臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第65號
原 告 宋奇易
訴訟代理人 林李達律師
被 告 韓鴻恩
訴訟代理人 江錫麒律師
柯宏奇律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年2 月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告於聲請支付命令狀中原請求被告給付 新臺幣（下同）759,753 元，及自支付命令送達之翌日起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣於訴訟進行中具狀（ 見本院卷第159 頁）變更其請求為：㈠被告應給付原告313, 392 元，及自民事準備暨擴張聲明狀送達之翌日起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息；㈡被告應給付原告198,539 元 ，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算 之利息。經核原告前、後請求所涉之原因事實，均係本於其 主張被告執行查封其動產，致其受有損害之同一基礎事實， 揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告前向被告承攬施作苗栗韓舍新建工程（下稱系爭工程） ，兩造間因工程進度發生糾紛，被告聲請假扣押原告之財產 ，經本院以103 年度司裁全字第174 號裁定將原告之財產於 100 萬元之範圍內為假扣押，並以民國103 年8 月26日苗院 平103 司執全善字第126 號執行命令（下稱系爭執行命令） 通知原告已於103 年8 月25日查封其放置在工地之相木紋模 板、一般模板、夾板、鐵支撐架、木支撐、螺桿、葉片、鷹 架、貨櫃屋及活動廁所等動產（下稱系爭動產）。又系爭執 行命令僅命被告「保管」系爭動產，詎被告竟使用系爭動產 施作工程，經原告聲明異議，暨本院民事執行處發函命被告 於5 日內陳述意見，被告自知理虧，旋即撤回執行之聲請， 並經本院於103 年10月30日發函通知原告。被告撤回執行聲 請後，已無權繼續占有系爭動產，被告雖於103 年11月17日
以苗栗南苗郵局第143 號存證信函通知原告取回系爭動產， 惟原告於同年11月22日以LINE通訊軟體告知被告將於同年11 月25日點交，被告卻以原告未依期將系爭動產搬離，而將除 貨櫃屋、鷹架、活動廁所外之其他動產以廢棄物處理，至今 尚有諸多物品未返還，使原告受有損害，被告應負侵權行為 損害賠償責任。爰依民法第184 條第1 項前段規定，請求被 告賠償共313,392 元，項目如下：
1.系爭執行命令附表編號1 相木紋模板部分，經原告估算每坪 單價約為1,740 元，且實際遭查封之坪數非僅46坪，而係54 坪，因被告全未返還，原告受有94,470元之損害。 2.系爭執行命令附表編號2 一般模板部分，經原告估算每坪單 價約為996 元，依查封數量78.7坪扣除被告返還之59.85 坪 後，原告仍有18,775元之損害。
3.系爭執行命令附表編號3 夾板部分，每塊單價為490 元，遭 查封200 塊，被告均未返還，原告受有98,000元之損害。 4.系爭執行命令附表編號4 鐵支撐架部分，係原告向訴外人仟 鋒營造有限公司（下稱仟鋒公司）所租用，依租約其單價為 每支375 元，且原告實際遭查封336 支，而非僅250 支，扣 除被告返還146 支後，原告受有71,250元之損害。 5.系爭執行命令附表未記載但亦遭查封之C 型鋼部分（240cm 規格），亦為原告向仟鋒公司所租用，依租約其單價為每支 176 元，原告實際遭查封672 支，扣除被告返還297 支後， 原告受有66,000元之損害。
6.系爭執行命令附表編號6 螺桿部分，遭查封2,472 支，被告 全未返還，每支以6 元計算，原告受有14,832元之損害。 7.系爭執行命令附表編號7 葉片部分，因1 支螺桿需要2 個葉 片，故實際上遭查封之葉片數量應為螺桿之2 倍，即4,944 支，被告僅返還1,306 支，每支葉片以4.5 元計，原告受有 16,371元之損害。
8.系爭執行命令附表未記載但亦遭查封之螺母部分，因1 支螺 桿需要2 個螺母，螺桿與葉片既遭查封，螺母共4,944 個自 然也遭查封，此部分被告全未返還，每個螺母以1 元計，原 告受有4,944 元之損害。
㈡又以債權人為保管人時，其不得使用查封物，此由強制執行 法第59條第5 項反面解釋可知。被告自103 年8 月25日起因 法院交付查封物而保管系爭動產，竟私下將系爭動產用以施 作系爭工程，因此受有相當於租金之利益，致原告受有損害 ，爰請求被告返還自103 年8 月25日起算4 個月又12日之不 當得利。系爭動產中鐵支撐架、木支撐、C 型鋼之租金及運 費為5 個月共112,100 元，被告既於保管系爭動產期間對上
