臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2406號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝錦福
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
被 告 陳守仁
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服
臺灣臺北地方法院104 年度訴字第230 號，中華民國104 年9 月
1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度
偵字第24453 號，104 年度偵字第52、4530、4759、7599號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝錦福明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬 列管之物，未經主管機關許可不得持有，竟基於非法持有可 發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國103 年9 月 底或10月間某日，在臺北市龍江路附近，以新臺幣（下同） 4 萬元代價，向姓名不詳綽號「阿偉」男子購得如附表一所 示具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之改 造手槍1 支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及 如附表二編號1 、2 所示具殺傷力之非制式子彈7 顆等物持 有之。嗣經警於103 年11月19日至謝錦福位於臺北市○○區 ○○路000 巷00弄00○0 號居所及其使用之車號000-0000號 自用小客車執行搜索，扣得前揭槍彈，而查悉上情。二、謝錦福、陳守仁於103 年9 月12日凌晨駕駛車號000-0000號 小客車至臺北市○○區○○路0 段000 號附近，共同基於意 圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於同日凌晨3 時8 分至 4 時4 分間某時，先後進入台北健身院八德店（址臺北市○ ○區○○路0 段000 號地下1 樓）內，徒手竊得陳丁印所有 價值2 萬元之華碩廠牌筆記型電腦、價值1 千元之網路分享 器及價值1 萬5 千元之監視器主機各1 台與現金5 百元得手 後逃逸。嗣經該店教練蔡宜桂發覺報案，經警調閱監視器畫 面循線追查而悉上情。
三、陳守仁基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別為下列行 為：
㈠於103 年12月3 日上午8 時34分許，攜帶客觀上足以對人之 生命、身體產生危險，可供凶器使用之螺絲起子1 支（未扣 案），由松園餐廳（設臺北市○○區○○街000 巷00號1 樓 ）屬安全設備之窗戶侵入其內，持上開螺絲起子欲撬開收銀
機抽屜無效果後，取走置於櫃檯上之小費箱（內含3 千元） 得手離去。
㈡於同年月8 日凌晨3 時1 分許，攜帶同上之螺絲起子，於同 上地點由餐廳正門侵入其內，持上開螺絲起子欲撬開收銀機 無效果，遂將收銀機（內含現金約2 千5 百元）搬離該店， 嗣在該處後山溪邊某處，丟棄前開收銀機。嗣該餐廳會計趙 卿彣發覺報案，經警調閱監視器畫面循線追查，而查悉上情 。
四、陳守仁基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於103 年12月 15日上午11時57分，在臺灣鐵路管理局松山車站（臺北市○ ○區○○路00號）地下1 樓西側機車停車場內，以曾萬和誤 置於機車上之鑰匙打開置物箱，徒手竊取價值各1 千元之GP -5廠牌黑色安全帽1 頂及紅黑色雨衣、深藍色防風外套各1 件，並留下其自己已損壞之白色安全帽後離去。嗣經警調閱 監視器畫面循線追查而悉上情。
五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告及曾萬和訴由內政 部警政署鐵路警察局臺北分局暨臺北市政府警察局松山分局 、信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
壹、被告謝錦福、陳守仁有罪部分：
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告對於證據 能力均無爭執，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告亦無 聲明異議（本院卷第64頁反面），本院審酌該證據之取得並 非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作 為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
