臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1523號
上 訴 人
即 被 告 張家偉
選任辯護人 林長泉律師
上 訴 人
即 被 告 余志鴻
上列上訴人等因重利案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字
第189號，中華民國104年5月11日第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第3700號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張家偉、余志鴻共同犯如附表一編號2、7、8、9、10、11、14、15、17、18、19、20部分罪刑及定應執行刑部分均撤銷。
張家偉、余志鴻被訴如附表二部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、張家偉、余志鴻及王志偉（業經原審判處罪刑確定）與真實 姓名年籍不詳、綽號「建哥」之成年男子，共同基於乘他人 急迫貸以金錢，而牟取與原本顯不相當重利之犯意聯絡，由 張家偉承租新北市○○區○○○路0號00樓000室作為辦公處 所，以報紙刊登廣告方式，共同經營俗稱地下錢莊之放款集 團，其分工方式為張家偉自102年6月間某日起，負責與「建 哥」聯繫，擔任地下錢莊之工作分派、收取借款人繳還本金 與利息等款項，暨接洽客戶之事務；余志鴻、王志偉則均自 102年8月間某日起，由王志偉負責接聽客戶電話，通知張家 偉、余志鴻有關各該借款人約定聯繫等事務，而余志鴻於接 獲王志偉電話告知有關借款人約定地點後，即前往約定地點 與借款人接洽辦理貸與金錢事宜，而共同乘如附表一所示之 借款人急迫需錢孔急之際，貸放如附表一所示之金錢予借款 人，並收取如附表一所示之超額利息，而以此方式，向不特 定之人貸放款項，收取與本金顯不相當之重利（借款之時間 、地點、金額、利息等均詳如附表一所示，其中編號3、4、 6、8、11、12、13（即原判決附表一編號4、5、12、16、23 、24、25）部分係向被害人收取渠等參與前之續行繳付原所 借款之利息或本金）。嗣因借款人方梅玉無力負擔借款重利 ，乃報警處理，經警於103年1月21日14時許，持搜索票前往 上址而當場查獲，並扣得如附表三所示之物。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查終結聲請簡易判決處刑，經原審認不宜逕
以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、程序部分
起訴書認被告2人與同案被告王志偉與綽號「建哥」之不詳 成年男子，共同基於乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不 相當重利之犯意聯絡，以相同之方式，於如原判決附表二所 示之時間、地點，放款予如原判決附表二所示之借款人黃俊 傑等人，而向渠等收取與原本顯不相當之重利。因認被告2 人與王志偉等此部分亦涉犯（修正前）刑法第344條之重利 罪嫌部分，業經原審諭知無罪，因檢察官對此部分未提起上 訴而確定在案，自已非本件審理範圍，合先敘明。貳、證據能力之認定部分：
一、刑事訴訟法第159條之5 第1 項有關傳聞例外之規定，乃藉 由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性 要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事 人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且 經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後， 基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再 行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使 處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定 ，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍 不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法 院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審 審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並 無違背。查被告2人及被告張家偉之辯護人固認證人方梅玉 、葉金德、洪雅萱等人於警詢及偵查中之陳述，係屬被告以 外之人於審判外之陳述，或偵查中未經反對詰問之陳述，均 無證據能力云云（見本院卷㈠第100頁背面），然被告2人於 原審準備程序時對起訴書證據清單所載證據資料之證據能力 部分，表示：「沒有意見」等語（見原審易字卷第45頁）， 嗣於原審審理時，經審判長詢問對上揭證人方梅玉等人於警 詢及偵查中之證述有何意見，被告等均答稱：「沒意見」等 語（見原審易字卷第69頁）。原判決理由乃說明審酌該等證 據作成時情況，亦認適當，並經合法調查，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，認為前揭所示證人方梅玉等人於警 詢及偵查中之陳述，具有證據能力等旨（見原判決理由欄甲 、壹部分）。經核與卷內資料相符。被告2人及被告張家偉 之辯護人認前揭證人於警詢及偵查中之陳述無證據能力云云 ，於法自有未合。