臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第123號
原 告 黃永上即立輝土木包工業
訴訟代理人 洪茂松律師
被 告 臺南市後壁區公所
法定代理人 魏文貴
訴訟代理人 張雯峰律師
複代 理 人 鐘育儒律師
訴訟代理人 奚淑芳律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國105年2月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾肆萬貳仟貳佰捌拾肆元，及自民國一０四年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣肆拾肆萬貳仟貳佰捌拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求：被告應給 付原告新臺幣（下同）509,667元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於本 院審理中變更聲明為：被告應給付原告456,362元，及自起 訴狀繕本送達翌日即民國104年2月3日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息（見本院卷二第25頁），所為核 屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）緣被告於103年8月間發包「後壁區嘉苳里旌忠廟前道路側 溝改善工程」（招標案號：00000000-0，下稱系爭工程） ，並於103年8月27日開標、決標，由原告得標，兩造於10 3年9月3日簽訂「工程採購契約」（契約編號：103年度後 建字第60311-1號，下稱系爭工程契約）。依系爭工程之 「施工平面圖」及「施工斷面圖」所示，分為南北向、東 西向兩段，樁號0K＋000～0K＋011處（南北向）、樁號0K ＋000～0K＋53.5處（東西向）施作U型側溝，並以樁號0K ＋042.5處作為水流方向之分界點，設計施作之U型側溝寬
度40公分，基礎底層厚度設計10公分，水溝底層厚度設計 12公分，水溝牆壁厚度20公分、高度70公分，而水溝底層 與水溝牆壁以預拌混凝土一次澆灌，使水溝底層與水溝牆 壁一體成型，之後於水溝牆壁上以預拌混凝土水平鋪設溝 蓋，厚度15公分，並設置鍍鋅蓋鈑（40㎝×60㎝）。另樁 號0K＋000～0K＋53.5處除施作側溝外，並新設AC瀝青柏 油路面，施作順序為刨除舊柏油路面，施作水溝蓋側邊（ 澆灌低級混凝土），整理路面，路面壓實，鋪設透層、黏 層，鋪設柏油、柏油壓實。原告於103年9月10日申報預訂 同年9月12日開工，經被告同意備查，原告即於該日開工 ，但兩造因另件工程而有訴訟，致被告承辦人員與原告有 所嫌隙，因此系爭工程之施作過程並不順利，簡述過程如 下：原告於開挖前曾以電話通知系爭工程之設計監造單位 新光工程顧問有限公司（下稱監造單位新光工程顧問公司 ），並親自到被告處請承辦人員李晨右查驗開挖之高程及 寬度是否足夠，但李晨右外出不在。監造單位人員吳煌仁 於103年9月14日以電話通知原告，已查驗原告開挖之高程 及寬度，可以開始施作基礎底層等語，原告即以預拌混凝 土澆灌全部基礎底層。原告於103年9月16日上午施作模板 組立（已完成0K＋000～0K＋011處、0K＋000～0K＋018處 ），並於基礎底層放置磚塊（兩塊堆疊之厚度12公分）墊 高U型溝模板，使澆灌預拌混凝土後之U型溝能一體成型， 並報請被告承辦人員及監造單位查驗模板，李晨右用螺絲 起子在樁號0K＋020處之基礎底層挖了一個小洞，用尺量 說只有5公分厚，指稱原告偷工減料，又指稱不能用磚塊 墊高，要求原告必須使用混凝土方塊墊底（但系爭工程契 約並未約定），並要求原告將已組立完成之模板拆掉，原 告無奈遂依李晨右之要求，將已組立完成之模板拆掉，並 依其指示，將預拌混凝土加鋪於原有基礎底層上面，鋪設 位置樁號0K＋000～0K＋011、0K＋000～0K＋42.5處，樁 號0K＋42.5～0K＋53.5處因位於民宅旁邊，無法以預拌混 凝土車直接澆灌，然因李晨右上開指示，使原設計水溝底 層空間12公分與水溝牆壁未能一次澆灌，已無法一體成型 。李晨右於103年9月23日向原告友人林福濃表示，監造單 位會指示原告如何改善溝底混凝土層厚度不足22公分之部 分，以後都依監造單位之指示施作。監造單位人員殷茂軒 於103年9月26日電話通知原告，稱其已向被告解釋基礎底 層厚度5公分之事，並稱李晨右表示那天加鋪的厚度可能 沒有22公分等語，殷茂軒指示原告：兩邊使用45公分長鋼 筋，以植筋方式補強，每間隔40公分補植一支，但植筋補