開租賃物使用收益，每月應給付原告相當於租金之不當得利 22,420元【計算式：112,100 元/5＝22,420元】，未足1 月 部分每日為723 元【計算式：112,100 元/5 /31＝723 元】 ，依前述4 個月又12日計算，被告應給付原告188,039 元。 又相木紋模板除材料費外，尚有運費，被告應依比例負擔4, 500 元之運費。且被告無權使用原告向訴外人三禾貨櫃有限 公司租用之貨櫃屋，應返還相當於租金之不當得利6,000 元 ，以上合計為198,539 元。
㈢被告雖辯稱系爭動產會因工程耗損，且應計算折舊云云。然 原告請求之螺桿係用於相木紋模板之螺桿，使用時會套入塑 膠套管，以利拆模後抽出，故不會在系爭工程興建過程中耗 損，被告不能諉稱工程耗損而拒負責任。又相木紋模板是原 告於103 年3 月25日為系爭工程所添購，一般模板有部分係 委請包商洪文章代購、有部分係原告於103 年6 月間購買， 夾板則係於103 年4 月15日為系爭工程所添購，均無折舊可 言。而鐵支撐架、木支撐、C 型鋼乃原告所租用，若有短缺 或毀損，原告須依約定價格賠償，亦無計算折舊可言。況現 場清點數量較假扣押數量為少之部分，縱使屬因工程所生之 自然耗損，亦係因被告擅自將系爭動產使用於工程之侵權行 為所生損害，遑論鐵支撐架、葉片、螺桿等材質為鐵材，自 然耗損性低，被告保管時未盡善良管理人之注意義務，應就 減少部分負損害賠償之責。且原告計算損害時，已然扣除原 告於興建過程中之耗損，僅係請求被告將保管之系爭動產用 於工程而造成損害之部分。另原告就系爭工程已施作至3 樓 地板灌漿完成之程度，惟被告仍積欠2 樓地板灌漿完成之部 分工程款60萬元，及3 樓地板灌漿完成之全部工程款150 萬 元未付，其無權對原告主張債務不履行損害賠償，更無從以 前揭債權主張抵銷。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告313,392 元，及自民事準備暨擴 張聲明狀送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 ；⑵被告應給付原告198,539 元，及自支付命令送達之翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告答辯：
㈠兩造曾於102 年10月18日就系爭工程簽立承攬契約，約定原 告應於103 年7 月5 日前完工，並申請使用執照完竣。惟因 原告嚴重遲誤工期進度，施工品質極差，被告乃於103 年7 月21日以苗栗南苗郵局第90號存證信函通知原告解除（終止 ）承攬契約，並於同年7 月22日送達原告。因原告遲誤工期 ，被告得依民法第502 條第2 項、第227 條規定及兩造承攬 契約第13條約定，請求原告負違約損害賠償責任。被告為保
全損害賠償之請求，向本院聲請假扣押及強制執行，經本院 於103 年8 月25日執行查封系爭動產。其後，被告認無假扣 押之必要，於103 年10月28日撤回執行，查封之系爭動產已 啟封，原告應即取回，不得無權占用被告之土地，被告亦無 保管之責任。被告於103 年11月17日以存證信函通知原告應 於5 日內取回系爭動產，該函於同年11月19日送達原告，然 原告未依限取回，被告因需清理工地以申請使用執照，乃將 系爭動產清運他處存放，移走當時並未清點，故移走物品之 數量被告亦不清楚。況系爭動產既無權占用被告之土地，被 告予以清除核屬正當防衛。
㈡又原告雖與訴外人仟鋒公司訂有租賃契約，然於實施假扣押 前，均由原告自行占有使用租賃之動產，而假扣押時亦僅扣 得如系爭執行命令附表所示數量之動產，該租賃契約不足證 明被告確實占有原告所指之動產項目及數量。此外，鑑定人 廖偉立建築師所為之鑑定報告中，所估之物品單價過高，且 未計算折舊，不得逕以之作為計算基礎。況模板、夾板、鐵 支撐架、木支撐、螺桿、葉片等物均會因工程而自然耗損， 被告並無故意侵權行為而致假扣押查封物品數量短少，是經 現場清點數量較假扣押時為少，不應由被告負損害賠償責任 。至假扣押執行時未查封之物品，亦難認為係在被告占有中 滅失。
㈢另有關原告請求不當得利部分，被告否認擅自使用系爭動產 施工，原告對此應負舉證之責。被告於103 年8 月25日聲請 假扣押強制執行時，因模板尚未拆卸，故查扣之動產多正用 於系爭工程。嗣被告因需進行後續工程而拆卸之，難認被告 擅自將系爭動產作為工程使用而受有利益。再者，原告承攬 系爭工程因延誤工期，依承攬契約第13條約定，逾期罰款總 額不逾100 萬元，被告亦得以前揭損害賠償債權主張抵銷等 語。
㈣並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。是侵權行為之成立， 須行為人因故意、過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能 成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為 之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號裁判意旨參照）。
