臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3046號
上 訴 人
即 被 告 張騰
選任辯護人 魏釷沛律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院104 年度訴字第348 號，中華民國104 年10月21日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第51
17號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張騰明知愷他命（即Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可 不得販賣及持有，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命 之犯意，以其所有0000000000門號之行動電話（下稱系爭電 話，含0000000000門號SIM 卡1 枚，未扣案）做為工具，分 別為下列行為：
㈠於民國103 年12月10日22時59分許，持系爭電話接到陳俊傑 以0000000000門號行動電話打來，欲購買愷他命之電話後， 旋即前往陳俊傑位於桃園縣八德市（嗣改制為桃園市○○區 ○○○路000 巷0 弄00○0 號之住處，復於同日23時15分許 ，在該處樓下門口，交付摻有愷他命（數量不詳）之咖啡包 1 包予陳俊傑，並向其收取新臺幣（下同）500 元之毒品對 價，而完成販賣毒品行為。
㈡於103 年12月12日凌晨零時49分及1 時20分許，以系爭電話 與唐士軒之0000000000門號行動電話聯繫販賣愷他命事宜後 ，旋於同日凌晨1 時26分許，在唐士軒位於桃園縣八德市○ ○○街00號9 樓之1 住處附近之大湳公園，交付愷他命100 公克予唐士軒，並向其收取28,000元之毒品對價，而完成販 賣毒品行為。
二、嗣經警依法對系爭電話門號實施通訊監察，並於104 年2 月 16日12時20分許持拘票在桃園市○○區○○街00號10樓拘提 張騰，因而查悉上情。
三、案經新竹市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，檢察官、 被告張騰及其辯護人於本院準備程序時，對於本判決所引用 之供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第33至34頁）， 嗣於本院審判程序時亦未聲明異議（見本院卷第47至50頁） ，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取 證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告確有於附表所示時間分別與陳俊傑、唐士軒電話聯絡（ 其對話內容詳見附表），復於前揭時地交付愷他命予該二人 ，並向其收取毒品價金等客觀事實，為被告所不否認（見本 院卷第34頁反面），核與證人陳俊傑於警詢及偵訊中之證述 （見偵查卷第24至25頁、第53至54頁）及證人唐士軒於警詢 及偵訊中之證述（見偵查卷第33至34頁、第68至69頁）相符 ，並有通訊監察譯文及通訊監察書（見偵查卷第28頁、第38 頁、第84至85頁）在卷可佐，堪信真實。
㈡被告與陳俊傑、唐士軒所為上開毒品交易，均係基於意圖營 利而販賣第三級毒品愷他命之故意：
⒈被告與陳俊傑、唐士軒所為上開毒品交易，係基於販賣牟 利之意思，而非與之合資購賣，亦非幫其代購乙節，業據 被告於偵訊時自白明確（見偵查卷第74頁），核與證人陳 俊傑、唐士軒於偵訊時之證述相符（見偵查卷第54頁、第 69頁），而該二證人於上開偵訊時既已具結擔保所言屬實 ，且與被告間僅為國中學長、學弟關係，彼此間並無仇隙 （此業據該三人自述明確，見偵查卷第53至54頁、第68頁 、第74頁），當無甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，刻 意編撰虛偽證詞陷害被告之理，所言當具相當之可信性。 ⒉細譯附表所示通訊監察譯文內容，可知除無任何與合資購 買或代購相關之語句外，依附表編號1 所示譯文，被告在 陳俊傑詢問「你那有沒有喝的（按指愷他命咖啡）」後， 旋即反問「你在哪邊？」並表示「有啊」，復於陳俊傑詢 問「500 嗎？」後，旋即答稱：「我過去找你，你在家嗎 ？」，可知其急欲促成與陳俊傑間毒品交易之意甚明。次 觀附表編號3 至5 所示譯文，被告於唐士軒表示「沒事了
」等語後，旋即回稱：「這麼快，才晚2 分鐘打，你就跟 我說沒事」，並稱：「這麼不支持我」，嗣經唐士軒表示 ：「我等一下看怎樣」後，即回稱：「好，記得來找我」 等語，迨半小時後，復主動撥打電話給唐士軒詢問其所在 何處，並於6 分鐘後即抵達唐士軒所在處所，亦有急欲促 成其與唐士軒間毒品交易之情形。復參以被告與陳俊傑、 唐士軒間既僅為國中學弟、學長關係，衡情應無於陳俊傑 、唐士軒向其詢問有無愷他命後，即如此積極促成彼此間 毒品交易之可能。
