臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2840號
上 訴 人
即 被 告 蕭智豪
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院103年度重訴字第54號，中華民國104年9月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第23253號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭智豪明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條所列管之管制物品，未經許可不得無故製 造、持有，竟於民國103年3、4月間，透過拍賣網站，以新 臺幣（下同）7,500元之代價，向姓名、年籍不詳之人購入 槍管未貫通之道具槍1把（含彈匣1個）、裝飾子彈6顆後， 基於製造具有殺傷力之可發射金屬或子彈之槍枝、子彈之犯 意，於103年7月間，在新北市○○區○○街0段000○0號5樓 住處頂樓，以電鑽將上開購得之道具槍槍管1枝之阻鐵車通 使槍管暢通，製造具有殺傷力而仿半自動手槍之改造手槍1 把，同時將上開裝飾子彈6顆均以電鑽鑽洞，並裝上彈頭及 玩具店內所購得之塑膠底火，再裝填先前所購得鞭炮內之火 藥，而製造具有殺傷力之子彈2顆（餘4顆不具殺傷力）。嗣 於103年8月22日下午9時10分許，蕭智豪在新北市○○區○ ○街000號前，因形跡可疑為警盤查，在員警尚無確切根據 懷疑其持有及製造槍枝、子彈前，即主動向警方報繳置放於 其隨身皮包內之上開改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000 000號，含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈2顆及不具殺傷力 之子彈4顆（6顆均由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬頭） ，自首並接受裁判，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、
被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院 審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依 上開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院審理時除坦承持有本案扣案之槍、彈之行為 ，然矢口否認有何製造槍、彈之行為，辯稱：本案扣案之槍 、彈是伊向褚韶文以7,500元所購買，並非伊所製造，購買 槍、彈時是吳鴻慶載伊去的云云，經查：
（一）被告有製造本案槍、彈之犯行，業據被告於警詢、偵查及 原審審理中坦承不諱（見103年度偵字第23253號卷《下稱 偵查卷》第4頁反面、第24頁、第39頁反面、第53頁、原 審卷第43頁反面、第88頁反面、第101頁反面），復有新 北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 及現場照片4張等資料附卷可參（見偵查卷第7至8頁、第 16至17頁），此外，並有具殺傷力之手槍1把（槍枝管制 編號：0000000000號，含彈匣1個）、子彈2顆扣案可佐。 而上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法及試射法鑑定，結果認定：送驗手槍1把（槍 枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自 動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑口徑9.0± 0.5㎜金屬彈頭而成，經試射，其中2顆，均可擊發，認具 殺傷力，其餘4顆，均無法擊發，不具殺傷力等節，此有 內政部警政署刑事警察局103年9月30日刑鑑字第00000000 00號鑑定書1件、內政部警政署刑事警察局104年2月2日刑 鑑字第0000000000號函附卷可稽（見偵查卷第42頁至第44 頁反面、原審卷第52頁），足認被告確實有為製造本案扣 案槍、彈之犯行。
（二）被告雖辯稱：本案扣案之槍、彈是伊以7,500元向褚韶文 所購買，伊並未改造云云。然查證人吳鴻慶雖於本院審理 證稱：伊去找被告的時候，被告說不好停車叫伊開車一起 去林口，伊開車到交流道那邊，伊是遠遠看到阿文拿槍給 被告，所以伊認為是被告跟阿文買槍，伊載被告去林口時 ，被告有先跟伊說買槍大概幾千元，但是伊沒有問那麼清 楚，伊當時沒有看到子彈等語（見本院卷第67頁至69頁） ，此與被告於警詢、偵查及原審所述不同外，且被告被查 獲時除有槍枝外，尚有6顆子彈，然吳鴻慶卻證稱並未看 到子彈，是證人吳宏慶之證言是否可信，顯然有所疑義；
再被告供稱其與褚韶文不熟，僅是在線上聊天認識，也不 確定其真實姓名等語（見本院卷第41頁），則衡諸常情， 被告與褚韶文並不熟悉，僅為網路認識，被告若果真向褚 韶文購買已改造好具有殺傷力之本案扣案之槍、彈，其價 格怎可能僅有被告所述之區區7,500元，顯見不符合一般 行情價格，再參酌被告於警詢、偵查及原審審理時均主動 坦承扣案槍、彈均為其改造，並且於警詢時供稱：伊是網 路拍賣所購買之道具槍，裡面附有道具槍1枝、彈匣1個及 裝飾彈6顆，道具槍裡面有未開通槍管1枝，伊使用9.5mm 的電鑽將槍管開通，另外伊將裝飾彈裝上彈頭及底火並將 火藥填充至內等語（見偵字卷第4頁反面），顯見若本案 扣案槍、彈非被告所改造，被告為何能如此清楚改造之過 程，且被告並不需要承認有改造本案扣案之槍、彈，僅承 認持有即可，然被告卻一再承認有改造本案扣案之槍、彈 。顯見被告於本院審理時辯稱伊並未改造，槍、彈是向褚 韶文購買云云，應為求取減刑而於本院審理時之事後卸責 之詞，並不足採。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為 在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製 造行為之一種；又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製 者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以 加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有 殺傷力之槍枝即屬之（最高法院86年度台上字第7558號、 98年台上字第2857號判決意旨參照）。查被告係將原不具 有殺傷力之槍枝、裝飾彈予以加工，改造成可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍及子彈，依前揭說明，其改造行為， 當屬製造無疑，而本案具殺傷力之改造手槍及子彈，既屬 於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍砲 、彈藥，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項之犯未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手 槍罪、同條例第12條第1項未經許可製造子彈罪。（二）被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈後 ，持有其所製槍枝、子彈之低度行為，各為其製造之高度 行為所吸收，不另論罪。按一行為而觸犯數罪名者，為想 像競合犯，應從一重處斷。又槍枝必須子彈始能發揮作用 ，二者有密切關係，如同時製造手槍、子彈，即係以一行 為而觸犯數罪名，應從一重之製造手槍罪論處（最高法院