㈡經查，兩造前因系爭工程進度發生糾紛，被告聲請假扣押原
告之財產，經本院以103 年度司裁全字第174 號裁定准許， 並於103 年8 月25日執行查封原告放置在工地（即苗栗市○ ○段000000地號土地）之相木紋模板、一般模板、夾板、鐵 支撐架、木支撐、螺桿、葉片、鷹架、貨櫃屋及活動廁所等 動產，暨命債權人即被告就地保管。其後，被告撤回執行之 聲請，經本院於103 年10月30日發函通知原告自行除去本院 所執行查封動產之標示，被告復於103 年11月17日以苗栗南 苗郵局第143 號存證信函通知原告於5 日內取回系爭動產。 原告則於同年11月22日以LINE通訊軟體告知被告將於同年11 月25日點交，然被告在原告取回前，即將工地現場除貨櫃屋 、鷹架、活動廁所外之其他動產清運他處，嗣本院會同兩造 履勘現場並囑託廖偉立建築師清點被告移回之動產後，與系 爭執行命令查封之物品數量有如附表所示之差異等情，有本 院103 年度司裁全字第174 號假扣押裁定、103 年8 月26日 苗院平103 司執全善字第126 號執行命令、撤回假扣押執行 狀、本院103 年10月30日苗院平103 司執全善字第126 號函 、103 年11月17日苗栗南苗郵局第143 號存證信函及收件回 執、指封切結書、勘驗筆錄、照片、鑑定報告書等在卷可稽 （見本院卷第58-64 頁、第114 頁、第129-136 頁），並經 本院依職權調取前揭假扣押執行卷宗核閱無訛，且為兩造所 不爭執，堪認為真實。
㈢原告雖依民法第184 條第1 項前段規定，主張被告應就短少 之動產負損害賠償責任。惟查，本件原告向被告承攬興建房 屋，兩造之承攬契約第10條第1 項約定「乙方（即原告）對 工場設備、材料管理……應負完全責任」，有系爭工程承攬 契約書附卷可佐（見本院卷第29-32 頁），足見有關工地現 場之材料數量及保管事宜，原即應由原告自行負責。被告固 於103 年8 月25日聲請假扣押執行查封如附表所示之動產， 惟經被告撤回執行後，本院已於103 年10月30日發函通知原 告自行啟封，前開函文並於同年11月3 日送達兩造，此經本 院調取103 年度司執全字第126 號卷核閱無誤。則自兩造收 受前開函文之日起，原告即可自由取回、處分放置在工地現 場之系爭動產，被告已無保管系爭動產之權利及義務。被告 雖於103 年11月17日以存證信函通知原告應於5 日內取回系 爭動產，然此僅係催促原告儘速取回，尚非在原告取回之前 ，被告仍有為原告就地保管系爭動產之義務。又系爭動產數 量於本院履勘現場時，較查封數量固有短少。然查，系爭動 產遭查封時之狀態，已有部分用於系爭工程而搭建在建物之 上，此有查封現場照片附於系爭執行卷內可憑。被告並陳稱 ：伊嗣後因需清理工地以便申請使用執照，乃將系爭動產清
運他處，移走當時並未進行清點，故移走物品之數量伊亦不 清楚等語（見本院卷第157 頁）。復參以系爭動產於施工過 程中，本即有損耗之可能性，亦有立聯合建築師事務所104 年12月24日立字第000000000 號函附卷可憑（見本院卷第17 2-174 頁）。則系爭動產數量之短少，或係基於系爭工程進 行過程之當然損耗，或係因拆卸系爭動產而生之必然損耗， 或係在系爭動產啟封後、被告將之清運他處前遺失或遭竊， 均有可能。原告亦未舉證證明系爭動產確係在查封期間內毀 損滅失，或係在被告移往他處後始致數量短少，則原告就工 地現場之設備、材料既有自行管理之責，被告於系爭動產啟 封後亦無保管之義務，從而，原告主張其取回之動產數量較 查封數量短少部分，係遭被告之故意或過失行為不法侵害， 難認有據。至原告主張尚有未載於系爭執行命令附表之C 型 鋼、螺母，及部分數量漏載之相木紋模板、鐵支撐架、葉片 等物滅失云云。惟該部分物品既未記載於執行命令，本非查 封效力所及，被告自始不負保管責任。原告亦未證明該部分 物品係在被告將現場材料移往他處後，始致數量短少，則原 告依侵權行為之規定請求被告賠償損害，同屬無據。 ㈣次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179 條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段規定甚明。民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照） 。本件原告主張被告自103 年8 月25日，經法院查封並命其 保管系爭動產後，擅將系爭動產用以施作系爭工程，因此受 有相當於租金之利益，致原告受有損害等情，既為被告所否 認，原告自應就其主張之前揭事實負舉證之責。原告固陳稱 其以前開事由向本院民事執行處聲明異議後，經本院民事執 行處發函命被告於5 日內陳述意見，被告自知理虧，旋即撤 回執行聲請云云，並提出異議狀1 紙為證（見本院卷第165 -166頁）。惟查，債權人聲請撤回執行之原因多端，被告於 撤回執行狀中亦未坦認有何擅用系爭動產施工之情事（見本 院卷第60頁），實無從以被告撤回假扣押執行乙事，逕認原 告之主張為真實。而自原告之異議狀所附照片觀之（該照片 附於系爭執行卷內），雖可見有工人在場施工之情事，然於 103 年8 月25日查封當時，系爭動產即有部分業經用於系爭 工程而搭建在建物之上，已如前述。而本院民事執行處命被