二、事實一部分（即謝錦福違反槍砲彈藥刀械管制條例）： 前揭犯罪事實，業據謝錦福於警詢、偵訊、原審及本院審理 時均坦承不諱（偵字第24453 號卷第14頁反面至15頁反面、 17、88頁，原審卷第62頁反面至63頁、131 頁反面，本院卷 第105 頁反面），並有扣案如附表一、二所示之手槍1 支及 子彈7 顆、臺灣臺北地方法院103 年度聲搜字第1429號搜索 票影本、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵字第24453 號 卷第5 至10頁）可稽，而扣案槍、彈經送請內政部警政署刑 事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，認附表一編 號1 所示槍支1 支，係改造手槍，由仿半自動手槍製造，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，具殺傷力。附表二編號1 、2 所示子彈7 顆，均係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，
經試射後，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局104 年1 月 5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書及同年2 月9 日刑鑑字第 0000000000號函文（偵字第24453 號卷第56至57、64頁）可 稽，足認扣案改造手槍與子彈均具殺傷力。謝錦福前開自白 與事實相符，可以採信，此部分犯行，可以認定。三、事實二部分（即謝錦福、陳守仁共同犯普通竊盜罪)： 上開犯罪事實，業經謝錦福、陳守仁於警詢、偵訊、原審及 本院審理時均坦承不諱（偵字第52號卷第3 至4 、66頁反面 至67、69頁，原審卷第64、131 頁反面，本院卷第105 頁反 面），核與證人即台北健身院八德店教練蔡宜桂於警詢時之 指述情節相符（偵字第52號卷第5 頁），並有車號000-0000 號車輛資料報表、監視錄影翻拍照片23幀、臺北市政府警察 局松山分局刑案現場勘察報告等可佐（偵字第52號卷第11、 12至17頁反面、52至53頁），謝錦福、陳守仁前開自白與事 實相符，可以採信，謝錦福、陳守仁此部分犯行，亦可認定 。
四、事實三部分（即陳守仁犯加重竊盜罪）：
上開犯罪事實，業經陳守仁於警詢、偵訊、原審及本院審理 時均坦承不諱（偵字第4530號卷第6 頁反面至7 頁、59頁， 偵字第7599號卷第39頁，原審卷第64頁反面、131 頁反面， 本院卷第106 頁），核與證人即松園餐廳會計趙卿彣於警詢 時之指述情節相符（偵字第4530號卷第8 、10頁），並有監 視錄影翻拍照片4 幀、臺北市政府警察局信義分局之刑案現 場勘察報告、刑事警察局104 年1 月30日刑紋字第00000000 00號鑑定書等可佐（偵字第4530號卷第15至16、36至39頁反 面、40至56頁），陳守仁之自白與事實相符，可以採信，此 部分犯行，亦可認定。
五、事實四部分（即陳守仁犯普通竊盜罪）：
上開犯罪事實，業經陳守仁於警詢、偵訊、原審及本院審理 時均坦承不諱（偵字第4579號第6 至9 、41頁反面至42頁， 原審卷第64頁反面、第131 頁反面，本院卷第106 頁），核 與證人即告訴人曾萬和於警詢時之指述情節（偵字第4579號 卷第3 至4 頁）相符，並有監視錄影翻拍照片8 幀、陳守仁 為警查獲時扣得之黑色安全帽、紅黑色雨衣之現場暨監視錄 影翻拍照片共3 幀、陳守仁遺留於曾萬和機車上之白色安全 帽照片2 幀等可佐（偵字第4759號第13至16、18至19、20頁 ），陳守仁之自白與事實相符，可以採信，此部分犯罪亦可 認定。
六、論罪部分：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上第5253號判例意旨參照）。陳守仁犯事實三所示2 次 竊盜行為時，其所持用之螺絲起子雖未扣案，然其自承有以 該物為工具撬開收銀機，並參酌該收銀機遭其撬挖受損之照 片（偵字第4530號卷第48頁），顯見該螺絲起子質地應具相 當硬度，如持以行兇，對他人之生命、身體客觀上應具有一 定程度之危害，而具危險性，其屬兇器，應無疑義。 ㈡核謝錦福如事實一所示行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。謝錦 福自103 年9 月底或10月間某日起至同年11月19日為警查獲 時止，無故持有改造槍支及子彈之行為，為繼續犯包括一罪 ，均各論以一罪。謝錦福以一持有行為，同時持有上開改造 槍支及子彈，而觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪處斷。謝錦福、陳守仁如事實二部分，所為均係犯 刑法第320 條第1 項之竊盜罪。渠二人就此部分竊盜犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。陳守仁如事實三、 ㈠所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇 器踰越安全設備竊盜罪；事實三、㈡所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。陳守仁如事實四所示之 行為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。公訴意旨雖認陳 守仁事實四所為，係犯刑法第321 條第1 項第6 款之車站竊 盜罪。惟按，刑法第321 條第1 項第6 款所謂「車站」，係 指旅客上下停留及其必須經過之場所而言（最高法院80年台 上字第3172號判決意旨參照）；係因犯罪場所而設之加重處 罰規定，車站為供旅客上下或聚集之地，當以車輛停靠旅客 上下停留及必經之地為限，並非泛指整個車站地區而言。事 實四陳守仁之竊盜地點，係在臺灣鐵路管理局松山車站地下 一樓西側之機車停車場，該處並非車輛停靠旅客上下停留及 必經之地，公訴意旨認陳守仁係犯車站竊盜罪，容有誤會， 起訴法條應予變更。