90年度台上字第126號判決意旨參照）。查被告係於前揭 時、地同時製造扣案槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯上 開數罪名，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，而從 一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 處斷。
（三）被告前曾犯恐嚇取財罪，經臺灣高雄地方法院以96年度簡 上字第915號判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定 ，並於101年4月6日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告 前案紀錄表等附卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。
（四）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。次按刑法第 62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機 關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。所謂發覺， 固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯 人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當 之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法 院96年度台上字第2137號判決意旨、72年台上字第641號 判例意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項 規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈 藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述 全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同 。該條文乃刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適 用該條例之規定。經查，關於本案查獲過程，證人即查獲 員警沈育賢於原審審理中證稱：當時我們是單純的巡邏， 沒有要查緝任何特定的犯罪，因為小隊長認識被告就上前 與被告打招呼，被告有點畏縮，小隊長就問被告怎麼了， 被告就把包包裡的槍枝、子彈拿出來，並承認這些東西都 是其所有，並有改造行為等語明確（見原審卷第99頁反面 至第100頁），足見被告係於警方尚無確切根據認其涉嫌 製造本案槍枝、子彈時，即主動向巡邏之員警交出所製造 之槍砲、子彈，因而使警方查扣而報繳本案槍枝、子彈一 情明確，嗣被告並依法接受裁判，即有自首而報繳其持有 之全部槍彈之情事無訛，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項前段之規定減輕被告之刑，並依刑法第66條後段 之規定，得減輕至三分之二。被告就上開犯行，有以上刑 之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定先加後 減之。
三、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項、第12條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第 55條、第47條第1項、第42條第3項前段、並審酌被告應知具 殺傷力之槍枝及子彈，未經許可，不得製造及持有，竟無視 國家禁令漠視法令禁制，非法製造槍枝及子彈，對社會治安 之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在之危險，所為 實屬不該。惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，製造 後持有槍枝及子彈之時間尚短，並無證據足證被告確有用於 其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體損害，復酌以被告之 犯罪動機、目的，其自稱係國中畢業、家境貧寒之智識程度 及生活狀況（見偵查卷第4頁）等一切情狀，量處有期徒刑2 年10月，併科罰金新臺幣十萬元，並就罰金刑部分，諭知易 服勞役之折算標準，並說明扣案之具有殺傷力改造手槍1把 （槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），屬違禁物， 不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告 沒收。至於扣案具殺傷力之非制式子彈2顆（直徑9.0±0.5m m），雖經內政部警政署刑事警察局鑑定認具殺傷力，業如 前述，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之彈頭、 彈殼，而失子彈之性質，尚非屬違禁物，自毋庸諭知沒收； 而其餘扣案非制式子彈4顆，經鑑驗後，均認不具殺傷力， 均非屬違禁物，且亦經試射而滅失，爰不併予宣告沒收，附 此敘明。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適， 被告以否認製造而僅坦承持有為由提起上訴並無理由，業經 本院認定如前，是被告之上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 沈宜生
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁子婷
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺
傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。