臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 104年度苗簡字第682號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司
法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 孫聖淇
被 告 蘇隆輝
陳進教
上列當事人間因分配表異議之訴事件，本院於民國105 年3 月9
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議」；「執行法院對於前條之異議認為正當，而 到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同 意者，應即更正分配表而為分配；異議未依前項規定終結者 ，應就無異議之部分先為分配」；「異議未終結者，為異議 之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或 債務人提起分配表異議之訴」，強制執行法第39條第1 項、 第40條、第41條第1 項前段分別定有明文。又按強制執行第 40條第1 項規範意旨，係在提供聲明異議人以外之債權人或 債務人對於聲明異議有表達意見之機會，以釐清其真意，故 債權人或債務人就聲明異議可為反對陳述，應不限於執行程 序或向執行法院始可為之，即於起訴後，亦無妨向民事審判 法院為之（臺灣高等法院臺中分院100 年度上易字第406 號 民事判決意旨參照）。
二、本院103 年度司執字第12544 號強制執行事件（下稱：「系 爭強制執行」），經執行拍賣債務人即被告蘇隆輝所共有， 應有部分均為24分之1 之苗栗縣造橋鄉牛欄湖段第800 之3 、800 之5 、803 、805 地號土地、苗栗縣後龍鎮○○段○ 0000地號土地（下合稱：「系爭5 筆土地」），拍賣所得金 額合計新臺幣（下同）672,000 元，本院民事執行處於民國 （下同）104 年9 月12日製作分配表（下稱：「系爭分配表 」），並定於同年11月3 日分配，被告陳進教為系爭5 筆土 地之第1 順位抵押權人，原告則為普通債權人。三、因原告不同意系爭分配表有關被告陳進教所受債權分配，認 該債權不存在，乃於分配期日前之104 年10月29日，具狀向 執行法院聲明異議，執行法院並於104 年11月4 日通知原告
應於文到10日內，向本院民事庭提起分配表異議之訴，原告 遂於104 年11月10日具狀向本院提起本件分配表異議之訴（ 見本案卷第4 頁），此經本院調閱上開執行卷確認無訛，而 被告蘇隆輝、陳進教未於分配日到場，惟於本件均陳明反對 原告向執行處提出之聲明異議且認該債權存在（見本案卷第 46、47頁、第83頁背面），揆諸上揭規定，則原告對於被告 等2 人提起本件訴訟，尚無不合。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文， 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在， 且此種不妥之狀態能以確認判決將之除去者而言。因原告不 同意系爭分配表有關被告陳進教所受債權分配，認該債權不 存在，而被告蘇隆輝、陳進教於本件均陳明反對原告向執行 處提出之聲明異議且認該債權存在（見本案卷第46、47頁、 第83頁背面），是原告於系爭分配表次序7 之普通債權本息 591,171 元是否能一部受償，有不安狀態存在，得以本件確 認之訴排除此不安之狀態，是應認原告於本件有即受確認判 決之法律上利益。
貳、實體事項
一、原告主張意旨略以：
（一）被告陳進教於系爭強制執行事件未聲明參與分配，亦未提 出債權及抵押權相關證明文件，本院執行處逕以土地登記 謄本上記載之最高限額抵押權（下稱：「系爭最高限額抵 押權」）擔保債權50萬元列入分配，尚難認定被告2 人間 有債權債務關係存在，被告陳進教未能舉證證明系爭最高 限額抵押權擔保之債權存在，應認從屬之最高限額抵押權 亦難成立，從而，被告陳進教自不得參與系爭強制執行程 序並受價金分配。
（二）縱被告蘇隆輝曾於88年向被告陳進教借款（下稱：「系爭 借款債權」）30萬元並簽立本票乙紙（下稱：「系爭本票 」），然系爭本票並未能證明有借款交付之事實，且系爭 本票應已罹於時效，原告代位被告蘇隆輝行使時效抗辯權 。
（三）被告陳進教縱為現金交付借款，然未出具收據或在抵押權 設定契約書上為簽收之註記，已悖於一般交易常規。且被 告陳進教之系爭借款債權未獲清償，卻從未聲請強制執行 等程序，亦不合社會經驗法則。