㈢謝錦福犯事實一、二所示2 罪，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。陳守仁犯事實二至四所示之4 次竊盜犯行，犯意各 別，行為互殊，亦應予分論併罰。
㈣謝錦福前因犯不能安全駕駛罪，經臺灣臺北地方法院以100 年度交易字第6 號判處有期徒刑5 月確定；又因竊盜罪共2
罪，經同院以99年度簡字第3009號判處應執行有期徒刑5 月 確定；又因加重竊盜罪，由同院以99年度易字第2935號判處 有期徒刑7 月確定；又因竊盜罪，由臺灣士林地方法院以10 0 年度審易字第117 號判處有期徒刑10月，經本院以100 年 度上易字第1484號判決上訴駁回確定。上開案件嗣經本院以 100 年度聲字第3700號裁定應執行有期徒刑2 年確定，於10 2 年4 月3 日假釋出監並付保護管束，同年7 月22日期滿未 經撤銷，其未執行刑視為已執行而執行完畢，有本院被告前 案紀錄表可憑。謝錦福於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本案事實一、二所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。陳守仁曾因竊盜罪， 由臺灣臺北地方法院以100 年度易字第2116號判處有期徒刑 7 月確定；又因竊盜罪，由臺灣士林地方法院以100 年度審 簡字第1447號判處有期徒刑3 月確定；又因竊盜罪共2 罪， 由臺灣臺北地方法院以100 年度易字第1927號判處有期徒刑 6 月確定；另因施用第二級毒品罪，由臺灣臺北地方法院分 別以100 年度簡字第2910號判處有期徒刑4 月；以100 年度 審簡字第193 號判處有期徒刑10月確定；上開案件嗣經臺灣 臺北地方法院以101 年度聲字第1396號裁定應執行有期徒刑 2 年3 月確定，於103 年3 月14日縮短刑期執行完畢，有本 院被告前案紀錄表可稽，陳守仁其於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本案事實二至四所示有期徒刑以上之罪，均 為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。貳、被告謝錦福無罪部分：
一、公訴及補充意旨略以：謝錦福明知具殺傷力之火藥係屬槍砲 彈藥刀械管制條例列管之火藥，未經主管機關許可不得持有 ，竟於103 年9 月間某日，向「阿偉」購入如附表三編號2 、4 所示爆裂物主要組成零件火藥，並自斯時起持有之。嗣 經警於同年11月19日至謝錦福位在臺北市○○區○○路000 巷00弄00○0 號居所執行搜索，扣得如附表三編號1 至3 所 示之土製炸藥3 顆（其中編號1 、3 為爆竹煙火、編號2 為 煙火類火藥）、編號4 所示之黑色火藥1 包、編號5 至8 所 示鈦雷高空煙火4 顆（均為爆竹煙火）等物，因認謝錦福另 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有彈 藥主要組成零件罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高 法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第 816 號分別著有判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認謝錦福涉犯上開罪嫌，係以謝錦福之供述、刑事 警察局104 年2 月16日刑偵五字第0000000000號及103 年12 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定通知書為其主要論據。訊 據被告謝錦福坦承：我有於103 年9 月25日至「阿偉」位在 臺北市龍江路住處，他們知道我與他人有糾紛，就問我要不 要附表三所示之爆裂物，可以防身用，數量大約有6 、7 顆 ，改裝完成的有3 個，4 個是沒有改裝的；我在取得時知道 有火藥的成分，但不會爆，因為那是煙火的成分等語（偵字 第24453 號第15頁反面，原審卷第63頁）。四、經查：
㈠附表三編號2 、4 所示之物，經送請內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果：編號2 物品外觀係以黃色膠帶纏繞之圓柱體， 經測量長約13公分，經Ｘ光透視及拆解檢視後，發現內含以 膠帶纏繞之爆引，該爆引並連結至一小包疑似火藥（經檢視 為灰色圓球顆粒），經取樣送驗，檢出碳粉（C ）、鋁粉（ A1）、鎂粉（Mg）、硫磺（S ）、硝酸鉀（KNO3）及過氯酸 鉀（KClO4 ）等成分，認係煙火類火藥；依其結構研判，編 號2 證物係以膠帶纏繞爆引及火藥包之市售爆竹煙火，其爆 引及藥包僅係點燃作用，並未增加其爆炸威力，研判非屬槍 砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物。編號4 所示物品，經 取樣送驗，檢出碳粉（C ）、硫磺（S ）及硝酸鉀（KNO3） 等成分，有該局104 年2 月16日刑偵五字第0000000000號鑑 驗通知書及103 年12月29日刑鑑字第0000000000鑑定書及扣 案物品照片可稽（偵字第24453 號卷第65至66、67至69頁） 。
