臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2644號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳嘉凌（冒名吳珮伶）
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣新北地方法院104
年度訴緝字第10號，中華民國104年6月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第8578號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷。
吳嘉凌放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之玻璃碎片沒收。
事 實
一、吳嘉凌（冒名吳珮伶所涉偽造文書部分，另由臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官以104年度偵緝字第295號、第296號起訴 ）因輕度智能障礙，以致其辨識行為違法及依其辨識而行為 之能力均顯著減低，於民國（下同）97年間，曾因施用毒品 案件，經台灣新北地方法院以97年度訴字第3595號判處有期 徒刑10月，又經本院以97年度上訴字第5108號駁回上訴，再 經最高法院以98年度台上字第452號駁回上訴而確定（下稱 第1案）；又於98年間，因施用毒品、偽造文書案件，經台 灣新北地方法院以98年度訴字第4434號分別判處有期徒刑7 月、3月，應執行有期徒刑9月確定（下稱第2案）；再於98 年間，因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以99年度訴字 第858號判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確 定（下稱第3案）；上開第2、3案，另經台灣新北地方法院 以99年度聲字第6321號刑事裁定合併定應執行有期徒刑1年 10月確定，並與上開第1案接續執行，於101年8月24日縮刑 期滿執行完畢，不知悔改，於102年3月21日10時30分許，因 不滿同日10時許遭符富安發現其竊取符富安攤位上之皮夾、 珠寶、手飾等物而支付1000元予符富安（竊盜部分業經原審 法院判處拘役30日確定），先以「要給你死得很難看」等語 恐嚇符富安（恐嚇部分業經原審法院判處拘役15日確定）， 然仍心有未甘，雖因輕度智能障礙以致於辨識行為違法及依 其辨識而行為之能力均顯著降低，然仍有能力判斷保特瓶裝 填汽油之汽油瓶係屬易燃物品而具危險性，倘點燃後丟擲， 火勢將會四處延燒，以該汽油瓶丟擲符富安位於新北市○○ 區○○路000號住宅（下稱系爭126號住宅）騎樓下方之攤位 ，火勢蔓延將波及該攤位騎樓上及隔壁建物樓上住宅而致其 喪失效用，竟出於放火燒燬現供人使用之住宅之不確定故意
，先騎乘機車至附近全家便利商店購買瓶裝之台灣啤酒1瓶 後，再持至新北市○○區○○○路000○0號「台塑加油站」 購買不詳數量之95無鉛汽油（價值22元）裝入前揭啤酒空瓶 內並在不詳處所取得白色布條塞入瓶口，於同日10時40分許 持前開裝有汽油之啤酒瓶及打火機各1只騎乘其於同日竊取 之LH6-16號重型機車（竊盜部分業經原審法院判處有期徒刑 4月確定）至符富安前揭攤位附近，先持打火機將機車踏板 上盛裝汽油之啤酒瓶上白色布條點燃，並將該啤酒瓶放置於 該機車腳踏板處，隨即騎乘機車駛向符富安上址之攤位，而 上址攤位隔壁擺攤之鄭嘉澤見狀，遂驅前將駛至符富安攤位 前方約10公尺處之吳嘉凌所騎乘之前揭機車踹倒，致吳嘉凌 人車倒地，前揭啤酒瓶內已點燃之汽油伴隨著火花飛濺四射 ，鄭嘉澤為熄滅火勢，不慎受有右下肢及右手二至三度燒傷 （約占體表面積百分之12）之傷害，因鄭嘉澤前揭作為方倖 免火勢燒及前揭攤位及該攤位所佔用之騎樓及住家1樓部分 ，突出騎樓部分上有搭建之帆布屋簷部分及該攤位所在騎樓 上方之住宅（為地上4層鋼筋混凝土建築物）。二、案經鄭嘉澤訴由新北市政府警察局三峽分局移請台灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受 到外力干擾等，以為判斷之依據。證人符富安、鄭嘉澤經檢 察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證 處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處 罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他 不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自 具有證據能力，又證人鄭嘉澤於原審審理時亦經傳喚到庭， 給予被告及其辯護人對質詰問之機會，關於證人符富安之證 詞部分，經核與被告自承情節相符，被告對其證詞部分並無 意見且未據聲請傳喚證人符富安到庭對質詰問，認就前揭證 人2人之證述部分，調查證據均已完足，自得作為本案之證 據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑 事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護