⒊查愷他命為法定第三級毒品，不得交易流通，自無一定之 公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量 差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣 利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其 原委。然一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查 禁森嚴且重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。本案被告雖否認賺取價差，但其於偵訊時既已自 白販賣，核與證人陳俊傑、唐士軒於警詢、偵訊時之證詞 亦屬相符，並有積極促成其與陳俊傑、唐士軒間毒品交易 之異常行為，倘若無利可圖，焉有甘冒遭警查獲販毒及其 後嚴厲刑罰追訴處罰之風險，於深夜時分立即專程將愷他 命送至該二人住處附近之理？此外，復無反證證明被告確 另基於某種非圖利本意之關係，而為前述毒品交易行為， 應認其確係基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之故意 ，而為上揭販賣第三級毒品犯行無訛。
二、對被告辯解之論駁
被告雖辯稱：伊係以原價有償轉讓愷他命給陳俊傑、唐士軒 ，並未賺取價差，亦無營利之意圖云云，其辯護人之辯護意 旨略以：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，苟始終無營 利之意思，縱以原價或低於原價有償轉讓與他人，即難謂為 販賣行為，僅得以轉讓罪論處。被告雖曾於偵訊時坦承販賣 ，但其當時恐不瞭解上開販賣行為之定義，且依卷附正修科 技大學超微量研究科學中心尿液檢驗報告，可知其自身亦有
施用愷他命，自難排除係為供己施用而持有愷他命，而非在 持有之初即有營利意圖。至於證人陳俊傑、唐士軒及通訊監 察譯文，至多僅能證明有償轉讓之事實，縱使該二證人於原 審中之證言不可採信，仍難遽論被告有營利之意圖；㈡依被 告於警詢時自稱係以王八卡手機向綽號「小可愛」之不詳年 籍男子購買毒品等語，可其購毒時已知使用王八卡手機以躲 避查緝，然卻以自己名義申登之系爭手機與陳俊傑、唐士軒 為上開毒品交易，有違常理，足見其與陳俊傑、唐士軒為上 開毒品交易時，並無販賣牟利之意；㈢員警於104 年2 月16 日拘提被告並搜索其住處時，並未扣得任何毒品，亦無磅秤 、分裝袋等販毒者常用之物，更無法證明被告有販賣行為云 云。然查：
㈠關於前揭第㈠點部分：
⒈對於一般人而言，販賣之目的即為獲利，此與毒品危害防 制條例所稱販賣行為須有營利之意圖，實無二致，而被告 於行為時已21歲，學歷為高職畢業，有其個人基本資料查 詢結果在卷可查（見本院卷第26頁），自難對此諉為不知 ，亦不得以其不知販賣行為在法律上之定義，否定其於警 詢及偵訊時坦承販賣（見偵查卷第7 頁、第74頁）之事實 。
⒉被告雖於原審時否認販賣，並辯稱：伊不是直接賣給陳俊 傑及唐士軒，是他們拿錢給伊，伊幫他們去買云云（見原 審卷第20頁反面），而證人陳俊傑、唐士軒亦於原審時為 相同之證述，然查：
⑴關於事實一㈠部分：證人陳俊傑雖於原審時證稱：被告 有先到伊家樓下跟伊拿500 元，拿到後就離開，大約5 到10分鐘後才回來，並將愷他命交給伊等語（見原審卷 第32頁反面），惟按一般毒品交易係以一手交錢一手交 貨為常態，且由附表編號1 、2 所示譯文，可知被告已 與證人陳俊傑就購毒金額達成合致，對話中亦未表示須 先收款始另向他人調貨之意，衡諸常情，當係攜帶約定 價格之愷他命咖啡包前往與陳俊傑進行交易，而無先收 錢再購毒之理。次查被告與陳俊傑之交易地點，係在陳 俊傑住處，而非被告指定之其他地點，倘若證人陳俊傑 所稱：被告收錢後離開約5 到10分鐘，即帶愷他命咖啡 包回來云云屬實，表示藥頭當時亦在陳俊傑住處附近， 則被告若無從中牟利之意，大可居間搓合雙方見面交易 ，豈須於深夜時分專程趕至陳俊傑住處向其收錢，再於 向藥頭購買愷他命咖啡包後，將該咖啡包送回陳俊傑住 處交予陳俊傑？凡此亦與常理相悖。況且，證人陳俊傑
於警詢及偵訊時均未提及被告有先收錢再購毒之事（見 偵查卷第43至45頁、第53至54頁），而被告於警詢及偵 訊時亦均未有此陳述（見偵查卷第5 至9 頁、第73至74 頁），然證人陳俊傑卻於被告在原審準備程序時提出前 述辯解後，於審理時附和改為前揭證述，諒屬事後維護 被告之詞，尚難遽信。
