性之宜蘭地區，益見其等所辯係為換 工作始遷徙戶籍云云，與常情事理相違，難信為真。 ⒊被告雖又辯以：因渠等父親有憂鬱、噪鬱症會攻擊人，住 在家裡會恐懼，所以想換地方重新開始云云。然查，被告 等人遷徙戶籍後多數時間仍居住在原設籍之新北市中和區 莒光路原址，已如前述，渠等既然實際上未曾遷離原址， 縱將戶籍遷移至上揭宜蘭址，其父親仍可依循以往至原址 騷擾或糾纏，被告等人自無可能達成其等所稱為躲避父親 情緒問題及住在家裡會恐懼之目的。況依被告所承其等嗣 後又將戶籍遷回新北市中和區莒光路原址，係因乙○○在 台北找到工作（見本院卷第61頁），顯然並非因其等原擔 憂之父親情緒問題已消失或獲得解決，而被告甲○○、丙 ○○自始至終既未遷離原址，復繼續在原公司任職，見乙 ○○遷回原址，其等竟亦一併遷回原址，足徵被告遷徙戶 籍之目的與渠等父親之情緒問題並無關涉，由此益彰被告 所辯上情並非實情，核係合謀串飾之詞，無足採信。（三）參諸張梓柱參與宜蘭縣103 年第20屆鄉鎮市民代表暨村里 長選舉之冬山鄉武淵村村長選舉，依照臺灣選舉現況，家 族中如有人決定參與，家族成員除本身全力支持外，定會 動員所有人際網絡，請託所認識之選舉人予以奧援，而本 案被告分別為張梓柱之外甥女及外甥，均與張梓柱為倫理 至親，且在選舉前未幾，同時辦理戶籍遷移至張梓柱宜蘭
住處之戶籍內，因而取得系爭選舉區之選舉資格，加以被 告3 人並未真正居住於新籍，渠等所辯遷籍之事由又均不 可採，復查無被告與遷入地址有何緊密關連性，其間顯非 巧合，依此等外顯客觀事實，參互印證，堪認被告之遷籍 乃為取得投票權，並均具有意圖使特定候選人張梓柱當選 之主觀犯意甚明。且被告3 人為兄弟姐妹關係，並同住於 新北市中和區莒光路該址，虛偽遷移戶籍之目的既為意圖 使渠等之親舅舅張梓柱當選，而同時遷徙戶籍，又同時遷 回原址，上開行為自應係在被告3 人間有意圖使張梓柱當 選之共同謀議及決意後所為，其等就虛偽遷徙戶籍而取得 投票權之行為，顯具有共犯關係亦昭然若揭。
（四）按人民有居住及遷徙之自由，此為憲法第10條所賦予人民 之基本權利，該項居住及遷徙自由權之內涵則在於人民有 自由移居或旅行各地之權利；而所謂居住及遷徙，係指住 居於某地或由甲地遷移至乙地而言。倘若非出於居住或遷 徙之主觀意思，以及客觀上有居住某地或遷移某地之事實 ，即非屬居住及遷徙自由權之內涵所含蓋，自不受憲法所 保障。又現代國家為賦稅、兵役、教育、選舉、治安、社 會福利、人口政策等目的，須為戶口管理，因而戶籍法第 20條至第22條所規定之遷出、遷入及變更登記，係為達到 維持社會秩序或增進公共利益之必要，而以法律規定對於 居住及遷徙自由權所附加之限制，並賦予人民遵守之義務 ；倘若並無居住遷徙之事實，卻故意為不實之遷出、遷入 登記申請者，因非屬憲法所保障居住及遷徙自由權之內涵 所含蓋，並不具有防禦權之功能，是對於該項故意為不實 之登記申請者，除依戶籍法第25條之規定應為撤銷之登記 外，另依戶籍法第54條之規定應處以罰鍰，易言之，人民 雖有居住遷徙之自由，但並無虛偽戶籍登記之自由權。復 按公職人員選舉罷免法第15條第1 項規定「有選舉權人在 各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該 選舉區之選舉人」，依其文義解釋，係以有選舉權人在各 該選舉區繼續居住滿4 個月以上，為取得各該選舉區選舉 人資格之要件，揆其立法意旨，無非以民選公職人員係代 表人民行使公權力，自應獲得各該選舉區居民多數之支援 與認同，始具實質代表性，並符合選賢與能及主權在民之 精神；尤其地方公職人員選舉之結果，關係各該地區公共 行政管理、資源分配或公共事務之監督，與各該地區居民 之生活及利益相關，且各該地區之實際需要如何，何項公 共事務應予興革，何人適合擔任此項公職，而得以最妥適 執行公權力，應屬繼續居住於該地區一定時間以上之居民
知之最詳；因此，由具有該項資格之選舉權人投票選舉該 選區之地方公職人員，較能達到選賢與能、造福鄉梓之目 的；反之，倘未曾於該選舉區居住，或居住期間未達一定 時間者，依上開意旨反面解釋，自不應賦予於選舉該選舉 區公職人員之選舉權，尤其候選人之親友以選舉該特定候 選人為目的，並無遷入及居住於該選舉區之事實，而於四 個月前虛報戶籍遷入登記，經戶籍機關編入選舉人名冊並 公告確定，而參加投票選舉，如仍認屬合法，無異任由與 選舉區內利害無關之人行使選舉權，自與公職人員選舉罷 免法第15條第1 項規定之立法意旨有違。次按政治性選舉 ，係主權在民之具體實現；透過公平、公正、純潔之選舉 規定與實踐，而選賢與能，為法治民主國家之表徵。公職 人員選舉罷免法第15條第1 項規定：「有選舉權人在各選 舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區 之選舉人。」寓有二義，一係自積極層面言，欲藉繼續居 住四個月之期間，以建立選舉人和選舉區之地緣與認同關 係，產生榮辱與共、切身利害感覺，進而使其地方生活與 政治責任相結合，本於關心地區公共事務，及對於候選人 之理解，投下神聖一票，選賢與能之目的克以實現；另則 在於消極防弊，倘非繼續居住相當期間，而純為選舉之目 標，製造所謂「投票部隊」之「幽靈人口」，自外地遷入 戶籍，勢必危害選舉之公平、公正和純潔性。