人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本 件言詞辯論終結前，均未就被告以外之人於審判外之陳述聲 明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適 當得為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實之依據：訊據被告吳嘉凌（下稱被告）坦承有於前 揭時地將汽油放置於啤酒瓶內並點火燃燒放置於機車腳踏板 上並駛向符富安之攤位等情不諱，惟矢口否認有放火燒燬住 宅及傷害之故意，辯稱：伊當時想要嚇符富安，因為符富安 侮辱伊說伊竊盜，伊想說點火後駛向攤位前面再轉開云云。 惟查：本案案發係導因於被告竊取符富安之飾品而與符富安 生怨隙，被告備妥汽油瓶及打火機經過符富安之攤位前，待 約10秒鐘後往前騎20公尺再轉回，並把汽油瓶點燃，機車朝 系爭126號住宅騎樓之攤位方向衝去，機車龍頭面向符富安 之攤位，業經證人鄭嘉澤於偵查中證稱：102年3月21日早上 大概10點多，在鶯歌區建國路，在那擺地攤，賣寢具，之後 伊看到隔壁攤，珠寶發生竊盜之事，之後被告第2次回來， 就表示伊會再來，第3次回來時，騎機車，腳踏板上有1白色 塑膠袋，裝著啤酒玻璃瓶，被告騎過攤位10公尺後回頭把玻 璃上的白色布點燃，往珠寶攤位方向，當時相距約10公尺（ 指與符富安攤位之距離），伊衝過去，要去阻止，被告已經 往攤位衝，伊就用腳踢伊右邊排氣管及車殼，被告就滑倒， 當時伊要去碰汽油瓶的火，想熄滅掉，結果瓶子爆裂燒起來 ，伊就受傷等語（見偵字卷第67頁）及證稱：被告騎到符富 安之攤位一直看符富安，約是3公尺，低頭用打火機點火， 看到被告點火之後，有火花，伊距離被告約4間房子，當時 被告要往前衝了，伊本來要拉住被告，但來不及，就直接踢 倒等語（見偵字卷第123頁），並於原審審理時證稱：被告 與符富安起爭執，後來被告離開，約半小時騎回來符富安攤 位，待大約10秒，往前騎20公尺迴轉把腳踏板上的汽油瓶點 火，朝系爭126號住宅騎樓下方攤位衝，攤位在騎樓下，有 一半是在住家裡面，伊與符富安攤位是緊臨的，因為伊賣的 是寢具，如果著火很危險，所以伊才衝出去阻止，攤位後面 的系爭126號住宅是符富安房東在住，被告衝過去的速度是 加速，伊踢倒被告機車之後，機車倒在攤位對面的113號前 方，建國路大約有8米，伊當時想法是不要讓被告爆在人群 或攤位，所以被告機車被伊拉扯後偏向對向車道等語明確（ 見原審緝字卷第222至224頁正面），就前揭符富安與被告案
發前之衝突及現場情形及現勢有著火情形乙節，亦經證人符 富安於偵查中證稱：案發當天早上9、10點多，在新北市鶯 歌區建國路擺攤時發現被告偷伊飾品，被告求伊，伊就說只 要花錢買回去就好了，如用錢買回約要1000多，被告丟1000 元就走了，過30分鐘，被告就說給1000元，為何只給8個飾 品，伊當時招手要被告來講清楚，被告就跑了，之後過10幾 分被告又回來，用台語說要給伊死得很難看，伊聽到之後， 來不及反應，被告又跑掉，被告騎車再回來時，伊看到路上 有一團火，被告跌在旁邊，看到火之前之情形伊沒有看到， 那團火離伊約有5、6公尺遠，算在馬路雙黃線中間等語（見 偵字卷第65、66頁），另再於偵查中證稱：擺攤位置後方有 房子，是住家，伊擺攤位置橫跨在紅磚道、騎樓，上方有帆 布屋簷等語（見偵字卷第231頁）相符，且被告於偵查中亦 曾供稱：對公共危險罪認罪（見偵字卷第46頁正面）並曾供 稱：「我有這個打算」（檢察官問：當時買汽油是否就是要 攻擊他人之攤位？）等語（見偵字卷第45頁正面），而新北 市政府消防局至前揭現場調查火災發生原因時亦認本次火災 之原因為人為縱火，有該局102年4月15日北消調字第000000 0000號函附之新北市政府消防局火災原因調查鑑定書在卷可 憑（見偵字卷第73至79頁），並有現場照片在卷可憑（見偵 字卷第92至97頁），此外復經證人劉毓宣於警詢中證稱：被 告曾於102年3月21日10時30至40分許至新北市○○區○○○ 路000○0號購買瓶裝汽油22元等語屬實（見偵字卷第15頁） ，證人鄭嘉澤因本事故受有右下肢及右手及身體右側二至三 度燒傷之傷害等情，亦有鄭男102年4月3日財團法人天主教 聖保祿修女會醫院診斷證明書1紙在卷可憑（見偵字卷第125 頁），此外復有被告持以縱火之扣案之啤酒瓶之碎片可稽， 事證已明，被告固辯稱：伊沒有要放火燒燬住宅之意思，後 來也有打消丟擲汽油瓶的念頭云云。