臺灣雲林地方法院民事判決 104年度訴字第414號
原 告 陳俊宏
陳俊呈
共 同
訴訟代理人 林重仁律師
被 告 陳秋上
訴訟代理人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國105 年3 月9 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣元長鄉○○段○○○○○地號土地上如雲林縣北港地政事務所一０四年十二月二十二日土地複丈成果圖所示甲-1部分面積二一點三九平方公尺磚造平房、編號乙-1部分面積一四點六二平方公尺水泥板石棉瓦造平房、編號線段g-h 長度五點八公尺磚造圍牆拆除，將上開土地返還原告陳俊宏。被告應將坐落雲林縣元長鄉○○段○○○○○地號土地上如雲林縣北港地政事務所一０四年十二月二十二日土地複丈成果圖所示甲-2部分面積七五點八二平方公尺磚造平房、編號乙-2部分面積五點七五平方公尺水泥板石棉瓦造平房、編號丙-1部分面積零點一四平方公尺磚造廁所、編號線段f-g 長度六點五七公尺磚造圍牆拆除，將上開土地返還原告陳俊呈。
被告應將坐落雲林縣元長鄉○○段○○○○○地號土地上如雲林縣北港地政事務所一０四年十二月二十二日土地複丈成果圖所示丙-2部分面積三點五六平方公尺之磚造廁所、編號線段a-b 長度九公尺磚造圍牆拆除，將上開土地返還原告及其他共有人全體。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十七，餘由原告陳俊宏負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣玖萬零貳拾伍元為原告陳俊宏供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾萬肆仟貳佰柒拾伍元為原告陳俊呈供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項得假執行；但被告如以新臺幣捌仟玖佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳
述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 、7 款、第256 條分別定有明文。查本件原告起訴時原聲 明：㈠被告應將坐落雲林縣元長鄉○○段00000 地號土地（ 下稱系爭237-3 地號土地）上如起訴狀附圖所示A 部分及同 段237-5 地號土地上（下稱系爭237-5 地號土地）如起訴狀 附圖所示C 部分之地上建物拆除，將土地返還原告陳俊宏（ 實際占用位置及面積以地政機關實測為準）。㈡被告應將坐 落雲林縣元長鄉○○段00000 地號土地（下稱系爭237-4 地 號土地）上如起訴狀附圖所示B 部分之地上建物拆除，將土 地返還原告陳俊呈（實際占用位置及面積以地政機關實測為 準）（簡字卷第3 頁）。嗣經本院會同兩造及雲林縣北港地 政事務所勘測原告所指被告占用土地之位置及面積後，原告 乃於民國105 年1 月12日具狀更正訴之聲明第1 項至第3 項 為：㈠被告應將系爭237-3 地號土地上如雲林縣北港地政事 務所104 年12月22日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示甲-1 部分面積21.39 平方公尺磚造平房、編號乙-1部分面積14.6 2 平方公尺水泥板石棉瓦造平房、編號線段g-h 長度5.8 公 尺磚造圍牆拆除，將土地返還原告陳俊宏。㈡被告應將系爭 237-4 地號土地上如附圖所示甲-2部分面積75.82 平方公尺 磚造平房、編號乙-2部分面積5.75平方公尺水泥板石棉瓦造 平房、編號丙-1部分面積0.14平方公尺磚造廁所、編號線段 f-g 長度6.57公尺磚造圍牆拆除，將土地返還原告陳俊呈。 ㈢被告應將系爭237-5 地號土地上如附圖所示甲-3部分面積 92.2平方公尺磚造平房、編號線段b-c 長度13.25 公尺、編 號線段c-d 長度25.05 公尺磚造圍牆拆除，將土地返還原告 陳俊宏，並追加請求：㈣被告應將坐落雲林縣元長鄉○○段 00000 地號土地（下稱系爭237-1 地號土地）上如附圖所示 丙-2部分面積3.56平方公尺之磚造廁所、編號線段a-b 長度 9 公尺磚造圍牆拆除，將土地返還原告2 人及其他共有人全 體（訴字卷第237 至239 頁）。核原告所為上開訴之追加之 基礎事實同一，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；而原告 依測量之結果更正訴之聲明，則係不變更訴訟標的，補充更 正事實上之陳述，非屬訴之變更，揆諸前揭規定，均應予准 許。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭237-1 、237-3 、237-4 、237-5 地號土地 原為兩造與訴外人陳明諸共有，嗣於96年間經協議分割，及 於104 年間被告取得之系爭237-1 地號土地應有部分2 分之 1 及系爭237-5 地號土地全部經鈞院拍賣後，系爭237-3 地 號土地、系爭237-5 地號土地為原告陳俊宏單獨所有，系爭