強之費用必須由原告吸收負擔，原告詢問殷茂軒，若以植 筋方式補強後是否還要查驗溝底下方混凝土厚度是否為22 公分？殷茂軒表示若以植筋補強後，就不會再查驗溝底之 厚度，原告乃同意以植筋方式補強並自行吸收相關費用。 原告於103年9月27日在樁號0K＋000～0K＋011、0K＋000 ～0K＋42.5處開始植筋，殷茂軒和李晨右一起到工地查看 植筋補強之過程，原告向李晨右確認將來是否還要鑽溝底 （即查驗溝底混凝土之厚度），李晨右當場表示不會再鑽 溝底了，並指示原告趕工，原告於103年9月28日施作全部 溝牆模板、澆灌預拌混凝土完畢，9月29日拆除模板完畢 。殷茂軒、李晨右於103年10月3日到工地現場，李晨右在 已植筋補強那一段選定樁號0K＋029處鑽底查驗，測量後 該處溝底之混凝土厚19公分，又說再過三天要來測高程， 原告於103年10月5日至10月24日期間多次找李晨右及殷茂 軒，就10月3日查驗結果，詢問應如何處理，請求具體指 示，殷茂軒於103年10月24日打電話向原告表示：溝底厚 度不足之部分，建議原告在0K＋029附近之溝底挖一處， 重新鋪設混凝土，以備檢查，他會再與李晨右鑽底查驗， 已與被告說好要這樣做，監造單位會發文兩造，說明當天 鑽底地點有疑問，請被告另擇日會同複查等語，但原告不 同意特別為了複查，而重灌一處較厚之混凝土層，因而拒 絕殷茂軒之提議。殷茂軒於103年10月25日打電話告知原 告，由於工期已剩不多，不然就趕快將水溝蓋做一做，以 報完工等語。原告於103年10月26日施作水溝蓋模板、綁 紮水溝蓋鋼筋之部分，並以電話通知殷茂軒查驗水溝蓋鋼 筋，殷茂軒指示原告自行拍攝水溝蓋鋼筋施工過程照片寄 給他即可。原告於103年10月27日施作水溝蓋（澆灌預拌 混凝土），於103年11月6日施作水溝蓋（澆灌低強度混凝 土），於103年11月26日鋪設瀝青（刨除舊柏油路面，施 作水溝蓋側邊、澆灌，整理路面，路面壓實，鋪設透層、 黏層，鋪設柏油、柏油壓實），於103年11月28日申報完 工。
（二）系爭工程契約第3條約定：「本工程契約總價計新台幣 佰肆拾貳萬陸仟陸佰零拾零元整，詳如詳細價目表。（一 ）契約價金之給付，依實際施作或供應之項目及數量結算 ，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供 應之項目及數量給付。……」、第4條第（一）項：「驗 收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少 通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或 拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收
受。採減價收受者，除扣除不符部分項目履約成果與契約 價金之差價外，並以差價2倍作為懲罰性違約金。但其屬 尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金 比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額 計算之。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限 。」、第5條：「（一）契約依下列規定辦理付款：……3 .驗收後付款：本案工程於驗收合格，廠商出具保固切結 書後，機關簽核後一次無息付款。……」、第14條第（一 ）項：「保證金之發還情形如下：履約保證金於履約驗收 合格後且無待解決事項後30日內發還100%。差額保證金之 發還，同履約保證金。」