㈡經本院函請內政部鑑定附表三編號2 、4 所示火藥，是否屬 於彈藥之主要組成零件，覆以：編號2 ：外觀係以黃色膠帶 纏繞之圓柱體及內含以膠帶纏繞之爆引、煙火類火藥等物品 ，認非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號 公告之彈藥主要組成零件；編號4 ：經取樣送驗認係黑色火 藥之物品，認非屬公告之彈藥主要組成零件等語，有內政部 105 年2 月15日內授警字第0000000000號函可稽（本院卷第
89頁）。
㈢可知，附表三編號2 、4 所示之物，非屬爆裂物，且其所含 火藥，前者為煙火類火藥，後者為黑色火藥，均非屬內政部 86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之彈藥主要 組成零件，應可認定。公訴意旨認附表三編號2 、4 所示之 火藥為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥主要組成零件， 認謝錦福另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經 許可持有彈藥之主要組成零件罪嫌，容有誤會。 ㈣謝錦福購置前揭改造手槍及子彈之時間係103 年9 月底或10 月間某日，而謝錦福於警詢時供稱：阿偉無償提供我查扣之 爆裂物大約是在9 月25日等語（偵字第4453號卷第13至14頁 ），於原審陳稱：我去阿偉那邊的時候，阿偉家有一個我不 認識大約30幾歲的成年男子，那個人說他有火藥，問我要不 要，我說我不要，他就拿給阿偉就離開了，阿偉他說他也不 要這個火藥，本來那個男子是要賣我，我就跟阿偉說不要那 就給我，阿偉給我的東西就是警察扣案的等語（原審卷第63 頁反面），可認謝錦福自「阿偉」處取得附表三編號2 、4 之物品，與其向阿偉購買上開槍彈之時間，顯然不同。則公 訴意旨認謝錦福係於103 年9 月間某日，向「阿偉」購得前 揭槍、彈及附表三編號2 、4 所示之物，應有誤會。謝錦福 既非同時取得扣案槍彈及附表三編號2 、4 所示之物，難認 其取得附表三編號2 、4 所示之物行為與前開持有槍、彈行 為，有何實質上或裁判上一罪關係，此部分自應為其無罪諭 知。
參、原審同此認定，以謝錦福、陳守仁均犯行明確，適用槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項（原判決誤繕為第4 條第4 項 ）、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第320 條第 1 項、第321 條第1 項第2 款、第3 款（原判決漏引第2 款 ）、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、 第51條第5 款、第38條第1 項第1 款規定（原判決漏引刑事 訴訟法第300 條），並審酌謝錦福未經許可持有扣案槍彈等 具有高度危險性之物品，自述係因曾遭人開槍為求自保而持 有，足見不無使用之可能，堪認對於他人之生命、身體安全 及社會治安與秩序將造成潛在危害非微；又不思以正當方式 獲取財物，竟與陳守仁共同犯事實二所示之竊盜犯行，所為 非是，且其前有多次犯竊盜罪之素行，有本院被告前案紀錄 表附卷可憑，又再犯本案竊盜罪，益徵惡性非微；陳守仁不 思以正當方式獲取財物，除與謝錦福共同犯事實二所示之竊 盜外，另行犯下事實三、四所示共3 次之竊盜罪，所為非是 ，且前有多次犯竊盜罪之素行，又再犯本案等竊盜罪，益徵
惡性非微；惟念及渠二人始終坦認全部犯行，且謝錦福所持 有扣案槍彈之時間、數量，與被告二人所竊得財物之價值非 鉅，兼衡被告二人雖與被害人陳丁印成立調解但未遵期履行 、被告二人各別教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就謝 錦福所犯事實一部分，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金10 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日之 標準；就事實二部分，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰 金以新臺幣1000元折算1 日之標準。謝錦福所犯上開2 罪， 依刑法第50條第1 項但書規定，不予定應執行刑。就陳守仁 所犯事實二、四部分之罪，各量處有期徒刑5 月、4 月，並 各諭知如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日；就事實三 部分所犯2 罪，各量處有期徒刑8 月、8 月；並就事實二、 四部分所示得易科罰金之2 罪，定應執行有期徒刑7 月，如 易科罰金以新臺幣1000元折算1 日；就事實三部分所示不得 易科罰金之2 罪，定應執行有期徒刑1 年2 月。