臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第597號
104年度訴字第605號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張致豪
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官分別提
起公訴（104 年度偵字第916 號、104 年度毒偵字第172 號），
本院合併判決如下：
主 文
張致豪犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、制式子彈共貳拾壹顆、非制式子彈共伍顆，均沒收之。又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月；扣案之第一級毒品海洛因參拾肆包（各含包裝袋壹只，驗餘淨重共拾點參玖公克）、甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點肆壹肆公克）均沒收銷燬之；扣案之玻璃球吸食器壹組，沒收之。宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年捌月。 事 實
一、張致豪知悉可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，未經主管機 關許可，不得寄藏、持有之，竟仍基於未經許可寄藏可發射 子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國10 1 年間某日，在其位於雲林縣斗南鎮○○○街00號之住處， 受名為000 （真實姓名、年籍不詳，綽號「黑雲」）之男子 委託，代為保管具殺傷力之仿半自動改造手槍（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000號）1 枝及具有殺傷力之口徑 9mm 之制式子彈32顆（其中2 顆彈底具撞擊痕跡）、由金屬 彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈7 顆 、由口徑9mm 制式彈殼加裝直徑9.0mm 金屬彈頭而成之非制 式子彈1 顆（下合稱本案槍彈）而非法寄藏之。嗣約1 年後 ，000因病過世，張致豪得知後乃改以為自己持有之犯意 ，繼續非法持有本案槍彈。其後，警方接獲祕密證人告發張 致豪持有槍械等犯行，乃向本院聲請搜索票，並於104 年2 月10日12時30分許在上址住處搜索時，由張致豪自行交出本 案槍彈而查獲。
二、張致豪基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於104 年2 月10日上午某時許，在其位於雲林縣 斗南鎮○○街000 巷00號之居處內，以將海洛因及甲基安非 他命置入玻璃球吸食器內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同
時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。 嗣經警於同日10時40分許，在其上址居處執行搜索，並扣得 海洛因34包（各含包裝袋1 只，驗餘淨重共10.39 公克，純 質淨重共6.07公克）、甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只， 驗餘淨重0.414 公克）、針筒5 支及玻璃球吸食器1 組等物 。復經警採集其尿液送驗，檢出嗎啡、可待因、甲基安非他 命及安非他命等毒品陽性反應而查悉上情。
三、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林 地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於 初犯或觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年後再犯之情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上 ）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放5 年以後，已不合於5 年後再犯之規定，且因已 於5 年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高 法院95年度第7 次刑事庭會議決議及97年度第5 次刑事庭會 議決議參照）。查被告張致豪前因施用毒品案件，經送觀察 、勒戒及強制戒治，於98年4 月16日停止強制戒治而執行完 畢釋放，並經雲林地檢署檢察官以98年度戒毒偵字第57、58 號為不起訴處分確定。嗣又於強制戒治執行完畢後5 年內， 因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第840 號判決判處 有期徒刑7 月確定等情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份可查（見本院597 號卷第64至72頁反面），揆諸前 開決議意旨，因被告於強制戒治後之5 年內，業有施用毒品 之行為，則本次被告再為施用毒品之犯行，即與5 年後再犯 之情形有別，是檢察官就被告本件施用毒品犯行（犯罪事實 ）提起公訴，核無違誤。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決後開所引用之各該 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均未 爭執其證據能力，並表示同意作為證據使用（見本院597 號
卷第29頁及反面、第44頁），復於本院審理時逐一提示給檢 察官、被告及辯護人表示意見時，其等就證據能力方面亦無 爭執（見本院597 號卷第44反面至47頁），且本院審酌該等 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，又無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於 訴訟程序上之詰問權，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據 應屬適當，應認該等供述證據例外具有證據能力，合先敘明 。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中（犯罪事實）及 本院審理時均坦承不諱（見警466 號卷第1 至6 頁；偵卷第 48至49頁；本院597 號卷第29至31頁、第43頁反面、第48至 50頁反面），並各有下列證據可佐：
㈠犯罪事實：內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）104 年2 月10日12時30分搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、104 年3 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、雲林縣警察局槍 枝初步檢視報告表（含槍枝初步檢視照片5 張）各1 份（見 警466 號卷第21至27頁；偵卷第31至34頁反面）、現場照片 5 張（見警466 號卷第31頁反面下方至32頁反面）及扣案之 本案槍彈。