然查：被告於前揭時地 點與符富安發生爭執後未久即前往購買汽油，並點燃汽油瓶 放置於腳踏板上，朝符富安之攤位駛去，業經被告自承不諱 ，並經證人鄭嘉澤於偵審中證述如前引之證詞，被告固尚未 有丟擲汽油瓶之動作，然點燃之汽油瓶達一定之壓力極有可 能會引起爆炸，被告將之置於自己機車之腳踏板上，倘未即 時丟擲出去，恐灼傷自己，甚至因而引燃發動中之機車車身 ，進而發生爆炸而危及生命，被告已經點燃汽油瓶，在距離 符富安攤位前10公尺左右仍未見煞停，倘其突然意欲中止縱 火犯行，應有積極滅火之動作，然被告除未滅火之外，甚至 沒有煞車之情形，反而加速往前，是不論被告有無丟擲汽油 瓶之打算，其前揭放火燒燬符富安攤位所在現有人居住住宅
之犯行，客觀上顯然正在進行中且無任何中止之舉措，以被 告與符富安案發前之糾紛及案發前曾恐嚇符富安等節觀之， 被告報復符富安之意味濃厚，該準備報復之手段，衡情應強 過於先前以言詞恐嚇符富安之犯行，被告於點燃汽油瓶之後 ，衝向符富安攤位迄至遭人阻止繼續前進之前，動作連續一 貫，被告既然費盡心思購買汽油、啤酒、於瓶口塞布條作為 引信，殊無可能只是為了嚇嚇符富安而已，是被告辯稱：伊 只是要嚇嚇符富安，打算到符富安攤位前面即迴轉回來云云 ，顯係卸責之詞，不足採信。
二、論罪部分：核被告所為係犯刑法第173條第3項、第1項之放 火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，被告係已著手實施前揭犯 行而因障礙未遂，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。次 查：被告有上揭事實欄所示之前科紀錄，有本院被告前案紀 錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年之內再故意 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就法定本刑有期徒刑部 分，依法應加重其刑（按無期徒刑部分不得加重）。再查被 告經送亞東紀念醫院鑑定之結果，經鑑定單位認被告對於本 案各項行為之發生，包括案發後當日警局之調查筆錄、爾後 偵查庭及法庭中之陳述與鑑定會談時，或因受時間推移，對 於過程之細節陳述略有出入，但大體而言並不爭執確有犯行 ，且被動坦承自己是了解各行為乃屬違反法律，只是隨訴訟 程序之進行，被告會再三強調服用助眠藥物對自己行為之影 響，然被告至今仍能回憶案發當日之過程，推測案發時各項 行為之違法辨識能力與控制能力應未完全喪失，但從過往病 史、鑑定會談內容與心理測驗結果綜合判斷推測，不排除被 告因長期濫用、依賴各種精神作用物質，致其認知功能有相 當程度之受損，目前已落入輕度智能障礙程度，致依其辨識 而行為之控制能力有所減損，故推定案發當時行為，被告之 精神狀態均因藥物引起之之認知功能缺損，依其辨識而行為 之能力有顯著減低，達精神耗弱之程度乙節，有該院鑑定報 告1份在卷可稽（見原審訴緝卷第197至201頁），本院審酌 前開精神鑑定報告之內容，並綜合證人符富安之證言，認被 告於為事實欄所示犯行時，因精神障礙，致其辨識行為違法 或依其辨識而行為之能力，已顯著降低，故俱依刑法第19條 第2項規定減輕其刑，並與前述累犯加重事由（無期徒刑不 得加重），依法先加後遞減之。
三、撤銷原判之理由：原審法院認本案罪證不足，無非以被告於 偵審中均供稱伊本欲往符富安之攤位丟擲汽油瓶，並未明指 是在該攤位之何處丟擲而該攤位並非全部位於系爭126號住 宅之騎樓下，因認本案無法證明被告有燒燬現有人居住之建
物之犯意，而諭知被告無罪。然查：本案被告固有前揭精神 障礙，然對於點燃汽油之危險有認識，業經被告於本院審理 時自承在卷（見本院卷87頁反面），依被告犯罪手段顯示本 案顯係為尋仇而預謀犯案，且被告已經點燃裝有汽油之玻璃 瓶上之白布條，並將引燃之汽油瓶放置於機車腳踏板上加速 駛向位於騎樓下方之符富安之攤位，對位於騎樓下之該攤位 所在之建築物確已構成極大之危險，尤其騎樓原屬該供住宅 之建築物之一部分而無從分割，符富安也是向現居住於系爭 126號住宅（該住宅即位於符富安攤位所在騎樓之後方）之 房東所承租，而符富安之攤位固然有部分突出而占用部分人 行道，然攤位從人行道延伸至騎樓內呈長條狀，並未區隔人 行道、騎樓2區域，占用人行道之上方帆布屋簷復與建築物 之騎樓相連而成為該建築物之一部分，被告既意欲以汽油瓶 丟向該系爭126號住宅之騎樓下攤位，與丟向該建築物所在 之騎樓何異？