237-4 地號土地為原告陳俊呈單獨所有，系爭237-1 地號土 地為原告陳俊宏、陳俊呈及陳明諸共有，應有部分為原告陳 俊宏8 分之5 、原告陳俊呈8 分之1 、陳明諸4 分之1 。詎 被告於40多年前竟擅自出資興建坐落系爭237-1 、237-3 、 237-4 、237-5 地號土地上如附圖所示甲-1、甲-2、甲-3之 磚造平房、乙-1、乙-2之水泥板石棉瓦造建物、丙-1、丙-2 之磚造廁所、線段a-b-c-d 、f-g-h 之磚造圍牆（下合稱系 爭地上物），而無權占用上開土地。坐落系爭237-5 地號土 地如附圖所示甲-3部分磚造平房為未辦保存登記建物，興建 逾40年，屬於廢棄之狀態，被告顯然已拋棄對系爭237-5 地 號土地之法定地上權，又原告否認有同意被告使用系爭237- 1 、237-3 、237-4 、237-5 地號土地，被告亦無法證明原 告有同意被告使用上開土地之默示分管協議存在，此外，分 割共有物本身有終止原共有關係之性質，不論被告在分割前 有無使用上開土地的權利，兩造於96年間就上開土地協議分 割後，被告即應將占用部分返還分得土地之共有人等語，爰 依民法第767 條第1 項、第821 條提起本件訴訟請求被告拆 屋還地等語，並聲明：㈠被告應將系爭237-3 地號土地上如 附圖所示甲-1部分面積21.39 平方公尺磚造平房、編號乙-1 部分面積14.62 平方公尺水泥板石棉瓦造平房、編號線段g- h 長度5.8 公尺磚造圍牆拆除，將土地返還原告陳俊宏。㈡ 被告應將系爭237-4 地號土地上如附圖所示甲-2部分面積75 .82 平方公尺磚造平房、編號乙-2部分面積5.75平方公尺水 泥板石棉瓦造平房、編號丙-1部分面積0.14平方公尺磚造廁 所、編號線段f-g 長度6.57公尺磚造圍牆拆除，將土地返還 原告陳俊呈。㈢被告應將系爭237-5 地號土地上如附圖所示 甲-3部分面積92.2平方公尺磚造平房、編號線段b-c 長度13 .25 公尺、編號線段c-d 長度25.05 公尺磚造圍牆拆除，將 土地返還原告陳俊宏。㈣被告應將系爭237-1 地號土地上如 附圖所示丙-2部分面積3.56平方公尺之磚造廁所、編號線段 a-b 長度9 公尺磚造圍牆拆除，將土地返還原告及其他共有 人全體。㈤原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭地上物為伊於40多年前所出資興建，伊於96 年間經協議分割單獨取得系爭237-5 地號土地所有權後，於 101 年7 月6 日設定抵押權予訴外人臺灣中小企業銀行股份 有限公司，臺灣中小企業銀行股份有限公司於104 年2 月間 實行抵押權，經鈞院拍賣後由原告陳俊宏優先承買取得所有 權，而伊就系爭237-5 地號土地設定抵押權時，系爭237-5 地號土地及附圖所示甲-3部分磚造平房、線段b-c-d 磚造圍 牆皆屬伊所有，而僅以系爭237-5 地號土地為抵押，嗣系爭
237-5 地號土地由原告陳俊宏優先承買取得所有權，則此部 分地上物就系爭237-5 地號土地應有法定地上權之合法占用 權源。又系爭地上物分別為磚造平房、水泥板石棉瓦造、磚 造廁所、磚造圍牆等構造，尚足以遮蔽風雨，外觀及結構體 均完整，與以鐵皮搭設之簡陋建物或易於毀損之豬舍不同， 且附圖所示甲-3之磚造平房現仍有供作神明廳供祭祀神明及 祖先使用，燈火通明，係被告家族信仰之中心，逢年過節或 農曆初一十五，被告家族皆會前往祭祀，自難認有何荒廢、 廢棄使用之情事。而系爭237-1 、237-3 、237-4 、237-5 地號土地，原係由兩造及陳明諸所共有，伊在共有上開土地 時即興建系爭地上物，原告多年來皆未有反對或干涉之舉措 ，顯示原告已默示同意伊興建系爭地上物，自不許相隔多年 後始復加爭執。此外，兩造係堂叔侄關係，原告趁被告經濟 狀況不佳土地遭強制執行拍賣時未伸出援手，反而基於相鄰 土地所有權人之身分向法院購得，購得後旋即訴請拆除系爭 地上物，若准予拆除，原告並未取得任何利益，伊卻受有極 大之損害，顯有權利濫用等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告 之訴駁回；㈡如受不利判決願供擔保請准免予假執行。三、兩造不爭執之事實：