㈡犯罪事實：雲林縣警察局毒品案件被移送者代碼對照表、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄104 年3 月3 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000號 ）、刑事局104 年2 月10日10時40分搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年3 月26日調 科壹字第00000000000 號鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心 104 年4 月1 日憲直刑鑑字第0000000000號函及所附鑑定書 各1 份（見警467 號卷第15至21頁；毒偵卷第31頁、第37至 38頁、第40至42頁）、現場照片3 張（見警466 號卷第31頁 及反面上方）及扣案之海洛因34包（各含包裝袋1 只，驗餘 淨重共10.39 公克，純質淨重共6.07公克）、甲基安非他命 1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.414 公克）、玻璃球吸食 器1 組。
二、就犯罪事實之部分，公訴意旨雖認被告向000收受本案槍 彈等節，惟被告自警詢、偵查迄本院審理時，均陳稱係代00 0保管本案槍彈等語，前後供述一致，尚屬可信，公訴意旨 應有誤會。
三、就犯罪事實之部分，公訴意旨雖認被告係分別施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次等情，惟被告 於本院準備程序及審理中均堅稱係以扣案玻璃球吸食器同時
施用等語（見本院605 號卷第27頁、第48頁及反面），雖被 告曾於警詢中陳稱海洛因係以針筒施打方式、甲基安非他命 以燒烤玻璃球方式施用等語（見警467 號卷第3 頁），惟被 告辯稱當時身體不適，只希望盡快結束詢問等語（見本院60 5 號卷第48頁反面至49頁），此部分觀諸被告當日警詢筆錄 之記載，警方於15時50分許詢問完畢後，於同日18時12分許 再次詢問被告時，被告表示很累，不願意繼續製作筆錄等語 （見警467 號卷第4 頁反面），可見其上開辯詞尚非全然無 據，又此部分警詢光碟並無聲音，經本院詢以承辦警員，其 表示因偵訊室電腦資料更新，已無備份檔案乙節，有本院10 5 年1 月12日公務電話紀錄單1 紙在卷可稽（見本院597 號 卷第36頁），是被告該警詢自白之任意性尚非無疑；再者， 被告曾以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃吸食器內燒烤之 方式同時施用2 種毒品，經本院以104 年度訴緝字第10、11 號判決判刑確定，有該判決書1 份存卷可考（見本院605 號 卷第58至59頁），是被告本案是否以不同方式施用海洛因及 甲基安非他命？亦有疑慮。又本案雖同時扣得針筒5 支及玻 璃球吸食器1 組，但毒品施用之方式不一而足，該等扣案物 至多能證明被告曾以該等器具施用毒品，但各是施用何種毒 品、有無混合施用、本次被告又是以何種器具、何種方式施 用等節均難以充足證明，是依檢察官所舉事證，尚不能認定 被告有以不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命之情，公 訴意旨容有未恰。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論 科。
五、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例規定之「寄藏」與「持有」，均係 將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為 ，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管， 其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結 果。又單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為 保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法 律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論 罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）；次按刑 事法上之持有與寄藏行為概念，雖態樣可分，但祇於程度上 有別，基本之保有、支配、用益機能皆同，前者得為後者吸 收、涵攝（最高法院102 年度台上字第3460號判決意旨參照 ）。準此可知，「寄藏」與「持有」在客觀上同係保有之行 為態樣，兩者僅在主觀上是為他人受託保管、抑或為自己持 有而有所差異，如行為人持有槍砲之過程中，其主觀犯意有
所變更，應依「寄藏」與「持有」之吸收關係論以「寄藏」 即可充足評價，非可謂被告係另行起意而分別論罪，否則無 異係處罰行為人之思想，而與刑法第1 條所揭示刑法「行為 刑法（Tatstrafrecht ）」之屬性有違。查被告受000 委託 寄藏本案槍彈，於000 過世後改以為自己持有之犯意持有本 案槍彈等情，業經認定如前，揆諸上開說明，核被告就犯罪 事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪，公訴意旨及辯護意旨認被告係涉犯持 有改造槍枝、子彈罪等語，均容有誤會，然「持有」與「寄 藏」雖行為態樣不同，但既併列槍砲彈藥刀械管制條列第8 條第4 項及第12條第4 項之罪，自不生變更起訴法條問題， 附此敘明。