另說明附表 一所示之改造手槍1 支屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第 1 款規定，於主文項下宣告沒收。附表二編號1 、2 所示非 制式子彈共7 顆，於鑑定時均經試射擊發，已不具有殺傷力 ；附表二編號3 所示非制式子彈一顆，經送驗並進行試射後 ，認雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，均非屬違禁 物，不予宣告沒收；另扣案之玻璃球2 顆、電子磅秤1 台、 吸食器共2 組、吸食盤1 個、HTC 廠牌行動電話1 支（序號 000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡）、NOKI A 廠牌行動電話1 支（序號00000000000000號，含門號0000 000000號SIM 卡）、房屋租賃契約書1 張，雖均為謝錦福所 有，惟與本案無關，不予宣告沒收。又事實三所示螺絲起子 1 支，雖係陳守仁所有但已丟棄，已據陳守仁於原審時供述 明確（原審卷第131 頁），自無從為沒收諭知。經核認事用 法均無違誤，量刑亦屬允當。並就謝錦福被訴違反槍砲彈藥 刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有彈藥之主要組成 零件罪嫌部分，以不能證明被告犯罪，而為謝錦福無罪之諭 知，所持見解，亦無不合。
肆、檢察官上訴意旨略以：謝錦福持有附表三編號4 所示之黑色 火藥是否屬爆裂物之主要組成零件，而構成槍砲彈藥刀械管 制條例第13條第4 項之罪，原審未盡調查；謝錦福持有附表 三所示之物品，與附表一、二所示之槍彈為同時持有並經查 獲，自屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，就此部分應為不 另為無罪之諭知；原審未考量持有槍彈對社會治安所造成之 潛在危害非微，且被告2 人前科累累，仍再次為本案諸多犯 行，所為量刑尚嫌輕縱，請撤銷原判決另為適法判決等語。
謝錦福上訴意旨略以：被告自始均坦承犯行，足見頗知悔過 ，犯後態度良好，請求依刑法第57條、59條再為減刑，以勵 自新等語。惟查，附表三編號2 、4 所示之物品非屬槍砲彈 藥刀械管制條例所指彈藥之主要組成零件，已如前述；又謝 錦福持有上開物品與其持有附表一、二所示之槍彈係於不同 時日收受而持有等情，亦見前述，尚無因係同時遭查獲而認 屬同一持有行為。次按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性 ，法律賦予法院有裁量之權，其裁量權之行使，除應以行為 人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情 狀外，並應受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使 罰當其罪、輕重得宜。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌 並敘明理由，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限 ；且原判決就謝錦福持有槍彈之動機、持有數量、時間、犯 後態度；被告2 人有多項前科紀錄等事由，均已於理由中詳 盡說明並採為量刑審酌事項，原判決已審酌上情，對於被告 二人所量處之刑期，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之 情；檢察官上訴指摘原判決關謝錦福持有附表三編號2 、4 所示之物為無罪判決係不當、就謝錦福、陳守仁之量刑不當 ；謝錦福上訴指摘原判決量刑過重，均無理由。次查，謝錦 福所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，法定本刑 為3 年以上10年以下有期徒刑，固屬甚重，然謝錦福持有具 殺傷力之改造手槍及子彈，係法令嚴明禁止並極力查緝之不 法行為，其持有槍彈對社會造成之潛在危害程度甚鉅，謝錦 福持有具殺傷力改造手槍及子彈行為，而違反槍砲彈藥刀械 管制條例，客觀上並不足以引起一般同情，且經詳酌刑法第 57條各款事由後，對謝錦福所宣告之刑，與其罪責相當，亦 無情輕法重而有可堪憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用 。綜上，檢察官及謝錦福上訴指摘原判決不當，均無理由， 應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
謝錦福違反彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達
後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
謝錦福竊盜罪部分及陳守仁部分均不得上訴。
書記官 廖真逸
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條：（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──────────────────┐
│編號│物品名稱及數量│ 備註 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 1 │改造手槍1 支（│扣案，認係改造手槍，由仿半自動手槍製│
