臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度訴字第486號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 徐正忠
選任辯護人 曾桂釵律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第2003號），本院判決如下：
主 文
徐正忠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之三星廠牌行動電話壹具（含門號0000-000000 號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾柒包（驗餘淨重貳貳點陸零壹貳公克，總純質淨重壹玖點伍壹陸柒公克）沒收銷燬，電子磅秤壹個、包裝袋參包均沒收。應執行有期徒刑參年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾柒包（驗餘淨重貳貳點陸零壹貳公克，總純質淨重壹玖點伍壹陸柒公克）沒收銷燬，三星廠牌行動電話壹具（含門號0000-000000 號SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹個、包裝袋參包均沒收。 犯罪事實
一、徐正忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣：㈠竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以其所持有之 門號0000-000000 號三星廠牌行動電話作為聯絡工具，由真 實姓名年籍不詳，綽號「阿武」之泰國籍成年男子撥打上開 行動電話，聯繫毒品交易事宜後，由徐正忠於民國104 年3 月底某日夜間，在苗栗縣三義鄉某處山區，以每包（重量不 詳）新臺幣（下同）1,000 元之價格，同時販賣第二級毒品 甲基安非他命3 包予綽號「阿武」及阿皮差（MuenchaiAp hichat，泰國籍，下稱阿皮差）之成年男子（均已返回泰國 ）。㈡徐正忠又另基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命予 不特定人營利及供己施用之犯意，於104 年4 月25日前1 週 內某日下午，在桃園市中壢某交流道，向真實姓名、年籍不 詳、綽號「阿年」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命 後，於104 年4 月25日，隨身攜帶，欲販售牟利，惟未及售 出，即於同日21時許，在苗栗縣銅鑼鄉銅鑼村苗119 線與苗 119 甲線道路交叉路口時，為執行取締酒駕勤務而路檢之警 察盤查，經警詢問時，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚 未發覺其有上開㈡之犯行前，主動交付警方當時所攜帶之甲 基安非他命16小包（即編號1 至16，驗餘淨重5.6376公克）
，並供出家中尚有殘餘毒品，而於同日帶警前往同縣銅鑼鄉 ○○村00鄰○○000 號住處，當場查獲甲基安非他命1 大包 （即編號17，驗餘淨重16.9636 公克）、電子磅秤1 個、包 裝袋3 包、吸食器1 組等物，自首上開販賣甲基安非他命未 遂之犯行並靜候裁判。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），檢察官、被告及其辯護人對本院提示 之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷第21、40頁）， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力。二、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證 據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意 旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被 告及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違 法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作 為證據。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告徐正忠於警詢、偵查中及本院準備 程序、審理時坦承不諱（見104 年度偵字第2003號卷【下稱 偵卷】第9 頁背面至11頁、第12頁背面至13頁、第45、46、 58、59、116 頁，本院卷第19、20頁），且經證人阿皮差即 MUENCHAI APHICHAT 、警員田浩分別於警詢及偵訊中證述明 確（見偵卷第71、128 頁），並有職務報告、搜索扣押筆錄 、扣押物品收據、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、 苗栗縣警察局苗栗分局徐正忠毒品案件被告通聯紀錄表、現 場及扣案物品照片21張、通聯調閱查詢單、證人阿皮差個人
資料各1 份在卷可稽（見偵卷第7 頁、第14至17頁、第19至 21頁、第27、29頁、第31至38頁、第40、41、52、65、66、 89、103 、111 頁）。此外，復有第二級毒品甲基安非他命 共計17包、三星廠牌行動電話（含門號0000-000000 號SIM 卡1 枚）1 具、電子磅秤1 台、包裝袋3 包等物扣案可佐。㈡、又前開扣案之17包透明結晶經檢察官送請衛生福利部草屯療 養院鑑定結果，覆稱略以：均檢出甲基安非他命成分，驗餘 淨重依序為：編號1 ：0.7505公克；編號5 ：0.7809公克； 編號6 ：0.7769公克；編號16：0.6923公克；編號3 ：0.20 91公克；編號4 ：0.2202公克；編號7 ：0.2254公克；編號 8 ：0.2299公克；編號9 ：0.2322公克；編號10：0.2473公 克；編號11：0.2204公克；編號12：0.2538公克；編號13： 0.2433公克；編號14：0.2535公克；編號15：0.2455公克等 情，有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 分在卷可考（ 見偵卷第121 至124 頁）；前開透明結晶再送請上開草屯療 養院就純質淨重部分鑑定結果，純度、純質淨重依序為：編 號2 ：85.3% 、0.0662公克；編號17：86.3% 、14.6648 公 克；編號1 、5 、6 、16：85.4% 、2.5708公克；編號3 、 4 、7 至15：85.2 %、2.2149公克，以上總純質淨重為19.5 167 公克等情，有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份 附卷足憑（見偵卷第124 、125 頁），堪認被告所欲販賣、 施用及持有者，確屬第二級毒品甲基安非他命無訛。㈢、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供 出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高， 取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提 供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為仍屬同一。況被告於警詢時自承：伊分成 兩半，大約一半轉讓給其他人，其餘是伊要自用‧‧伊靠殘 障補助津貼‧‧還有靠轉讓甲基安非命賺一點差價過日子等 語（見偵卷第12頁背面至13頁）；於偵訊時自承：多多少少 有賺，大概抓一下，1 包賺300 元等語（見偵卷第45頁背面