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意 做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案除前述 外，檢察官、被告2人及被告張家偉辯護人對於本判決下列 所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備 程序及審理時均表示無意見而不予爭執（見本院卷㈠第100 頁背面、卷㈡第67至68頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論 ，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製 作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。三、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由部分：
一、經查：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張家偉、余志鴻於警訊、 偵查及原審審理時均坦承不諱，核與證人即被害人方梅玉、 林雙喜、楊萬能、吳振瑋、李明澤、陳秀鳳、陳孝宜、葉金 德、洪雅萱、勞開民、王儷雅、蕭怡伶、陳明志分別於警詢 、偵查、原審或本院審理時證述情節大致相符，並有上揭被 害人等簽立之本票、借據、烏慶勇所有之聯邦商業銀行帳號 000000000000號帳戶明細表1份、提款一覽表與被告張家偉 提款之監視錄影畫面照片4張等，且有如附表三所示等物品 等（除編號17、20以外）扣案可佐，足認被告3人所為上開 之自白，核與事實相符，均足採信。
㈡被告2人提起上訴後，於本院審理時翻異前詞，改稱：伊不 認識原判決附表一編號16（即起訴書附表編號20）部分之葉 金德，亦非伊等借款予葉金德云云。然查，證人即被害人葉 金德於警詢時證稱：伊於102年7月3日因家裡經濟需要，透 過報紙副刊借貸廣告，不得已才向地下錢莊借款，並與對方 「張先生」約在臺北市萬華區西藏路住處見面接洽借貸1萬 元事宜，伊簽立2萬元借據，對方預扣第1期利息2千元及手 續費1千元，以每9天為1期，每期繳2千元利息；後來1萬元 還清後，再借貸2萬元，預扣第1期利息3千元，實拿1萬7千 元，之後以每9天為1期，每期需繳3千元利息；利息都是用 匯款方式，匯至對方所指定之中國信託商業銀行林明忠或聯
邦銀行、中華郵政王儷雅帳戶等語（前述各該帳號，詳見偵 卷第261至262頁），並指認被告余志鴻就是當時來跟伊接洽 借款事宜之人，有新北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪 嫌疑人紀錄表在卷可憑（偵卷第264頁），與被告余志鴻於 警詢及偵、審所供稱伊於102年8月間加入地下錢莊，公司會 先刊登廣告，借款人看到後會先依廣告上的聯絡電話打來洽 詢，由王志偉接聽解說，然後王志偉會打電話跟伊說，張家 偉會將錢轉入伊帳戶或親自拿給伊，伊與借款人相約時間地 點見面，再拿錢去找借款人交給對方，有時也負責接客戶電 話，扣案門號0000000000號行動電話及聯邦等銀行存摺等物 均係伊的，做地下錢莊業務用等情互核相符（偵卷第15頁背 面、135、327頁背面），且有葉金德書立之借據、個人資料 表、照片影本各1紙、門號0000000000號行動電話簡訊內容2 紙、字條4紙等附卷可稽（偵卷第265至269頁），堪認本件 確係被告2人與王志偉等共犯所為無訛。至葉金德所稱第1次 借款即102年7月3日時，被告余志鴻尚未加入地下錢莊，惟 葉金德除該次借款外，嗣後亦向該地下錢莊借款2萬元，已 如前述，堪認被告余志鴻係於葉金德第2次時與其接洽之人 ，殆無疑義。被告2人辯稱並非伊等借款予葉金德云云，應 係犯後推諉飾卸之詞，均不足採。
㈢重利罪所保護之法益為個人財產，亦即個人在發生經濟危機 時，不必再面對不平等之契約，進而遭受財產上之損害；易 言之，重利罪係在保護個人在意思自由受限制之情況下，個 人之財產利益不致遭受剝奪。蓋若純從契約自由的觀點，私 人間訂立借貸契約，國家刑罰權原無須介入，但若從「限制 契約自由」的觀點，處於經濟上弱勢地位之一方，若有急迫 、輕率或無經驗等情事，即不可能對於契約內容有公平決定 的機會，亦即借款人並沒有真正、絕對的自由可言，故若在 沒有實質自由的情形下締約，應受到法秩序之保護。而刑法 重利罪所稱之「急迫」，係指借款人因故急需金錢或其他物 品而面臨經濟上的壓力，陷入惶然之窘境而言。經查，如附 表一所示被告2人及所屬重利集團所收取之利息，年利率高 達45％至128.57％，不僅與民法第203條所定之週年利率5％ 之法定利率，及同法第205條所定之最高利率週年利率20％ 之限制，相去甚遠，且現今為低利率時代，金融機構除少數 貸款（如信用卡、現金卡等無擔保之短期、小額之授信）利 率高於10％外（但均未逾20％），多數貸款利率均在10％以 下，相較被告2人所屬重利集團所收取之利息，顯較一般債 務之利息有特殊之超額，自屬與原本顯不相當之重利。次查 ，附表一所示之借款人大抵乃係基於償債、生活經濟困難等
原因，不得已之下始向被告2人及其所屬重利集團借款，此 業據被害人方梅玉、林雙喜、楊萬能、吳振瑋、李明澤、陳 秀鳳、陳孝宜、葉金德、洪雅萱、勞開民、王儷雅、蕭怡伶 、陳明志證述明確（偵卷第25頁背面、175、183頁背面、18 8頁背面、198頁背面、233頁背面、238頁背面、261頁背面 、298頁背面、304頁背面、309頁背面、316頁背面、321頁 背面），且附表一所示借款人所負之利息係高達年利率45％ 至128.57％，若非需款孔急，已別無選擇，自不可能願以此 高利借錢，故可信其等借款時，確均處於急迫需錢之狀態。 是以本件處於經濟上弱勢地位之借款人，於本案各該借款當 時，既處於急迫之情狀，即不可能對於本案之消費借貸契約 內容有何公平決定的機會，亦即上開借款人並無真正、絕對 之契約決定自由可言，其因此所受到之財產上損害，當符合 重利罪之規範目的及所欲保護之法益甚明。另上開借款人有 此需款週轉之急迫情事，亦為被告等及所屬重利集團所已知 ，並有意利用此機會貸與金錢，以收取前揭重利，足見被告 2人及所屬重利集團知悉上開借款人有亟需現金週轉之急迫 情形，猶故意分別貸與金錢，而取得與原本顯不相當之重利 無訛。