㈠附圖所示甲-1至甲-4之磚造平房、乙-1至乙-3之水泥板石棉 瓦造建物、丙-1至丙-2之磚造廁所，及線段a-b-c-d-e-f-g- h 所示之磚造圍牆為被告於40多年前所出資興建。 ㈡兩造及陳明諸原為系爭237-1 、237-3 、237-4 、237-5 地 號土地之共有人，嗣96年間協議分割後，原告陳俊宏單獨取 得系爭237-3 地號土地，原告陳俊呈單獨取得系爭237-4 地 號土地，被告陳秋上單獨取得系爭237-5 地號土地，系爭23 7-1 地號土地則由原告陳俊呈、原告陳俊宏、被告陳秋上、 陳明諸共有，應有部分為原告陳俊呈、陳俊宏各8 分1 ，陳 明諸4 分之1 ，陳秋上2 分之1 。
㈢被告陳秋上於101 年7 月6 日將系爭237-1 地號土地應有部 分2 分之1 及系爭237-5 地號土地全部設定抵押予臺灣中小 企業銀行股份有限公司，嗣經本院102 年司執字第39240 號 執行案件拍賣由原告陳俊宏於104 年2 月24日取得系爭237- 1 地號土地應有部分2 分之1 及系爭237-5 地號土地全部之 所有權。附圖所示甲-1至甲-4之磚造平房、乙-1至乙-3之水 泥板石棉瓦造建物、丙-1至丙-2之磚造廁所，及線段a-b-c- d-e-f-g-h 所示之磚造圍牆並非本院102 年司執字第39240 號執行案件之執行標的。
㈣兩造於96年間，就系爭237-1 、237-3 、237-4 、237-5 地 號土地協議分割時，未另外對於系爭地上物之占用權源有所
約定。
四、本院之判斷：
㈠原告主張系爭237-3 地號土地、系爭237-5 地號土地為原告 陳俊宏單獨所有，系爭237-4 地號土地為原告陳俊呈單獨所 有，系爭237-1 地號土地為原告陳俊宏、陳俊呈及陳明諸共 有，應有部分為原告陳俊宏8 分之5 、原告陳俊呈8 分之1 、陳明諸4 分之1 ，被告於系爭237-3 地號土地上以如附圖 所示甲-1部分面積21.39 平方公尺磚造平房、編號乙-1部分 面積14.62 平方公尺水泥板石棉瓦造平房、編號線段g-h 長 度5.8 公尺磚造圍牆占用；於系爭237-4 地號土地上以如附 圖所示甲-2部分面積75.82 平方公尺磚造平房、編號乙-2部 分面積5.75平方公尺水泥板石棉瓦造平房、編號丙-1部分面 積0.14平方公尺磚造廁所、編號線段f-g 長度6.57公尺磚造 圍牆占用；於系爭237-5 地號土地上以如附圖所示甲-3部分 面積92.2平方公尺磚造平房、編號線段b-c 長度13.25 公尺 、編號線段c-d 長度25.05 公尺磚造圍牆占用；於系爭237- 1 地號土地上如附圖所示丙-2部分面積3.56平方公尺之磚造 廁所、編號線段a-b 長度9 公尺磚造圍牆占用等情，為兩造 所不爭執，並有系爭237-1 、237-3 、237-4 、237-5 地號 土地登記謄本在卷可稽（簡字卷第6 至8 、63、64頁），且 經本院會同兩造勘驗現場及囑託雲林縣北港地政事務所測量 員測量屬實，有本院104 年12月10日勘驗筆錄、現場照片及 附圖在卷可明（訴字卷第201 至227 頁、第231 頁），原告 此部分主張自堪信為真實。又按未辦理建物第一次所有權登 記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之 拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登 記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法 院96年度臺上字第2772號判決同此見解）。本件系爭地上物 係被告約40年前所出資興建，此為兩造所不爭執（訴字卷第 256 頁），是以系爭地上物之事實上處分權人為被告，應堪 認定。
㈡被告就系爭237-1 、237-3 、237-4 地號土地部分是否有占 用權源？
⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他 共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一 部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益， 而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利；未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之 特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他