㈡按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持 有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同 種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之 客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年 度台上字第5303號判決要旨參照）。故被告寄藏本案改造手 槍1 支、制式子彈共32顆及非制式子彈共8顆，僅分別成立1 個非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及1 個非法寄藏子 彈罪。被告以一寄藏行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一較重之非法寄藏可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢核被告就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。被告基於施用之目的而 持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用 行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈣被告所犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及施用 第一級毒品罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈤按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文。公訴意旨雖認被告於有偵查權之機關及公 務員發覺其持有（寄藏）本案槍彈犯行前，自首並報繳本案 槍彈，符合上開減輕規定等語，辯護意旨亦作相同答辯，惟 按所謂「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職 權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公
務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事 實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概 為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之 人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已 發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪 偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人 始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院102 年度 台上字第2261號判決意旨參照）。查被告固於104 年2 月10 日警方至其雲林縣斗南鎮○○○街00號住處執行搜索時，主 動交付本案槍彈，惟警方該次搜索乃持本院核發之104 年聲 搜字第86號搜索票，其聲請依據乃秘密證人之證述（見警聲 搜卷第11至12頁），已有相當根據合理懷疑被告非法持有槍 彈，自難謂警方於被告交付本案槍彈前，尚未發覺被告本案 犯罪事實之犯行，是與首揭減輕規定之要件不合。 ㈥爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制 條例等刑事案件前科紀錄（見前揭臺灣高等法院被告前案紀 錄表），素行非佳，且被告前已因非法持有槍枝、施用毒品 等犯行經執行刑罰，猶再犯下本案犯行，此自應基於刑罰特 別預防之功能予以適當考量。就犯罪事實之部分，參以被 告自101 年間迄104 年2 月10日寄藏（持有）本案槍彈之期 間非短，子彈數量更達40顆，又其寄藏（持有）本案槍彈犯 行之發覺乃因秘密證人之指證已如前述，可見被告必曾顯露 本案槍彈而非僅止於藏放，其犯罪情節難謂輕微；就犯罪事 實之部分，被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制 戒治與有期徒刑之執行，卻仍無法戒除毒癮，自我控制能力 欠佳，且本件其混合海洛因及甲基安非他命同時施用，可見 毒癮非輕，惟考量施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人 造成實害，而施用毒品者實具有病患性犯人之特質，與一般 刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及 心理矯治為宜。並均念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼 衡其自陳國中畢業之智識程度，曾以拆貨櫃為業、未婚、育 有1 名女兒尚在就學、父親罹有缺血性腦中風等疾病且中度 肢體殘障、家庭賴其照護之生活狀況（見本院597 號卷第51 至54頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知罰 金易服勞役之折算標準，復就宣告有期徒刑部分定其應執行 之刑如主文所示。
㈦沒收部分：
⒈扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、口徑9mm 之制式子彈 21顆（其中1 顆彈底具撞擊痕跡）及由金屬彈殼組合直徑8. 9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈5 顆，均屬違禁物，
應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至口徑9mm 之制式子彈11顆（其中1 顆彈底具撞擊痕跡）、由金屬彈殼 組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆及由 口徑9mm 制式彈殼加裝直徑9.0mm 金屬彈頭而成之非制式子 彈1 顆，業經試射而失其效能不具殺傷力，已非違禁物，爰 均不予宣告沒收。
⒉扣案之第一級毒品海洛因34包（各含包裝袋1 只，驗餘淨重 共10.39 公克，純質淨重共6.07公克）、第二級毒品甲基安 非他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.414 公克），係被 告本案施用毒品所餘等情，業經被告供承明確（見本院605 號卷第27頁及反面），應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定宣告沒收銷燬之。又上開扣案毒品之包裝袋既無法 與上開毒品完全析離，自屬毒品之一部分，併依上述規定諭 知沒收銷燬之。至因送鑑用罊之毒品，已不存在，自無從沒 收之。扣案之玻璃球吸食器1 組，被告自承係其所有，供本 案施用毒品所用（見本院605 號卷第27頁），爰依刑法第38 條第1 項第2 款宣告沒收之。至扣案之針筒5 支，被告於審 理中否認係其所有（見本院605 號卷第26頁反面），又乏證 據證明與被告本案施用毒品犯行相關，檢察官對此聲請沒收 ，難謂有據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳文城偵查起訴，由檢察官施家榮到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 張淵森
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡嘉萍
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
附錄本案論罪之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。