刑法第 146 條第2 項規定之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍 取得投票權而為投票罪，依其文義，行為人祇要虛偽遷籍 ，享有投票權而領取選票，罪即成立，至是否確實投票給 原欲支持之候選人，在所不問。其中所稱虛偽遷徙戶籍， 當從行為人之主觀意思和客觀作為，合併判斷。…再上揭 各選舉法律規定，既為維持社會秩序及增進公共利益所必 要，符合憲法第23條所定之比例原則，不生牴觸同法第10 條所揭示之人民居住遷徙自由保障問題（最高法院101 年 度台上字第1237號判決意旨參照）；且刑法第146條第2項 於96年1 月24日增訂之立法理由為：一、公職人員經由各 選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同 ，始具實質代表性，若以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之 方式，取得投票權參與投票，其影響戕害民主選舉之精神 甚深。二、為導正選舉風氣，爰增訂第二項：「意圖使特 定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者， 亦同」。查本案被告3 人共謀以虛偽遷徙戶籍之方式，取 得上開選舉區選舉人資格，以此非法之方法影響選舉之公 平性及正確性，自與憲法所保障之遷徙自由無關。再者，
從選舉程式透明性、公平性、公正性觀之，本案之區域性 選舉，屬於小型選舉，些微票數差距便可影響投票結果， 若允許部分投機份子藉由策動非居住該區之親友以遷移戶 籍達到影響投票結果，無疑是另一種型態「多數暴力」之 投機行為，此種假借所謂「遷徙自由」企圖影響、操作投 票機制之投機行為實非法所許，其等錯用、濫用「遷徙自 由」企圖包裝影響投票結果之不法行為實值非難。（五）綜上各節，本案事證明確，被告乙○○、甲○○、丙○○ 前開所辯核為卸責之詞，不足採信，其等犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪部分：
核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第146 條 第2項、第3項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取 得投票權而為投票未遂罪。被告3 人就前開犯行間，有犯意 聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。另按「已著手於犯罪行為 之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除 其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為 防止行為者，亦同。」刑法第27條第1 項定有明文。此即中 止未遂（中止犯）及準中止未遂（準中止犯）之規定。所謂 「因己意」，僅須出於行為人自願之意思，而非受外界足以 形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響 ，即足當之，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問 （最高法院103年度台上字第4109 號判決要旨參照）。查被 告等並無實際居住於其等所遷入上開張梓柱宜蘭住處之意， 卻為使張梓柱當選，辦理虛偽遷移戶籍，且依公職人員選舉 罷免法第20條第1 項後段規定：「投票日前20日以後遷出之 選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權」，是縱然在該「投票 日前20日以後」遷回原籍，仍未喪失原虛偽取得之選舉區投 票權，故戶政機關將於投票日20日以前仍未將戶籍遷出該選 區之被告編入選舉人名冊公告確定，取得形式上之選舉權， 已足以妨害選舉之涓潔及公正性，自已著手於上開妨害投票 犯罪行為之實行，惟被告3人嗣後於選舉日（103年11月29日 ）前之103年11月25 日將戶籍遷回原址，且未於選舉日前往 投票所領票而為投票行為，被告雖辯稱渠等係因乙○○在台 北找到工作始遷回原址云云，惟其等所辯此節不可採之理由 業詳如前述，再觀諸本案係宜蘭縣戶政事務所以103年11月3 日冬鄉戶字第0000000000號函檢附所清查年滿20歲以上具投 票權人之由他縣市及本縣他鄉鎮市遷入同戶達5 人以上或同 址有2 戶以上分戶情形之名冊供臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官參辦，檢察官經調閱遷入戶籍登記書、納稅證明、建物