⑵關於事實一㈡部分：證人唐士軒於原審時先證稱：伊交 給被告28,000元，被告當場就把愷他命交給伊，是一手 交錢一手交貨，之後被告就離開了等語（見原審卷第54 頁），嗣經原審提示當日已紀錄之筆錄，並詢問「有何 地方是你緊張而口誤的嗎？」則改稱：「方才我說我們 是一手交錢一手交貨是我口誤，當天被告有先離開，兩 點多之後再把愷他命交給我」（見原審卷第54頁反面） ，並稱：伊將錢交給被告後有先回家，後來被告好像有 打電話給伊，伊再下樓，之後被告再將愷他命交給伊等 語（見原審卷第55頁）。惟經原審提示卷附通訊監察譯 文，並質問：何以直到凌晨4 點多你向被告表示要退貨 為止，兩人均無任何通話紀錄等語後，又改稱：可能是 被告用通訊軟體傳給伊，伊現在忘記了等語（見原審卷 第55頁反面至第56頁）。亦即針對交易方式是否為一手 交錢一手交貨，及被告如何聯絡下樓取毒等節，前後顯 有不一。況且，證人唐士軒於警詢及偵訊時均未提及被 告有先收錢再購毒之事（見偵查卷第56至59頁、第68至 69頁），而被告於警詢及偵訊時亦均未有此陳述，則證 人唐士軒於原審審理時證述：當天被告收錢後有先離開 ，兩點多之後始以通訊軟體聯絡伊，再把愷他命交給伊 云云，亦顯有附和被告辯解之情形，而屬事後維護被告 之詞，仍難遽信。
⑶從而，被告前揭於原審所辯，亦無可採。
⒊被告於104 年2 月16日所採尿液經送請正修科技大學超微 量研究科學中心鑑驗後，呈愷他命陽性反應乙節，固有該 中心尿液檢驗報告及新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採 驗作業管制紀錄在卷可稽（見偵查卷第79頁、第82頁）， 惟此至多僅能證明其採尿前有施用第三級毒品愷他命之行 為，與被告上揭於103 年12月10日及12日分別販賣第三級 毒品予陳俊傑、唐士軒所為，尚無直接關連。另被告於與 陳俊傑、唐士軒為前述毒品交易時，確係基於意圖營利而 販賣第三級毒品愷他命之故意乙節，業經認定如前，其縱 曾因施用而持有愷他命，仍難據以推翻本院前開認定。 ⒋綜上，辯護人前揭第㈠點所辯，均無可採。
㈡關於前揭第㈡㈢點部分：被告固曾於警詢時自稱：伊持有及 轉讓之毒品，係使用王八卡手機向綽號「小可愛」之不詳年 籍男子購買云云，惟亦稱：「小可愛」的電話號碼記憶在王 八卡手機內等語（見偵查卷第8 頁），本難排除係因「小可 愛」之電話號碼存於該手機內，而以之聯繫購毒事宜，況且 販毒者使用自己名義申登之手機聯繫販毒事宜，在實務上並 非罕見，自難僅因其以自己名義申登之手機聯絡販毒事宜， 遽予推論其必無販賣牟利之意。至於毒品、磅秤及分裝袋雖 為販毒案件所常見之扣押物，但仍非必要之證據，亦難僅因 未扣得該等物品而認被告並未販毒。從而，辯護人前揭第㈡ ㈢點所辯，仍無可採。
三、本案被告犯行事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪之理由
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項有關販賣第三級毒品之規定，業於104年2月4日修正公 布，自104年2月6日起施行，該條項修正前係規定「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7百萬元以下罰金」，修正後為「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以 下罰金。」，經比較修正前、後之規定，就有期徒刑部分由 修正前之5年以上有期徒刑，提高為7年以上有期徒刑，自以 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告。 ㈡核被告事實一㈠、㈡所為，均係犯修正前之毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其販賣第三級毒品前 持有之低度行為，應為販賣之高度刑為所吸收，均不另論罪 。
㈢被告所犯前揭2 次販賣第三級毒品罪之時間、地點及對象均 不同，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。又販賣毒品與無償轉讓、合資購買 、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同 之犯罪事實。行為人倘已對於其所販賣之毒品種類、價金為 肯定之供述，且未另稱其所為係無償轉讓、合資購買、代購 、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，即得認已自白 販賣毒品。本案被告雖於警詢及偵訊時自白販賣，且未另主
張其為無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與 他人共同持有毒品，惟於原審及本院中則均辯稱係為陳俊傑 、唐士軒代購毒品，依據前揭說明，即難認其已於審判中自 白，是被告尚無毒品危害防制條例第17條第2 項所定減輕其 刑規定之適用，附此說明。
五、上訴駁回之理由