、第15條第（二）項：「驗收程 序：廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工 日期書面通知監造單位/工程司及機關，該通知須檢附工 程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之 日起__日（由機關於招標時載明；未載明者，依採購法施 行細則第92條規定，為7日）內會同監造單位/工程司及廠 商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確 定是否竣工；……工程竣工後，無初驗程序者，機關應於 接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後__日（由機關 於招標時載明；未載明者，依採購法施行細則第94條規定 ，為30日）內辦理驗收，並作成驗收紀錄。廠商未依機關 通知派代表參加驗收者，除法令另有規定外（例如營造業 法第41條），不影響驗收之進行及其結果。如因可歸責於 機關之事由，延誤辦理驗收，該延誤期間不計逾期違約金 ；廠商因此增加之必要費用，由機關負擔。」另依「驗收 要領及容許誤差標準表」，「U型水溝」之容許誤差係「 寬度3%以內、深度3%以內、溝壁厚度5%以內」，不合格之 處理方式係「結構安全無虞時應依驗收不符處理原則辦理 」。依上開約定，驗收係給付工程款之條件，亦為發還履 約保證金之條件，然原告於103年11月28日申報完工，迄 今已將近兩個月，被告拒不辦理驗收，被告負有驗收之義 務，縱認驗收結果是否完全符合系爭工程契約之約定，兩 造或有爭議，亦應依系爭工程契約第4條約定處理，於檢 討是否不妨礙安全及使用需求，無減少通常效用或契約預 定效用，結構安全是否無虞之情形下，採減價收受方式結 算本件工程款。被告藉故拒絕辦理驗收，係以不正當行為 阻其給付工程款及發還履約保證金條件之成就，依民法第 101條第1項之規定，視為條件已成就（即已完成驗收）， 被告應依系爭工程契約第5條及第14條約定，給付工程款4 26,600元及發還履約保證金42,660元。另依臺南市後壁區
公所工程施工補充說明書第19條約定：「空汙費於開工前 由乙方墊繳後再檢具收據向甲方請領該費用。」原告即得 向被告請求其墊付之空汙費988元，又依「材料檢驗項目 及數量一覽表」之備註，材料檢驗費由廠商墊繳後，再檢 具收據向機關請領該費用，是原告亦得向被告請求其墊繳 之材料檢驗費4,419元。末依臺灣省土木技師公會以104年 9月17日（104）省土技字第南0437號函檢送之鑑定報告書 （下稱系爭鑑定報告書）之鑑定結論，本件應減價之金額 為18,305元，是綜上，原告得請求被告給付共計456,362 元。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、關於「牆身拆模後角材未移除」之部分：牆身拆模後角材 未立即移除係因剛拆模不久，且社區寬3公尺巷道，於水 溝施工期間僅剩寬1米多可供通行，機車及小車出入，故 原告於拆模後暫時將部分材料及混凝土碎石放置在水溝底 ，事後已加以清除。關於溝渠牆身蜂窩現象，原告之後已 經處理。關於「103年10月6日現場量測渠底高程與設計圖 說不符」部分：被告所提供之設計圖，並未設定高程之基 準點，且原告於開挖後、鋪設側溝底層之前，就已報請監 造單位查驗，若當時高程不合，監造單位即應指示原告修 正。關於「未設置伸縮縫」部分：依設計圖之設計，原告 確實漏未設置，惟該項缺失應不至於影響水溝之結構及安 全使用，且事後原告有向建設課長反應，課長表示監造人 員說可以就可以等語，嗣經原告詢問監造人員殷茂軒，其 答稱可以不做了等語，系爭鑑定報告書亦認定：「伸縮縫 」2處未設置，並不妨礙安全及使用需求。至於原告減少 成本部分，同意被告以減價方式處理。對於被告主張依系 爭鑑定報告書結論，本件工程總款應減價18,305元乙節， 原告並不爭執，且業於104年10月1日民事準備書（二）狀 自行減縮。
２、系爭工程雖有部分缺失，惟系爭鑑定報告書認定皆不妨礙 安全及使用需求，結構安全上無疑慮，不須拆除重作，是 被告僅憑於103年9月16日查驗1處發現「打底混凝土層厚 度」之厚度僅5cm，及於103年10月13日查驗1處，發現樁 號0K＋029處溝底基礎「側溝底版層厚度」不足3cm之細微 缺失（打底厚度與側溝結構全無關），即指稱側溝打底及 溝底厚度不足，堅持要求原告全部拆除重作，並拒絕就系 爭工程進行驗收，係屬無據，則被告主張系爭工程於全部 拆除重作之前均屬逾期完工之期間，應計罰違約金85,320 元，應無理由。又系爭工程固已逾期33天，惟逾期原因如