（四）被告2 人所稱月息金額並不相同，亦與抵押權設定契約書 上所載之利息每月每萬元150 元計算不同，故系爭借款債
權並非系爭最高限額抵押權擔保之債權範圍。
（五）爰依強制執行法第41條第1 項之規定，提起本件訴訟等語 ，並聲明：系爭分配表，次序4 執行費（被告陳進教）4, 000 元、次序5 第一順位抵押權被告陳進教478,190 元， 合計482,190 元應自分配表中剔除，不列入分配。二、被告答辯意旨略以：
（一）被告蘇隆輝：伊於88年間因資金周轉問題，先請訴外人林 永章代書將系爭最高限額抵押權設定予被告陳進教後，於 88年8 月6 日於林永章之永明代書事務所，透過林永章向 被告陳進教借款30萬元，並簽立系爭本票及讓渡書交付林 永章代為轉交被告陳進教。雙方約定借款後1 年內償還， 因先預扣3 個月每月3 分之月息9,000 元共27,000元，故 伊實際於代書事務所取得之現金為273,000 元。後伊因88 年12月未給付利息，被告陳進教曾寄存證信函催討，嗣伊 又陸續按月匯款9,300 元至林永章處，時間持續約1 年半 ，至90年5 月後因周轉不靈，即未再給付，本息累加迄今 已逾當初系爭最高抵押權設定之債權金額，故系爭最高限 額抵押權之債權確屬存在等語。並聲明：原告之訴駁回。（二）被告陳進教：被告蘇隆輝於88年8 月6 日向伊借款30萬元 ，約定借款後1 年內償還，因先預扣3 個月每月3 分之月 息9,000 元共27,000元，故被告蘇隆輝實際於永明代書事 務所取得現金273,000 元。因借款數額不大，被告蘇隆輝 又提供不動產予伊設定系爭最高限額抵押權，故伊未積極 催討系爭借款債權，又系爭最高限額抵押權並無消滅時效 之問題等語。並聲明：駁回原告之訴。
叁、得心證之理由：
一、被告蘇隆輝提出系爭本票影本、被告陳進教催討系爭借款債 權之存證信函影本、郵政國內匯款執據影本（見本案卷第50 至67頁）為證，被告陳進教並提出他項權利證明書影本、抵 押權設定契約書影本、印鑑證明影本、系爭本票影本（見本 案卷第86至91、97至103 、152 頁），以上證據互核相符， 且原告不爭執其形式上之真實性（見本案卷第80頁）。二、系爭強制執行係訴外人萬泰商業銀行股份有限公司於103 年 7 月3 日提出聲請（見系爭強制執行卷之民事強制執行聲請 狀），本件原告之訴則係104 年11月10日起訴（見本案卷第 4 頁），然系爭本票係於88年8 月6 日所簽發（見本案卷第 50頁），上開被告陳進教寄給被告蘇隆輝之催討系爭借款存 證信函，係89年1 月10日所寄（見本案卷第51、52頁），上 開匯款執據影本15紙，則係89、90年間之執據（見本案卷第 53至67頁），故上開證據均顯非被告2 人所臨訟杜撰者。
三、衡情被告2 人間並非親故，被告蘇隆輝應不至無故開立發票 日為88年8 月6 日之系爭本票予被告陳進教，並相當於按月 匯款9,300 元予林永章，且匯款執據所示之金額，等於被告 2 人所稱每月9,000 元之利息加上300 元，該300 元應為上 開郵政國內匯款執據之受款人林永章，其轉交利息於被告陳 進教之手續費，是被告2 人所稱之30萬元系爭借款，應屬實 在。
四、證人王稷奎即王基山到庭結證稱：伊81至89年間受僱於林永 章代書，擔任經理，有見過在場被告2 人，被告蘇隆輝經由 林永章代書介紹向被告陳進教借款30萬元，本案卷第50頁所 示系爭本票發票日88年8 月6 日即為系爭借款日期，被告蘇 隆輝並設定系爭最高限額抵押權給被告陳進教以擔保系爭借 款債權，系爭借款債權即是系爭本票之借貸，有先扣3 個月 利息，當時林永章以銀行紙袋包裝金錢交付被告蘇隆輝，伊 當時有在場，幫忙倒茶、寫本票，被告陳進教將錢直接交給 林永章，所以不在場，是被告陳進教而非林永章代書借錢給 被告蘇隆輝，林永章代書僅辦理設定系爭最高限額抵押權， 但由被告陳進教自己送件，被告陳進教與林永章代書間係朋 友關係；知道系爭借款是被告陳進教借給被告蘇隆輝，而不 是其他金主借給被告蘇隆輝的，因被告陳進教會先去看抵押 權標的物之土地，才把錢拿到代書事務所，如果可以，才會 設定抵押，不然不會隨便設定，所以一定是被告陳進教的錢 ，而系爭最高限額抵押權係被告陳進教送件的，依照當時放 款程序，金主一定要先看過抵押標的物，才決定是否放款， 抵押權設定完成，再把錢交給林永章代書等語（見本案卷第 162 至168 頁）。經核證人王稷奎即王基山僅曾為林永章代 書之職員，現已離職，而與本件分配表異議之訴並無利害關 係，且其所為之上開證詞，係經具結之可靠性擔保（見本案 卷第172 頁結文），故其所言應堪信為真實，堪認系爭借款 確屬存在，而確為被告蘇隆輝向被告陳進教所借款項，且確 以系爭最高限額抵押權為擔保。