共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有 人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占 用部分，最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照、76年 度台上字第821 號判決同此見解。次按，所謂默示之意思表 示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果 意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念 可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；又對 無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不 生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，最高法院29年上 字第762 號判例意旨參照、83年度台上字第237 號判決同此 見解。
⒉被告辯稱原告有默示同意被告使用系爭237-1 、237-3 、23 7-4 地號土地等語，為原告所否認。經查，系爭237-1 、23 7-3 、237-4 、237-5 地號土地於96年協議分割前，原為兩 造及陳明諸所共有，應有部分原告陳俊呈、陳俊宏均各8 分 之1 ，被告陳秋上2 分之1 ，陳明諸4 分之1 ，此有雲林縣 北港地政事務所104 年5 月29日函附土地標示清冊（共有所 有權分割契約書）在卷可稽（簡字卷第24頁），揆諸上開判 例意旨，任何共有人，不論其應有部分多少，如未經他共有 人全體之同意，即不得任意加以占有獨自使用。被告雖辯稱 ：被告以其在系爭237-1 、237-3 、237-4 地號土地上興建 系爭地上物時，原告多年來均未有反對或干涉之舉措，顯示 原告均有默示被告興建之意思，自不許相隔多年後復加爭執 並請被告拆除等語，然被告指稱原告對於其占用系爭237-1 、237-3 、237-4 地號土地上興建系爭地上物未加異議乙節 ，既為原告所否認，被告就此主張有利於己之事實又無法舉 證以明，則被告上開辯解是否確實可信，即有可疑。何況， 原告縱使對於被告建築系爭地上物占用系爭237-1 、237-3 、237-4 地號土地未加異議，至多僅係單純之沉默，不生任 何法律效果，更無從據以推定原告已有同意之意思表示，是 被告主張原告已同意其在系爭237-1 、237-3 、237-4 地號 土地興建系爭地上物，亦無可取。此外，系爭237-1 、237- 3 、237-4 地號土地於協議分割前之共有人尚有陳明諸，而 按共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人 「全體」之同意，然被告就此情節迄仍無法舉證以實其說， 故被告縱取得原告2 人之同意，亦尚無從據為主張其已在系 爭237-1 、237-3 、237-4 地號土地特定部分取得占用收益 之權源，是被告此部分所辯不足採信。
⒊況按共有土地經分割形成判決確定或協議分割登記完畢者， 即生共有關係終止及原共有人各自取得分得部分所有權之效
力，共有人對於他共有人分得部分，即喪失共有權，則他共 有人占有該部分土地，除另有約定外，即難謂有法律上之原 因，故該共有人自得訴請占有人拆屋還地，最高法院85年度 台上字第351 號判決同此見解。查兩造於96年間，就系爭23 7-1 、237-3 、237-4 、237-5 地號土地協議分割時，由原 告陳俊宏單獨取得系爭237-3 地號土地，由原告陳俊呈單獨 取得系爭237-4 地號土地，由被告陳秋上單獨取得系爭237- 5 地號土地，系爭237-1 地號土地則由原告陳俊呈、原告陳 俊宏、被告陳秋上、陳明諸共有，應有部分為原告陳俊呈、 陳俊宏各8 分之1 ，陳明諸4 分之1 ，陳秋上2 分之1 ，未 另外對於系爭地上物之占用權源有所約定，為兩造所不爭執 ，並有雲林縣北港地政事務所104 年5 月29日函附土地標示 清冊（共有所有權分割契約書）在卷可稽（簡字卷第24頁） ，自堪信為真實。則依上開說明，除另有約定外，被告並不 得就上開土地之全部或一部任意使用收益，被告所辯其在系 爭237-1 、237-3 、237-4 地號土地上興建系爭地上物時， 原告有默示被告興建之意思，其對於上開土地有占用權源等 語，並非可採。