㈣綜上，被告等與同案被告王志偉，有如附表一所示乘他人急 迫貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利犯行，事證均已明 確，堪以認定。
二、論罪
㈠刑法重利罪成立之要件為乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金 錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，即係指明知 他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，至於 利息部分，就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況， 較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27 年上字第520號判例意旨參照）。又按民間高利借貸每有於 借貸之初支付本金時，先扣除利息者，則應認貸款之人已取 得利息（最高法院82年度臺上字第5834號刑事判決意旨參照 ）。查本件被告2人與同案被告王志偉、「建哥」之不詳成 年男子等人，基於共同犯意之聯繫，趁如附表一所示之借款 人亟需現金周轉孔急之際，貸以金錢，業如前述，且皆係於 交付本金時即先予預扣首期利息，利率高於尋常（詳如附表 一「計息方式」欄所示），自與民法第203條所定週年利率 為5％之法定利率或民法第205條所定最高週年利率為20％之 限制，相較甚遠，衡諸目前社會經濟情況，被告2人及同案 被告王志偉等所為確係取得與原本顯不相當之重利無疑。 ㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第 2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免 惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰， 故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」，因此該條文之 「變更」應僅限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之 變更，方符其規範目的。經查，被告等於本件行為後，刑法 第344條規定業於103年6月18日修正公布，並自同年月21日 生效施行；修正前規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以 金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正 後則為：「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境， 貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處 3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金（第1項 ）。前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸 相關之費用（第2項）。」；且同日亦公布增訂之刑法第 344條之1關於以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損 、監控或其他足以使人心生畏懼之方法犯重利罪之規定。是 比較修正（暨增訂條文）前後規定，應以103年6月18日修正 公布前之刑法（下稱修正前刑法）第344條規定為有利於被 告。是核被告2人所為，均係犯修正前刑法第344條之重利罪 。
㈢共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現， 故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要 素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同 負責。因行為人間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用， 並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，此即所謂「 一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台上字第592 5號、101年度台上字第4554號判決意旨參照）。又刑法之相 續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行 為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前 成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中 途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共 同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加 以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思 範圍以內，應共同負責（最高法院97年度台上字第1509號、 98年度台上字第4230號判決意旨參照）。再共同正犯適用「 一部行為全部責任」，係在於共同正犯間之「相互利用、補 充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯 於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事 中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係