下：103年9月17日至9月26日，共10天，係等待監造單位 指示改善方式之期間。10月1日至3日係等待被告查驗期間 。10月5日至10月24日，係就10月3日查驗結果，詢問應如 何處理，請求被告具體指示之期間。以上共計33天，均屬 依系爭工程契約第17條第（一）項第2款約定之得扣除期 間。再者，系爭工程於103年11月28日原告申報完工後， 實際上已供排水使用，且系爭工程之缺失，經鑑定結果， 認定皆不妨礙安全及使用需求，結構安全上無疑慮，不須 拆除重作，及建議按減價收受之方式結算工程款，並且已 經以差價兩倍作為懲罰性違約金等情，則被告是否因逾期 完工而另受有損害，殊有疑義。縱認被告因逾期完工而另 受有損害，惟本件情形依系爭工程契約第17條第（一）項 約定，每日依契約金總額千分之1計算逾期違約金，顯屬 過高。
（四）並聲明：
１、被告應給付原告456,362元，及自起訴狀繕本送達翌日即1 04年2月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告承辦人員李晨右及監造單位新光工程顧問公司承辦人 吳煌仁於103年9月16日查驗得知原告就U型側溝打底施作 厚度僅5㎝，監造單位於103年9月18日以（103）新字第00 000000號函通知原告提出說明及改善措施，並於改善完成 後通知監造單位及被告複查方可施工，然被告承辦人於10 3年10月3日會同政風人員及監造單位至現場勘察，仍發現 樁號0K＋029處溝底基礎不足3㎝，上開瑕疵均已超過原設 計U型側溝打底尺寸之50%（5/10），及U型側溝打底及底 部厚度合計尺寸22㎝之13.6%（3/22），故上開工作物尺 寸之驗收未符合「驗收要領及容許誤差標準表」之容許誤 差，應屬不合格，原告顯有偷工減料之情形。監造單位就 前開工程瑕疵既經多次催告原告改善而無效果，被告自得 依系爭工程契約第15條第（五）項約定拒絕驗收，並要求 原告拆除重作。原告既未通過查驗及驗收，其請款之條件 即未成就，自無從請求被告給付工程款。另被告否認原告 主張之補強事實過程，且即或有之，原告仍乏證據證明其 補強後之措施，確能彌補側溝打底厚度及側溝溝底厚度不 足之強度，故被告依系爭工程契約第15條第（一）項約定 ，主張原告履約所完成之標的，不符合契約規定，有減少 或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，不能通過驗
收。
（二）又系爭工程另有未設置伸縮縫、牆身拆模後角材未移除、 溝渠牆身蜂窩及溝底高層與圖說不符等瑕疵，上開瑕疵復 未經原告提出改善方案及改善後之情形，原告鋼筋綁紮完 成亦未通知監造單位查驗即澆置水溝頂板，然鋼筋綁紮完 成部分屬於隱蔽部分，且屬查驗點，依系爭工程契約第11 條第（三）項約定，應事先通知監造單位/工程司派員現 場監督進行，另依系爭工程契約第11條第（六）項第2、3 款約定，被告得要求原告將未經查驗或擅自施工部分拆除 重作，原告既未拆除重作，仍屬工作尚未達到完成之階段 ，自無從請求被告查驗，更遑論得請求給付工程款。上開 瑕疵及未經查驗及擅自施作既均可歸責於原告，被告自無 以不正當行為阻其條件成就。
（三）縱認系爭工程已達完工階段，且其瑕疵應通過驗收，然依 系爭工程契約第4條第（一）項約定，被告應得就U型側溝 底層厚度12㎝、其下打底厚度10㎝、未設置伸縮縫等之瑕 疵，採減價收受而自價款中扣除，並處以該部分差價2倍 作為懲罰性違約金，倘認原告施作U型側溝底層厚度12㎝ ，其下打底厚度10㎝係屬尺寸不符規定者，減價金額依約 得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之，該部分之契約 價金差額仍應扣除，參以系爭鑑定報告書之鑑定結論，系 爭工程有「打底混凝土層厚度不符圖說」、「側溝底版層 不符圖說」、「側溝頂版厚度不符合圖說」、「未設置伸 縮縫止水帶」等施工缺失，被告得依系爭工程契約第4條 第（一）項約定，請求減價18,305元，併於本訴主張抵銷 之。