│ │含彈匣1 個，槍│造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正│
│ │枝管制編號11 │常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力│
│ │00000000號） │。 │
└──┴───────┴──────────────────┘
附表二：
┌──┬───────┬──────────────────┐
│編號│物品名稱及數量│ 備註 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 1 │非制式子彈2 顆│扣案，由金屬彈殼組合，直徑8.9±0.5mm│
│ │ │金屬彈頭而成，經試射後，二顆均可擊發│
│ │ │，認具殺傷力。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 2 │非制式子彈5 顆│扣案，由金屬彈殼組合，直徑8.9±0.5mm│
│ │ │金屬彈頭而成，經試射後，五顆均可擊發│
│ │ │，認具殺傷力。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 3 │非制式子彈1 顆│扣案，由金屬彈殼組合，直徑8.9±0.5mm│
│ │ │金屬彈頭而成，經試射後，雖可擊發，惟│
│ │ │發射動能不足，不具殺傷力。 │
└──┴───────┴──────────────────┘
附表三：
┌──┬───────┬──────────────────┐
│編號│物品名稱及數量│ 備註 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 1 │編號1之圓球體 │扣案，外觀係有爆引外露之圓球體，經測│
│ │一個 │量重約196公克，球體標示「鈦雷」字樣 │
│ │ │，經Ｘ光透視及拆解檢視後，未發現改（│
│ │ │變）造之情形，依其外觀、構造及規格研│
│ │ │判，係市售爆竹煙火，非屬槍砲彈藥刀械│
│ │ │管制條例所列管之爆裂物。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 2 │編號2之圓柱體 │⒈扣案，外觀係以黃色膠帶纏繞之圓柱體│
│ │一個 │ ，經測量長約13公分，經Ｘ光透視及拆│
│ │（內含火藥驗餘│ 解檢視後，發現內含以膠帶纏繞之爆引│
│ │淨重0.08公克）│ ，該爆引並連結至一小包疑似火藥，經│
│ │ │ 取樣送驗，檢出碳粉（C）、鋁粉（A1 │
│ │ │ ）、鎂粉（Mg）、硫磺（S）、硝酸鉀 │
│ │ │ （KNO3）及過氯酸鉀（KClO4）等成分 │
│ │ │ ，認係煙火類火藥；依其結構研判，編│
│ │ │ 號2證物係以膠帶纏繞爆引及火藥包之 │
│ │ │ 市售爆竹煙火，其爆引及藥包僅係點燃│
│ │ │ 作用，並未增加其爆炸威力，研判非屬│
│ │ │ 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物│
│ │ │ 。 │
│ │ │⒉內含之火藥，經檢視為灰色圓球顆粒，│
│ │ │ 檢出上開成分，認係煙火類火藥。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 3 │編號3之圓柱體 │扣案，外觀係以灰色膠帶纏繞之圓柱體，│
│ │一個 │經測量長約13公分，經Ｘ光透視及拆解檢│
│ │ │視後，內有以膠帶纏繞之爆引；依其結構│
│ │ │研判，編號3證物係以膠帶纏繞之市售爆 │
│ │ │竹煙火，其爆引僅係點燃作用，並未增加│
│ │ │其爆炸威力，研判非屬槍砲彈藥刀械管制│
│ │ │條例所列管之爆裂物。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 4 │編號4黑色火藥 │⒈扣案，經取樣送驗，檢出碳粉（C）、 │
│ │一包（驗餘淨重│ 硫磺（S）及硝酸鉀（KNO3）等成分， │
│ │0.35公克） │ 認係黑色火藥。 │
│ │ │⒉經檢視為黑色顆粒，檢出上開成分，認│
│ │ │ 係黑色火藥。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 5 │編號5、7、8之 │扣案，外觀均係外露爆引之圓球體，經測│
│ │圓球體共三個 │量分別重約201公克、202公克及195公克 │
│ │ │，經Ｘ光透視及拆解檢視後，未發現改（│
│ │ │變）造之情形，依其外觀及規格研判，均│
│ │ │係市售爆竹煙火，非屬槍砲彈藥刀械管制│
│ │ │條例所列管之爆裂物。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 6 │編號6之圓球體 │扣案，外觀係無爆引連接之圓球體，經測│
│ │一個 │量重約173公克，經Ｘ光透視及拆解檢視 │
│ │ │後，未發現改（變）造之情形，依其外觀│
│ │ │、構造及規格研判，係市售爆竹煙火，非│
│ │ │屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物│
│ │ │。 │
└──┴───────┴──────────────────┘