，自應對他共同正犯之前行為負責；至於在他共同正犯之犯 罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持 續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果， 則其對前行為所生之結果亦具因果性，同應負責（最高法院 102年度第14次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告張 家偉、余志鴻雖分別自102年6月、8月先後參與「建哥」之 地下錢莊集團，雖就各該次重利之犯行，未必參與全部構成 要件之行為，惟被告2人於先後加入該綽號「建哥」所屬重 利集團後，仍與之基於彼此具有角色分工之互相利用關係之 共同犯意聯絡範圍內，向如附表一編號3、4、6、8、11、12 、13（即原判決附表一編號4、5、12、16、23、24、25）之 被害人收取渠等參與前之續行繳付原所借款之利息或本金， 業據被告等於原審訊問時供承甚明，揆諸前揭說明，因被告 等仍係利用他共同正犯之前行為，使重利罪之不法構成要件 完全實現，此時仍有該當重利罪責，而應負全部責任。據前 論旨，基上述於一部行為全部負責之法理，被告2人，就如 附表一所示之重利犯行，與同案被告王志偉及「建哥」間， 互有犯意聯繫及行為之分擔實行，均為共同正犯。 ㈣再被告張家偉等人，乘如附表一編號1、4、5、7、8、11（ 即原判決附表一編號1、5、6、13、16、23）所示之被害人 急需用錢紓困之際，於各該附表一之時、地，各係分別多次 借款予被害人，以持續每期向該被害人收取與原本顯不相當 之重利等行為，因各次借款並收取重利之時間、地點密接， 且均係各侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，各均應屬接續犯，而為包括之一罪。又被告等所為 如附表一所示之13次重利犯行間，犯意各別，行為互殊，均 應予分論併罰。
三、刑之加重事由
被告張家偉前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院及臺灣臺中 地方法院分別以100年度簡字第2078號、100年度易字第2140 號判決判處有期徒刑3月（共10罪）確定、4月（共2罪）確 定，由臺灣臺北地方法院以101年度聲字第1103號裁定應執 行有期徒刑1年7月確定，於101年7月13日易科罰金執行完畢 ；被告余志鴻前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100年 度易字第2315號判決，各處有期徒刑5月、4月（共5罪）、3 月（共13罪）、2月（共2罪），應執行有期徒刑1年10月， 嗣經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第1412號判決 駁回上訴而確定，並於101年1月5日易科罰金執行完畢，有
其等之本院被告前案紀錄表在卷可稽，是渠等各於受有期徒 刑之執行完畢後，5年內仍故意再犯有期徒刑以上刑之本罪 ，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、上訴駁回部分
原審詳予調查，認被告2人就上述犯罪事實欄一即附表一（ 即原判決附表一編號1、3至6、12、13、16、21至25）所示 部分係犯修正前刑法第344條之重利罪，共13罪，罪證明確 ，適用刑法第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第344條 第1項，第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2 款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並分 別依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人上揭素行，及其等不思以正道取財，所為對社會經濟秩序 及借款人之生計均有負面影響，並參酌其犯罪動機、目的、 手段方式及參與分工之程度，且犯後均坦承犯行，態度尚好 ，兼衡被告2人所具之教育程度、職業、家境等行為人一般 生活狀況（原審卷個人戶籍資料及偵卷第9、15、20頁調查 筆錄所示），暨全案情節等情狀，分別量處如附表一（即原 判決附表一編號1、3至6、12、13、16、21至25）所示之刑 ，並均諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日之折算標準； 並敘明：扣案如附表三（除編號17、20以外）所示之物，均 為被告2人與共犯王志偉、「建哥」等地下錢莊集團共同供 犯罪使用或預備供本案所用之物，且均為該集團共同正犯所 有，爰依共犯同責原則，就被告2人所宣告之主刑部分，均 依刑法第38條第1項第2、3款規定宣告沒收。至扣案如附表 三編號17借款人賴來成借據一張、編號20借款人林益興質押 護照一本，因與本案被告等所涉重利犯嫌無涉，爰不予宣告 沒收之。經核認事用法均無違誤之處，其量刑亦均尚妥適。 被告2人提起上訴，翻異部分前詞，改口否認有附表一所示 編號8（即借款人葉金德）部分犯行，並認原審對各罪所量 處之刑過重，指摘原判決不當云云。惟查，被告2人確有附 表一所示等重利犯行，業如前述，被告上訴否認有葉金德部 分犯行，自無足採。且按刑之量定屬事實審法院依職權得以 審酌之事項，倘事實審法院已依被告犯罪情節，審酌刑法第 57條各款所列情狀，於法定本刑內妥適量刑，核無失出失入 、違反比例或公平原則之情事，被告2人泛指原審量處被告 如附表一所示之刑有過重情事，提起上訴，自均無理由，應 予駁回。