五、原告雖主張︰被告2 人前所稱月息金額數字不同，亦與抵押 權設定契約書上所載之利息每月每萬元150 元計算不同等語 ，然被告2 人均辯稱︰約定之月息為3 分（見本案卷第47、 78、138 、139 頁），則以被告2 人主張系爭借款債權30萬 元為計算，每月月息3 分之利息為9,000 元，是被告縱每月 利息匯款，依其所提出之郵政匯款執據為9,300 元（見本案 卷第53至67頁），其中300 元應為林永章代書轉交利息予被 告陳進教之手續費用，已如前述。至該抵押權設定契約書上 利息部分，固記載︰「每月每萬元以新臺幣150 元計算」（
見本案卷第88、115 、152 頁），然該抵押權設定契約書尚 非被告2 人間成立消費借貸之契約書，而上開記載，僅能據 以認定系爭借款利息在每月135,000 元範圍內，為該最高限 額抵押權之擔保效力所及，被告2 人尚非必然約定每月利息 為135,000 元。
六、以上證據互核相符並互為補強，均足證被告陳進教就與被告 蘇隆輝間之消費借貸意思合致及交付借款之事實，已盡其舉 證責任，故系爭最高限額抵押權擔保之系爭債權確屬存在。 而依被告陳進教於104 年12月30日之言詞陳述及所提民事答 辯狀所示（見本案卷第79、80頁、第83至85頁），其係以消 費借貸返還請求權參與系爭強制執行事件之分配。按「以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人， 於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消 滅」，民法第880 條定有明文，是88年間發生之系爭借款， 其請求權消滅時效，縱於103 年間消滅，被告陳進教仍得於 其時效消滅後5 年內實行系爭最高限額抵押權，從而原告無 從代位被告蘇隆輝為時效抗辯。
七、按「金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸， 其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準 ，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借 貸」（最高法院87年度臺上字第1682號民事判決要旨參照） 。查被告蘇隆輝與陳進教均辯稱：被告蘇隆輝向被告陳進教 借款30萬元，先預扣每月3 分之月息9,000 元，總計預扣3 個月共27,000元，被告蘇隆輝實際拿273,000 元等語（見本 案卷第78、138 頁），此與證人王稷奎即王基山結證稱：伊 知道有扣3 個月利息等語，互核相符，故應堪信為真實，是 上開預扣之3 個月利息27,000元款項，被告陳進教並未實際 交付被告蘇隆輝，依上開說明，該部分自不成立金錢借貸。 從而系爭借款債權本金應為273,000 元，而非30萬元。八、按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權 之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同，又 民法第881 條之2 明文規定：最高限額抵押權人就已確定之 原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；其 擔保債權之範圍除原債權外，該債權「嗣後」所生之利息、 遲延利息、違約金，與該債權合計不逾最高限額範圍者，亦 為擔保效力所及。次按清償人所提出之給付，應先抵充費用 ，次充利息，次充原本，民法第323 條定有明文；按「民法 第323 條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制 之利息而言」，最高法院著有41年臺上字第807 號判例，可 資參照。又按：「（一）約定利率超過週年利率百分之20者
，民法第205 條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求 權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時 ，自不得謂係不當得利請求返還。（二）債務人就利息超過 週年利率百分之20部分已任意給付者，不得請求返還，業經 本院著有判例」，最高法院著有29年上字第1306號民事判例 ，可資參照。再按：「惟查約定利率超過年利率百分之20者 ，債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，不 得謂係不當得利請求返還，上訴人既係按月息3 分計付利息 ，且經被上訴人受領，自不得就所付利息超過週年利率百分 之20部分主張抵充原本」（最高法院83年度臺上字第1933號 民事判決要旨參照）。經查：