⒋被告又辯稱原告提起本件訴訟有權利濫用等語，然按民法第 148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當 事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為 主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年台上字 第105 號判例意旨可資參照。被告辯稱：兩造係堂叔侄關係 ，原告趁被告經濟狀況不佳土地遭強制執行拍賣時未伸出援 手，反而基於相鄰土地所有權人之身分向法院購得，購得後 旋即訴請拆除已坐落多年之系爭地上物，若准予拆除，原告 並未取得任何利益，被告卻受有極大之損害，顯有權利濫用 等語，為原告所否認。查，系爭237-1 、237-3 、237-4 地 號土地遭被告以系爭地上物占用，所占用之位置、面積如附 圖所示（訴字卷第231 頁），已影響原告及共有人對於系爭 237-1 、237-3 、237-4 地號土地之利用，原告訴請被告拆 除占用之地上物返還系爭237-1 、237-3 、237-4 地號土地 ，乃正當行使所有權之權能，難認主要係以損害他人為目的 ，縱影響被告現實使用之利益，亦係因被告無權占用他人土 地之當然結果，不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言 ，難認逾越必要範圍，自無權利濫用或違反誠信原則，是被 告上開抗辯，尚屬無據。此外，被告復無法就其占用系爭23 7-1 、237-3 、237-4 地號土地有正當權源之事實舉證其他 以實其說，被告所辯其對於上開土地係有權占用等語，委無 足採。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項 、第821 條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地 者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無 舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證 明之（最高法院85年度台上字第1120號判決同此見解）。被 告既未能舉證證明其占用系爭237-1 、237-3 、237-4 地號 土地之正當權源，顯為無權占用，則原告自得依民法第767 條第1 項、第821 條請求被告將坐落系爭237-3 地號土地上 如附圖所示甲-1部分磚造平房、編號乙-1部分水泥板石棉瓦 造平房、編號線段g-h 磚造圍牆拆除，將土地返還原告陳俊 宏；將系爭237-4 地號土地上如附圖所示甲-2部分磚造平房 、編號乙-2部分水泥板石棉瓦造平房、編號丙-1部分磚造廁 所、編號線段f-g 磚造圍牆拆除，將土地返還原告陳俊呈； 將系爭237-1 地號土地上如附圖所示丙-2部分之磚造廁所、 編號線段a-b 磚造圍牆拆除，將土地返還原告2 人及其他共 有人全體。
㈢被告就系爭237-5 地號土地部分是否有占用權源？ ⒈按民法第876 條規定之法定地上權，係指「土地及其土地上 之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或建築物為抵押者 ，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，及土地並其地 上建築物同屬一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經 拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時」之情形而言；該規 定之立法目的，在使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵 押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時 ，得袛以土地或建築物為抵押權之標的物，而拍賣之物為抵 押之土地時，其建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得 以其建築物利用其土地，拍賣之物為抵押之建築物時，其拍 定人視為取得地上權人，使得利用其土地，不致因抵押物拍 賣結果，該非抵押物形成無權占有或因而導致地上物須拆除 之命運（最高法院79年台上字第1834號判決同此見解）。 ⒉被告辯稱如附圖所示甲-3磚造平房、線段b-c-d 磚造圍牆對 於系爭237-5 地號土地有法定地上權，為原告所否認。惟查 ：如附圖所示甲-3磚造平房、線段b-c-d 磚造圍牆為被告於 40多年前所出資興建而為事實上處分權人，已如前述，又兩 造及陳明諸於96年間就系爭237-1 、237-3 、237-4 、237- 5 地號土地為協議分割時，由被告單獨取得系爭237-5 地號