肆、撤銷改判部分（如附表二，即起訴書附表編號2、10、11、 12、14、15、18、19、24、25、26、27所示）一、本件聲請意旨略以：被告張家偉、余志鴻與同案被告王志偉
及綽號「建哥」之不詳成年男子，復共同基於乘他人急迫貸 以金錢而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，以相同之方 式，於如附表二所示（起訴書犯罪事實欄附表編號 2、10、 12、14、15、18、19、24、25、26、27所示）之時間、地點 ，放款予如附表二所示之借款人林淑玲等人，而向渠等收取 與原本顯不相當之重利。因認被告2人此部分亦涉犯（修正 前）刑法第344條之重利罪嫌云云。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理 由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規 定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載 犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第 154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是， 有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格 證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證 據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證 據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果 ，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無 檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須 記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由 生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或 其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證 據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用 之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應 於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑 事訴訟法第154條第2項及第310第1款分別定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。 因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證
據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年 度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告既經認定犯罪 不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力， 合先敘明。
三、事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯 罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。況刑 事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。
四、原聲請意旨認被告張家偉、余志鴻與王志偉及「建哥」間共 犯上開重利犯行，無非係以被告2人之供述，證人即同案被 告王志偉及如附表二所示被害人於警詢及偵、審中稱述之情 節，暨其等簽立之借據等為其論據。
五、然查：
㈠被告張家偉係於102年6月間、被告余志鴻則係於102年8月間 始加入「建哥」之地下錢莊集團，而為本件之重利放款業務 等情，業據被告2人迭於警詢及偵、審中一致供述在卷，核 與同案被告王志偉於本案偵、審所述亦相符合，是對於在渠 等加入前之如附表二編號3（101年10月29日部分）、4、5、 6（101年11月28日部分）、10所示之各項放款重利行為，渠 等是否均知悉並參與，非無疑問；再者，附表二編號1、2、 5、7、8、9、10、11、12所示之被害人林淑玲、鄭舒文、簡 茂林、李國偉、許麗淑、郭奕堂、陳裕益、曹昌蔚、林皆得 分別於警詢或偵查中，均未指證被告2人曾向其等放款、收 款或彼此間有過任何接觸（偵卷第168頁背面、206、224、2 46、256頁背面、282、286至287、290、294、341頁）。 ㈡至證人即附表二編號3、6所示之借款人李俊傑、蔡自強固均 曾於警詢時指認被告余志鴻就是101年間來跟伊接洽借貸事