、第59頁），足認被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之意圖甚明。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他 命既遂、未遂等犯行，均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵營利而販入並 賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣 出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而 言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴ 、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向 外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行 為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物 之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法 理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖 販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在 於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目 的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用 毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另 論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本 行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難 認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑 事庭會議㈠ 決議意旨參照），合先說明。
㈡、是被告就犯罪事實欄㈠，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄㈡，上開販入第二級 毒品後，另行起意販賣而未及售出之行為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又 被告販入第二級毒品後持有毒品之行為，各為販賣既遂、未 遂之高度行為所吸收，均不另論罪；而被告所犯意圖販賣而 持有第二級毒品罪與販賣第二毒品未遂罪為法條競合，已為 販賣第二級毒品未遂所吸收，亦不另論罪。
㈢、起訴書認被告就犯罪事實欄㈡之犯行，係犯毒品危害防制條 例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌乙節。查 本件被告購入第二級毒品甲基安非他命係供己施用及販售他 人牟利，業據被告於警詢、偵訊時供明在卷（詳前），依上 開意旨，應認被告此部分所為，該當販賣第二級毒品未遂罪 。公訴意旨認此部分係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，
容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且於本院審理時業 已告知被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌（見本院卷第18頁 背面、第39頁背面），已無礙於被告權利之行使，本院自應 予以審理，爰依刑事訴訟法第300 條之規定予以變更起訴法 條。
㈣、被告就犯罪事實欄㈠部分，係以一販賣第二級毒品甲基安非 他命之行為，同時販賣第二級毒品甲基安非他命予「阿武」 及「阿皮差」2 人，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯， 爰依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。㈤、被告所犯上開犯罪事實欄㈠、㈡二罪，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈥、關於刑之減輕事由
1、被告就犯罪事實欄㈡部分，已著手於販賣第二級毒品之實行 而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之 刑減輕之。
2、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於 鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政 策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。 是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾 經自白，即得認有該條項之適用。而所謂在偵查中自白，係 指被告對於自己所為已構成犯罪要件之事實，在偵查中向有 偵查犯罪權限之公務員坦白陳述而言（最高法院98年度台上 字第656 號判決意旨參照）。被告犯罪後，於本案警詢、偵 查及本院準備程序、審理時已自白犯行，有各該警、偵訊、 準備程序及審判程序筆錄在卷可憑（詳如前述），是就被告 所犯上開二罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑（並就犯罪事實欄㈡部分遞減其刑）。 3、另被告於犯罪事實欄㈡所示時、地，經警對其實施臨檢盤查 ，在其所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行未經 有偵查權限之機關或人員發覺前，向警方主動供出上揭販賣 毒品未遂之犯行而自首，有職務報告2 份、被告於104 年4 月26日之警詢筆錄1 份附卷足憑（見偵卷第7 頁、第9 至13 頁，本院卷第35頁），且經證人即苗栗縣警察局苗栗分局銅 鑼分駐所警員田浩到庭證述明確（見本院卷第40頁背面至42 頁），本院審酌當時情狀，認與自首之要件該當，爰就此部 分犯罪，依刑法第62條前段之規定，遞減其刑（至犯罪事實 ㈠部分，被告雖曾於警偵訊提及販賣毒品予綽號「阿武」之 人，惟所供之時間、地點、情節均與本次相異；且本件係警 方在查獲被告所持用之行動電話後，經逐一確認該行動電話