土地，迨被告於101 年7 月6 日將系爭237-5 地號土地全部 設定抵押予臺灣中小企業銀行股份有限公司，經拍賣由原告 陳俊宏於104 年2 月24日取得系爭237-5 地號土地全部之所 有權，為兩造所不爭執（訴字卷第256 、257 頁），亦有雲 林縣北港地政事務所96年北地資字第44700 號、104 年北地 資字第15670 號登記資料在卷可佐（簡字卷第20至33、34至 39頁），並經調取本院102 年度司執字第39240 號執行卷宗 核閱無訛，自堪信為真實。是以，被告於101 年7 月6 日就 系爭237-5 地號土地設定抵押予臺灣中小企業銀行股份有限 公司時，系爭237-5 地號土地及坐落其上如附圖所示甲-3磚 造平房、線段b-c-d 磚造圍牆均為被告所有，原告因拍賣取 得系爭237-5 地號土地，該筆土地及其上地上物因而各異所 有，既與前開規定相符，被告依法視為取得地上權，得以上 開建物利用系爭237-5 地號土地，而非無權占有。 ⒊至原告主張：被告係在104 年12月10日鈞院至現場履勘前才 進入系爭地上物整理屋內物品並清理土地雜草，如附圖所示 甲-3磚造平房、線段b-c-d 磚造圍牆於查封、拍定時屬於廢 棄之狀態，被告顯然已拋棄對系爭237-5 地號土地之權利而 無法定地上權等語，惟查，觀諸原告所提出之照片（訴字卷 第273 至277 頁），僅能看出有推土機於附圖所示甲-1至甲 -4磚造平房外之廣場工作及載運瓦斯桶進入屋內，未見其有 就磚造平房或磚造圍牆之結構予以施工之情形，並不影響對 於附圖所示甲-3磚造平房、線段b-c-d 磚造圍牆之結構是否 完整、有無經濟價值之判斷。而如附圖所示甲-1至甲-4磚造 平房外觀結構完整，有牆壁、屋頂可遮風避雨，主廳位置為 神明廳，主廳東側有二間臥房、浴室、廚房、飯廳，西側為 二間臥房，且線段b-c-d 磚造圍牆結構完整等情，經本院會 同兩造勘驗現場屬實，有本院104 年12月10日勘驗筆錄、現 場照片、104 年6 月29日本院勘驗現場照片在卷可明（訴字 卷第201 至227 頁、簡字卷第79、83頁），復參諸被告於10 4 年6 月8 日提出系爭地上物之照片（簡字卷第52至54頁） ，亦可看出如附圖所示甲-1至甲-4磚造平房主廳內當時已有 安置神明及被告家族祖先之神主牌位，足認附圖所示甲-3磚 造平房、線段b-c-d 磚造圍牆之結構完整而有相當之經濟價 值，原告主張如附圖所示甲-3磚造平房、線段b-c-d 磚造圍 牆處於廢棄之狀態等語，與事實不符，委無足採。 ⒋綜上，原告因拍賣取得系爭237-5 地號土地，該筆土地及其 上地上物因而各異所有，既與民法876 條之規定相符，被告 視為取得地上權，得以上開建物利用系爭237-5 地號土地， 而非無權占有。則原告陳俊宏請求被告拆除如附圖所示甲-3
磚造平房、線段b-c-d 磚造圍牆，為無理由，應予駁回。五、綜上所述，本件被告既無法就占用系爭237-1 、237-3 、23 7-4 地號土地係有正當權源之事實舉證以實其說，則原告依 民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告應將坐落 系爭237-3 地號土地上如附圖所示甲-1部分面積21.39 平方 公尺磚造平房、編號乙-1部分面積14.62 平方公尺水泥板石 棉瓦造平房、編號線段g-h 長度5.8 公尺磚造圍牆拆除，將 土地返還原告陳俊宏；應將系爭237-4 地號土地上如附圖所 示甲-2部分面積75.82 平方公尺磚造平房、編號乙-2部分面 積5.75平方公尺水泥板石棉瓦造平房、編號丙-1部分面積0. 14平方公尺磚造廁所、編號線段f-g 長度6.57公尺磚造圍牆 拆除，將土地返還原告陳俊呈；應將系爭237-1 地號土地上 如附圖所示丙-2部分面積3.56平方公尺之磚造廁所、編號線 段a-b 長度9 公尺磚造圍牆拆除，將土地返還原告2 人及其 他共有人全體，為有理由，應予准許。而被告就占用系爭23 7-5 地號土地部分有民法第876 條規定之法定地上權，則原 告陳俊宏依民法第767 條第1 項請求被告應將系爭237-5 地 號土地上如附圖所示甲-3部分面積92.2平方公尺磚造平房、 編號線段b-c 長度13.25 公尺、編號線段c-d 長度25.05 公 尺磚造圍牆拆除，將土地返還原告陳俊宏，為無理由，應予 駁回。
六、本件所命被告給付之訴訟標的價額未逾新臺幣50萬元，依民 事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定應依職權宣告假執行， 此部分原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然其聲請，不 過係促使法院職權發動，本院無庸就其此部分聲請為准駁之 裁判，又被告亦陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰酌 定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請亦失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 蔣得忠
法 官 王靜慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 金雅芳