宜之人云云，證人即附表二編號4所示之借款人江俊洺亦於 警詢時指認被告張家偉就是102年3月4日與伊接洽借貸事宜 之人云云。然查，被告張家偉、余志鴻分係於102年6月、8 月間起，先後加入該地下錢莊集團等節，已詳如前述，是證 人李俊傑、蔡自強上揭指認被告余志鴻即為101年間與其接 洽借貸事宜之人，證人江俊洺指認被告張家偉即為102年3月 間與其接洽借貸事宜之人是否屬實，即均非無疑。況依證人 李俊傑於警詢時同時證稱：因時間有點久，故伊不是很肯定 等語（偵卷第209頁），嗣於原審證稱：伊有在警局指認照 片，但指認不出來，且對原審提示被告2人照片（原審簡字 卷第59頁）經其辨認後，亦明確表示：「我確認不是本案被 告」等語（原審簡字卷第123頁）；另證人蔡自強於本院審 理時證稱：「（審判長命被告余志鴻起立，命證人指認）不 是他，（我在警詢時指認的）『胖哥』比余志鴻胖多了，也 比余志鴻高」等語（本院卷㈡第28頁），益徵李俊傑、蔡自 強上揭於警詢指認被告余志鴻即為101年間與其接洽借貸事 宜之人，及江俊洺指認被告張家偉即為102年3月間與其接洽 借貸事宜之人云云，自均尚難憑採。
㈢是依證人前開證述可知，各該附表二所示被害人非僅未能指 認被告2人曾參與渠等之放款行為，且亦無其他積極事證足 認被告等就附表二所示各該被害人借款後，曾向渠等收取日 後繳還之本金或利息，從而，本件聲請意旨所舉之證據與指 出之證明方法，未能使本院確信被告張家偉、余志鴻確有為 如附表二所示之重利犯行。
㈣揆諸前開判例意旨，自不能依上開事證，以推測或擬制之方 法，作為此部分裁判之基礎。從而，聲請意旨所稱被告張家 偉、余志鴻與共犯王志偉及「建哥」所屬地下錢莊集團，就 附表二所示部分亦涉犯修正前刑法第344條重利罪嫌部分， 自應認該部分之犯罪，尚屬不能證明。
六、原審疏未依前開事證，予以詳查，率認被告有附表二所示之 重利犯行，遽以論罪科刑，即有違誤。被告2人提起上訴， 否認該部分犯行，指摘原判決不當，均有理由。是本件自應 由本院將原判決關於被告2人共同犯如附表一編號2、7、8、 9、10、11、14、15、17、18、19、20部分均予撤銷，改為 無罪之諭知，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
103年6月18日修正公布前中華民國刑法第344條乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬─────┬───┬────┬──────┬─────────┐
│編號│借款時│借款地點 │被害人│借款本金│利息計算與還│罪名及宣告刑 │
│ │間 │ │ │(新臺幣)│款方式 │ │
├──┼───┼─────┼───┼────┼──────┼─────────┤
│ 1 │102 年│新北市三重│方梅玉│15,000元│扣除手續費 │張家偉、余志鴻共同│
│ │8 月27│區天台 │ │ │1,200 元及利│乘他人急迫貸以金錢│
│ │日 │ │ │ │息2,300 元，│，而取得與原本顯不│
│ │ │ │ │ │實拿11,500元│相當之重利，均累犯│
│ │ │ │ │ │。7 日為一期│，各處有期徒刑肆月│
│ │ │ │ │ │，每期利息 │，如易科罰金，均以│
│ │ │ │ │ │2,300 元，借│新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │款期限一個月│日。 │
│ │ │ │ │ │，相當於月息│ │
│ │ │ │ │ │約65.71 ％。│ │
│ ├───┼─────┼───┼────┼──────┤ │
│ │102 年│以電話聯絡│方梅玉│15,000元│扣除利息 │ │
│ │9 月30│後匯款 │ │ │2,300 元，實│ │
│ │日 │ │ │ │拿12,700 元 │ │
│ │ │ │ │ │。7 日為一期│ │
│ │ │ │ │ │，每期利息 │ │
│ │ │ │ │ │2,300 元，借│ │
│ │ │ │ │ │款期限一個月│ │
│ │ │ │ │ │，相當於月息│ │
│ │ │ │ │ │約65.71 ％。│ │
├──┼───┼─────┼───┼────┼──────┼─────────┤
│ 2 │102 年│新北市三重│林雙喜│20,000元│扣除利息 │張家偉、余志鴻共同│
│ │8 月7 │區○○路與│ │ │3,000 元，實│乘他人急迫貸以金錢│
│ │日 │○○路口之│ │ │拿17,000 元 │，而取得與原本顯不│
│ │ │超商 │ │ │。7 天一期，│相當之重利，均累犯│
│ │ │ │ │ │每期利息 │，各處有期徒刑參月│
│ │ │ │ │ │3,000 元，借│，如易科罰金，均以│
│ │ │ │ │ │款期限一個月│新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │，相當於月息│日。 │
│ │ │ │ │ │約64.29 ％。│ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼─────┼───┼────┼──────┼─────────┤
│ 3 │102 年│新北市中和│楊萬能│25,000元│扣除利息 │張家偉、余志鴻共同│
│ │1 月29│區○○街0 │ │ │3,750 元，實│乘他人急迫貸以金錢│
│ │日( 原│巷00號 │ │ │拿21,250 元 │，而取得與原本顯不│
│ │聲請書│ │ │ │。7 天一期，│相當之重利，均累犯│
│ │誤載為│ │ │ │每期利息 │，各處有期徒刑參月│
│ │2 月8 │ │ │ │3,750 元，借│，如易科罰金，均以│
│ │日) │ │ │ │款期限一個月│新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │，相當於月息│日。 │
│ │ │ │ │ │約64.29 ％。│ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼─────┼───┼────┼──────┼─────────┤