之撥打紀錄，並通知證人「阿皮差」製作筆錄後，因而查悉 上情，此有苗栗縣警察局苗栗分局104 年8 月10日栗警偵字 第0000000000號函及所附職務報告、被告通聯記錄表附卷足 憑【見偵卷第63至67頁、第69至71-1頁、第84、85頁】，是 就被告所為犯罪事實㈠部分，係經警查獲後詢問被告而自白 犯行，核與刑法上所定自首要件尚有不符，併此敘明）。㈦、次按於販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第二級毒品 罪二者法條競合時，如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上 亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品 者，法定刑（徒刑部分，下同）為7 年以上有期徒刑；而意 圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5 年以上有期徒刑。 是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3 年6 月， 較之意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低度刑5 年以上有期 徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。此際若採法條競合說 ，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條 競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用（刑法第55條但書，係仿採 德國刑法第52條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有 之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但 該國實務及學說均予承認。相關見解請參考黃榮堅，刑法問 題與利益思考，第376 頁。蘇俊雄，刑法總論III ，第123 至124 頁）之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院 101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。依上說明， 本件被告所為犯罪事實欄㈡之販賣第二級毒品未遂部分，經 依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第62條規定減輕後 ，應受同條例第5 條第3 項依同條例第17條第2 項及刑法第 62條規定遞減其刑後所定刑度封鎖作用之限制，即最低應自 1 年3 月以上有期徒刑量處，並參酌前揭規定，遞減其刑， 併此敘明。
㈧、爰審酌被告明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生 命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且影響國 家及國民健康甚鉅，竟仍購入甲基安非他命持有之，除供己 施用外，又販賣他人牟利，其中雖有尚未賣出之毒品，然已 潛藏危害社會治安；兼衡被告販毒之次數、對象、數量、販 售之金額及其被查獲毒品之數量、犯後主動供出犯行且始終 坦承、態度良好；暨其自述為國中肄業之教育程度，目前無 業，中度肢體殘障，領有身心障礙手冊（見本院卷第16頁） 之身體狀況，依靠殘障津貼，家中尚有父母、太太及其犯罪 動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示 之刑，另參酌被告所犯各罪之時間、情節等過程，定其應執 行之刑，以茲懲儆。
㈨、沒收部分
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品 危害防制條例第19條第1 項定有明文。上開規定性質上係沒 收之補充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收 者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時 ，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別 係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執 行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形 ，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標 的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵 償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。又按毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之， 係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本 若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之 決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決 意旨參照）。
1、被告就犯罪事實欄㈠所示販賣第二級毒品所得之財物雖未扣 案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其所犯該 次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，均以其財產抵償之。
2、扣案之三星廠牌行動電話1 具（含門號0000-000000 號SIM 卡1 枚），為被告所有供其為犯罪事實欄㈠之聯繫販毒所用 乙節，業據被告供明在卷（見偵卷第85頁，本院卷第45頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所為犯 罪事實欄㈠犯行項下諭知沒收。至被告於犯罪事實欄㈡部分 ，並未使用該行動電話，亦據被告供述明確（見本院卷第45 頁），且無證據證明被告於該次犯行有使用上開行動電話， 故就此節，爰不另為沒收之諭知。
3、扣案之電子磅秤1 個、包裝袋3 包，為被告所有之物，供其 為犯罪事實欄㈡之販毒所用乙節，業據被告供明在卷（見本 院卷第44頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規
定，於被告所為犯罪事實欄㈡犯行項下諭知沒收。至扣案之 吸食器1 組與本案無關，亦據被告供認甚明（見本院卷第44 頁背面），爰不另為沒收之諭知。
4 、扣案之透明結晶共計17包（其中編號1 至16為被告隨身攜帶 者，驗餘淨重共計5.6376公克；編號17為住處查獲者，驗餘 淨重16.9636 公克，編號1 至17之驗餘淨重為22.6012 公克 ，總純質淨重19.5167 公克），經鑑驗結果均為第二級毒品 甲基安非他命，已詳如前述，且係被告所有供犯罪事實欄㈡ 所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第44頁），復有前 揭鑑定書附卷足憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段於被告所為犯罪事實欄㈡犯行項下宣告沒收銷燬。另包 裝上開甲基安非他命之包裝袋，無論依何種方式分離，包裝 袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開包裝袋內均含有極微 量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒 品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷 燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決意旨參照）。至 送驗用罄之甲基安非他命，因業已滅失，爰不另予宣告沒收 銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第62條前段、第51條第5 款、第9款，判決如主文。本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊清益
法 官 陳茂榮
法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 魏美騰
附錄論罪科刑法條；
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。