（一）被告2 人均主張：借款30萬元，先預扣3 個月月息共27,0 00元，約定之月息為3 分，並無約定違約金等語。然被告 2 人間之系爭借款債權實際本金為273,000 元，已如前述 。而依當初被告2 人間約定之債權本金30萬元之月息為3 分計算，每月利息即9,000 元無誤，該利息利率相當為週 年利率百分之36，顯已超過上述法定最高利率為週年利率 百分之20之限制，依上述說明，超過週年利率百分之20之 利息，被告陳進教即無請求權，惟被告蘇隆輝已於89年1 月24日起至90年4 月12日止，依約給付每月3 分利息共15 個月（見本案卷第53至67頁），此亦為被告陳進教所不爭 執，則依前開說明，被告蘇隆輝此部分之任意給付，不得 請求返還，亦不得抵充原本。
（二）被告蘇隆輝自承︰其給付月息期間持續約1 年半，至90年 5 月後因周轉不靈即未再給付等語，是則被告蘇隆輝除借 款本金273,000 元迄未清償外，自88年8 月6 日系爭借款 日起，扣抵被告蘇隆輝陸續按月應給付之15個月利息部分 後，被告蘇隆輝應係自89年11月6 日起即未再支付利息。（三）系爭最高限額抵押權存續期間為88年8 月3 日至89年8 月 2 日止，清償日為89年8 月2 日，此有土地登記謄本在卷 可證（見本案卷第14、20、26、32、74頁），則系爭最高 限額抵押權於89年8 月2 日即已確定，依前揭規定，系爭 最高限額抵押權擔保之範圍，除88年8 月6 日發生之系爭 借款債權本金273,000 元外，依前揭說明，該債權「嗣後 」所生之利息，亦為系爭最高限額抵押權擔保範圍所及。（四）被告蘇隆輝自89年11月6 日起，即未再支付利息，系爭強 制執行拍定人係於104 年7 月14日匯款拍定金額，此有執 行卷可證，故依此計算被告蘇隆輝自89年11月6 日起至10 4 年7 月14日止未給付之利息核計為802,396 元（計算式 ：本金273,000 元×（5,364/365 年）×週年利率20% ＝
802,396 元，元以下4 捨5 入），加上該債權本金273,00 0 元後，被告蘇隆輝共計仍有1,075,396 元未為清償，顯 已逾系爭最高限額抵押權50萬元之擔保金額範圍，是系爭 分配表，次序5 分配金額為478,190 元（見本案卷第7 頁 ），係在系爭最高限額抵押權之範圍內，並無不合，從而 原告主張應將系爭分配表次序5 第一順位抵押權被告陳進 教分配金額478,190 元部分予以剔除，為無理由，應予駁 回。
（五）原告另主張︰系爭分配表次序4 被告陳進教執行費4,000 元部分應予剔除等語。惟按強制執行之費用，以必要部分 為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取； 債權人因強制執行而支出之費用及其他為債權人共同利益 而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產 先受清償，強制執行法第28條第1 項、第29條第2 項定有 明文。是系爭分配表次序4 執行費用4,000 元，得求償於 被告蘇隆輝，並得就強制執行之財產優先受清償，從而原 告此部分主張，亦非可採。
肆、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項規定，提起本件 分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序4 執行費（被告陳 進教）分配金額4,000 元、及次序5 第一順位抵押權被告陳 進教分配金額478,190 元，合計482,190 元自系爭分配表中 剔除，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核均與判決結 果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
苗栗簡易庭法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
書記官 歐明秀
, 台灣公司情報網