所有權狀等相關文件，並指揮轄內宜蘭縣政府警察局羅東分 局前往相關門牌號進行訪查、製作筆錄，嗣員警至冬山鄉武 淵路91巷62號查訪甲○○未遇，乃製作戶長即張梓柱談話筆 錄，嗣經檢察官偵查後再簽分偵案提起公訴等節，有103 年 度選察字第23號卷附上揭各項事證可考，由此堪見檢察官早 於103年11月3日即著手偵查上開選舉區內涉嫌以虛偽遷徙戶 籍方式妨害選舉結果之相關犯罪行為至明，佐以員警前往上 址查訪甲○○未遇，乃於103年11月25日針對乙○○、甲○ ○、丙○○遷入張梓柱前揭住處之緣由、有無實際住居該處 及與選舉之關連性等問題詢問戶長張梓柱，並製有談話筆錄 附卷足憑（見103年度選察字第23號卷第34至36 頁），互核 上情，益徵被告3 人顯係因遭犯罪偵查機關查辦，唯恐犯行 曝光，不敢前往投票，始於選舉日前又將戶籍再遷回原址， 屬障礙未遂殆屬明確。辯護人為被告辯護稱被告於未被發現 前即自動遷移戶籍，應依刑法第27條第1 項前段中止犯規定 「必」減輕其刑或完全免除其刑云云，洵非可採。從而，被 告3 人已著手前揭虛偽遷徙戶籍之妨害投票犯罪行為之實行 ，惟尚未生使投票發生不正確之結果，為未遂犯（本院暨所 屬法院102年11月13日102年法律座談會刑事類提案第10號討 論意見參照），爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。三、撤銷改判之理由：
（一）原判決以被告3 人犯前揭意圖使特定候選人當選，以虛偽 遷徙戶籍取得投票權而為投票未遂犯行，罪證明確，而予 論罪科刑，固非無見，惟查，被告3 人就上開犯行間有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯，已如前述，原判決於犯 罪事實欄亦載明被告3 人係「基於虛偽遷移戶籍取得投票 權而為投票，藉以使投票發生不正確結果之犯意聯絡」， 惟於理由欄未予敘明被告3 人皆為共同正犯之意旨，復漏 未於主文記載「共同」，容有疏誤。被告3 人上訴意旨均 否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬 無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告等明知選舉制度之本質，在於由選舉區域之選 民依多數決方式反應民意，惟為使張梓柱當選，竟以虛偽 遷入戶籍方式取得投票權，法治觀念偏差，戕害民主選舉 精神及選舉制度目的，行為實不足取，犯後復否認犯行， 態度非佳，惟念及渠等於選舉日前已將戶籍遷回原籍，未 於選舉日前往領取選票投票，尚未致生影響選舉純正、公 平及正確性之結果，參酌其等因與張梓柱間為甥舅之親屬 關係而為上開犯罪之動機、目的暨犯罪之手段、所造成之 損害等一切情狀，各量處有期徒刑4 月，並均諭知如主文
第2項所示易科罰金之折算標準，以示儆懲。
（三）第查被告乙○○、甲○○、丙○○前均未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附本院被告前案紀錄表可 稽，考量其等均係因親情之故，一時失慮偶罹刑典，惡性 尚非重大，經此次偵查、審判程序暨刑之宣告，當能知所 警惕，而足信無再犯之虞，因認其等前開所受宣告之刑均 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均 併予宣告緩刑 2年，復為使其等深切反省，爰依刑法第74 條第2項第4款之規定，諭知被告3人均應於判決確定後6個 月內，各向公庫支付新臺幣3 萬元。倘被告違反上開所定 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，得 撤銷渠等緩刑之宣告，附予指明。
（四）末查犯公職人員選舉罷免法第五章之罪或刑法分則第六章 之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公 權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，而公職 人員選舉罷免法第113條第3項關於褫奪公權之宣告，寓有 強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，法院自應優先 適用之（最高法院81 年度台非字第 246號判決意旨參照） ，惟所宣告褫奪公權之「被褫奪之資格」與「褫奪期間」 ，公職人員選舉罷免法並未規定，自應回歸適用刑法之規 定，是所宣告之褫奪公權期間，仍為1 年以上10年以下。 查被告3 人係犯刑法分則第六章之罪，且均經宣告有期徒 刑，揆諸前揭說明，自均應依公職人員選舉罷免法第 113 條第3項、刑法第37條2 項之規定，審酌被告3人之犯罪情 節，併各宣告褫奪公權1年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條、第28條、第146條第2項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項，公職人員選舉罷免法第113條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔣忠興
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第146條
以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處 5 年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
公職人員選舉罷免法第113條
犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。