告就地保管系爭動產，即指將系爭動產依其當時之狀態，置 於被告支配下保持現狀，使不致毀損滅失之謂。是被告在查 封後縱使繼續施工，如無以尚未搭建在建物上之系爭動產施 作，而係以自備材料為之，則縱在原已搭建之鷹架、模板等 物上繼續施作，亦屬其依本院執行命令就地保持系爭動產現 狀之結果，難認其受有相當於租金之不當得利。此外，原告 就其主張被告有以原告購買或租用且尚未使用之系爭動產施 作工程，並持續使用貨櫃屋等節，並未提出確實之證據證明 ，僅泛稱應由被告提出另購材料之單據反證云云，已違反其 主張權利應先負之舉證責任，尚難憑採。至被告撤回執行後 ，既經本院通知原告自行啟封，被告亦發函催促原告取回現 場之系爭動產，則原告於取回前縱受有相當於租金之損害， 亦係因其自己遲未至現場取回系爭動產之故；而被告後雖又 將現場遺留之動產清運他處，致原告無法取回，然亦無證據 證明被告尚有加以使用而受有相當於租金之利益，故均難認 原告對被告有不當得利返還請求權存在。從而，原告依不當 得利之法律關係，請求被告返還自103 年8 月25日起算4 個 月又12日之不當得利，應屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告 給付313,392 元，及自民事準備暨擴張聲明狀送達之翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息；另依民法第179 條規 定，請求被告給付198,539 元，及自支付命令送達之翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均為無理由，應予駁 回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據 ，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
民事第二庭 法 官 顏苾涵
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李欣容
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
附表：
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│編號│物品名稱 │系爭執行命令附表│履勘時現場材料（│備 註 │
│ │ │所載查封數量 │已交由原告取回）│ │
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│ 1 │相木紋模板│46坪 │無 │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 2 │一般模版 │78.7坪 │59.85坪 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼───────┤
│ 3 │夾板 │200塊 │無 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼───────┤
│ 4 │鐵支撐架 │250支 │146支 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼───────┤
│ 5 │木支撐 │100支 │不同長度共467支 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼───────┤
│ 6 │螺桿 │2472支 │無 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼───────┤
│ 7 │葉片 │2472支 │1306支 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼───────┤
│ 8 │鷹架 │409.2平方公尺 │無 │原告稱履勘前已│
│ │ │ │ │取回（見本院卷│
│ │ │ │ │第129 頁） │
├──┼─────┼────────┼────────┼───────┤
│ 9 │貨櫃屋 │1個 │無 │同上 │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼───────┤
│10 │活動廁所 │1組 │1組 │ │
│ │ │ │ │ │
└──┴─────┴────────┴────────┴───────┘