原審同上認定，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段（原判決雖有漏引 ，惟不影響其判決本旨，爰予補充即可）、第51條第5 款等 規定，並審酌被告為謀不法利益而販賣第三級毒品愷他命予 他人，其中事實一㈡所示販賣數量更高達100 公克，非但助 長毒品氾濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，亦造成社會 危害，其犯罪情節難認輕微，兼衡其犯罪之動機、目的、手 段、販賣毒品之數量、犯罪所生之危害，及犯後態度等一切 情狀，就事實一㈠、㈡部分，分別量處有期徒刑5 年6 月及 6 年，並定其應執行刑為有期徒刑6 年10月，另說明未扣案 之犯罪所得合計28,500元及系爭電話均應依法沒收之理由等 旨。經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。 被告上訴意旨仍以前揭辯解，指摘原判決不當，惟其所辯業 經本院一一論駁如前，故其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 胡宗淦
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖貞音
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
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│附表 │
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│編│通話人資料│通話人資料│通話時間 │ 通訊監察譯文內容 │譯文出處│
│號│（A) │ (B) │ │ │ │
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│1 │0000000000│0000000000│103 年12月│A：喂 │偵查卷第│
│ │張騰 │陳俊傑 │10日22時59│B：你在忙嗎？ │28頁譯文│
│ │ │ │分 │A：沒有，怎麼了？ │編號1 │
│ │ │ │ │B：我想問你那有沒有喝的？ │ │
│ │ │ │ │A：你在哪邊？ │ │
│ │ │ │ │B：我在家裡。 │ │
│ │ │ │ │A：有啊 │ │
│ │ │ │ │B：是，500嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：我過去找你，你在家嗎？ │ │
│ │ │ │ │B：等一下。 │ │
│ │ │ │ │A：你用LINE或是微信密我。 │ │
│ │ │ │ │B：好，掰。 │ │
├─┤ │ ├─────┼───────────────┼────┤
│2 │ │ │103 年12月│B：喂 │偵查卷第│
│ │ │ │10日23時15│A：第幾條巷子左轉阿？ │28頁譯文│
│ │ │ │分 │B：第一條，你到了喔？這麼快 │編號2 │
│ │ │ │ │A：廢話在旁邊而已 │ │
│ │ │ │ │B：你好厲害喔 │ │
│ │ │ │ │A：下來 │ │
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│3 │0000000000│0000000000│103 年12月│A：大衛你說 │偵查卷第│
│ │張騰 │唐士軒 │12日00時49│B：沒事了 │38頁譯文│
│ │ │ │分 │A：這麼快，才晚兩分鐘打，你就 │編號3 │
│ │ │ │ │ 跟我說沒事。 │ │
│ │ │ │ │B：對啊 │ │
│ │ │ │ │A：你在哪？ │ │
│ │ │ │ │B：大湳啊 │ │
│ │ │ │ │A：這麼不支持我 │ │
│ │ │ │ │B：我等一下看怎樣 │ │
│ │ │ │ │A：好，記得來找我 │ │
│ │ │ │ │B：掰 │ │
├─┤ │ ├─────┼───────────────┼────┤
│4 │ │ │103 年12月│A：喂，你在哪？ │偵查卷第│
│ │ │ │12日01時20│B：阿樹家 │38頁譯文│
│ │ │ │分 │A：阿樹家喔？ │編號4 │
│ │ │ │ │B：嘿 │ │
│ │ │ │ │A：好，過去找你了。 │ │
├─┤ │ ├─────┼───────────────┼────┤
│5 ├─────┤ │103 年12月│A：喂 │偵查卷第│
│ │ │ │12日01時26│B：樓下阿 │38頁譯文│
│ │ │ │分 │A：好 │編號5 │
│ │ │ │ │B：掰掰 │ │
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附錄：本案本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。