殊難想像被告會考慮到只要丟擲該占用到人行 道之攤位一小部分，且確信該部分不會延燒進騎樓及後方之 住宅，被告既能以玻璃瓶裝載汽油並塞入布條再引燃布條， 顯見其智力及精神應可認識到該汽油瓶於符富安之攤位引燃 ，有燒燬該騎樓所在現有人居住之建物並致其失其效用之可 能，遽竟執意為之，其有容任該結果發生之不確定故意甚明 ，而該燒燬現住建築物之犯意既得以前揭客觀事證證明，而 刑法第173條第1項之放火燒燬現住建築物罪復係抽象危險犯 ，被告行為符合構成要件事實，即可認定具有抽象之危險， 原審疏查，認被告並無燒燬現有人居住之住宅之故意，有違 經驗論理法則，檢察官據此提起上訴指摘原審法院就此部分 諭知無罪不當，即有理由，應撤銷改判。爰審酌被告素行不 良，無業，僅因行竊失風遭失主發覺索賠即心生不滿而萌生 報復之意，其以玻璃瓶乘裝汽油再點燃之方式縱火固未造成 明顯財物損失，然造成阻止其縱火之鄭嘉澤人受有體表面積 約百分之12之2、3度灼傷，並造成柏油路面0.5平方公尺輕 微燒痕之結果，犯後未與受傷之鄭嘉澤和解賠償損失，有輕 度智能障礙，以致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力 均顯著減低及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收之說明：本案扣案之玻璃碎片，係被告犯案前購入之啤 酒空瓶之一部分，為被告所有，業經被告自承在卷，且係供 犯罪所用之物，依法併予沒收，至其餘犯罪所用之物（如打 火機等）並未扣案，為免執行困難，不予諭知沒收。五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告於102年3月21日 10時40分許持前開裝有汽油之啤酒瓶及打火機各1只騎乘其 於同日竊取之LH6-16號重型機車（竊盜部分業經原審法院判
處有期徒刑4月確定）至符富安前揭攤位附近，先持打火機 將機車踏板上盛裝汽油之啤酒瓶上白色布塊點燃，並將該啤 酒瓶放置於該機車腳踏板處，隨即基於傷害鄭嘉澤之犯意， 騎乘機車駛向符富安上址之攤位，導致上前阻止之上址攤位 隔壁擺攤之鄭嘉澤受有右下肢及右手2至3度燒傷（約占體表 面積百分之12）之傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之 傷害罪。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪 之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有 明文。又按犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須 具有故意或過失之一般要件，而傷害罪之處罰，固不以行為 人「明知」結果之發生為必要，至少亦應具備容任該傷害結 果之發生之「必未故意」要件，故意犯罪之行為人主觀上對 於犯罪結果之發生應有所認識，倘行為人就故意犯罪之結果 事先毫無認識，即無可能成立故意犯罪。經查：本案被告係 因與符富安發生爭執而為此次犯行，其意欲報復之對象係符 富安而非鄭嘉澤，業經證人鄭嘉澤證述如前，證人鄭嘉澤之 所以受傷係因其緊急衝向行駛中之被告，踢倒被告之機車並 用手意欲熄滅火勢，致身體遭到灼傷，業經證人鄭嘉澤於偵 查中證稱：被告當時相距約10公尺（指與符富安攤位之距離 ），伊衝過去，要去阻止，被告已經往攤位衝，伊就用腳踢 伊右邊排氣管及車殼，被告就滑倒，當時伊要去碰汽油瓶的 火想熄滅掉，結果瓶子爆裂燒起來，伊就受傷等語（見偵字 卷第67頁）屬實，則證人鄭嘉澤受傷之結果，出於證人鄭嘉 澤主動阻止火災之義行，此當非案發時積極衝向符富安攤位 之被告所能預見，是被告對於鄭嘉澤受傷之結果既欠缺認識 ，自難認其有傷害鄭嘉澤之故意，檢察官以被告前揭縱火之 行為同時亦有傷害鄭嘉澤之故意，認定被告涉犯傷害犯行云 云，未據提出積極證據用以證明被告有傷害鄭嘉澤之主觀犯 意，就被告被訴傷害部分，罪證尚有未足，就此部分原應諭 知被告無罪，然此部分倘若成立犯罪，亦與前揭論罪科刑有 想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第173條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第19條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第173條
（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。