（四）另原告申報於103年9月12日開工，再於103年11月28日申 報完工縱然無誤，然依系爭工程契約第7條第（一）項第1 款約定，系爭工程應自103年9月12日開工起45日內竣工， 是系爭工程預定竣工日應為103年10月26日，原告申報完 工之時已逾期33天。另監造單位曾於103年10月7日函請原 告就所列缺失提出說明及改善措施，復於103年10月17日 發函限原告於103年10月24日提出改善，再於103年10月31 日催告原告於103年11月6日前改善完成，然原告均置之不 理，縱原告泛稱其已完成「牆角拆模後角材未移除」、「 溝渠牆身蜂窩現象」等施工缺失，然其均未報請被告或監 造單位查驗，自應推定其尚未完成，且縱若原告確已完成 前揭兩項施工缺失，然就監造單位其餘命其改善之缺失， 如「未改善設置伸縮縫」、「鋼筋綁紮完成未通知監造人 查驗即澆置水溝頂板」、「水溝底版打底PC厚度不足」、
「水溝底版厚度不足」、「渠底高度未依設計圖施作」等 缺失，迄今仍未改善，自難認系爭工程已達實質完工之程 度，系爭工程圖號2之特定條款第2點約定，工程施工中， 經抽查或工程查核發現施工品質不良，承包商未於規定期 限改正視同逾期，依合約逾期規定比例罰款，是被告得依 系爭工程契約第17條第（一）、（四）項約定請求原告賠 償逾期違約金。又系爭鑑定報告書雖認定「未改善設置伸 縮縫」、「水溝底版打底PC厚度不足」、「水溝底版厚度 不足」等施工不妨礙安全及使用需求，然系爭鑑定報告書 僅判斷本件有無拆除重作之必要，尚難作為實質完工與否 之判斷依據，且系爭鑑定報告書陳明「打底混凝土層厚度 」有11處不符合圖說設計值、「側溝底版層厚度」3處不 符合圖說設計值、「側溝頂版厚度」4處不符合圖說設計 值、「側溝深度」2處不符合圖說設計值及2處未設置「伸 縮縫止水帶」等項，更足資佐證原告未改善「設置伸縮縫 」、「水溝底版打底PC厚度不足」、「水溝底版厚度不足 」等施工缺漏，系爭工程未達實質完工之程度，彰彰甚明 。綜上，本件逾期違約金應自103年10月26日起算至今共3 54天，參以違約金以契約價金總額20%為上限，故本件逾 期違約金應為85,320元（426,600×0.2），併於本訴主張 抵銷之。倘以原告申報竣工之日即103年11月28日計算， 較原預定竣工之日即103年10月26日已逾期33天，本件逾 期違約金應為14,078元（33×426,600×0.001），併於本 訴主張抵銷之。末者，對於原告有支出空汙費、材料檢驗 費等金額沒有意見，但否認原告得依約向被告請求等語， 資為抗辯。
（五）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：
（一）關於被告於103年8月間發包系爭工程，並於103年8月27日 開標、決標，由原告得標，兩造於103年9月3日簽訂系爭 工程契約，工程總價為426,600元，原告並已先提出履約 保證金42,660元予被告；依系爭工程之「施工平面圖」及 「施工斷面圖」所示，系爭工程內容分為南北向、東西向 兩段，樁號0K＋000～0K＋011處（南北向）、樁號0K＋00 0～0K＋53.5處（東西向）施作U型側溝，並以樁號0K＋04 2.5處作為水流方向之分界點，設計施作之U型側溝寬度40 公分，基礎底層厚度設計10公分，水溝底層厚度設計12公 分，水溝牆壁厚度20公分、高度70公分，而水溝底層與水
溝牆壁以預拌混凝土一次澆灌，使水溝底層與水溝牆壁一 體成型，之後於水溝牆壁上以預拌混凝土水平鋪設溝蓋， 厚度15公分，並設置鍍鋅蓋鈑（40㎝×60㎝），另樁號0K ＋000～0K＋53.5處除施作側溝外，並新設AC瀝青柏油路 面，施作順序為刨除舊柏油路面，施作水溝蓋側邊（澆灌 低級混凝土），整理路面，路面壓實，鋪設透層、黏層， 鋪設柏油、柏油壓實。原告向被告申報於103年9月12日開 工，經被告同意備查，原告即於該日開工，預定竣工日為 103年10月26日；嗣監造單位新光工程顧問公司於103年9 月18日以（103）新字第00000000號函通知原告，其與被 告承辦人於103年9月16日至現場查驗時發現U型溝打底部 分不足5cm，請原告提出說明及改善措施；新光工程顧問 公司復於103年10月7日以（103）新字第00000000號函通 知原告，其與被告承辦人於103年10月3日、6日至現場勘 查發現有（1）未設置伸縮縫、（2）牆身角材未移除、（ 3）溝渠牆身表面產生蜂窩現象，渠底雜物未移除、（4） 0＋042.5處溝底及基礎底不足3cm、（5）渠底高程未依設 計圖說施作等項缺失，請原告提出說明及改善措施；新光 工程顧問公司再於103年10月31日以（103）新字第000000 00號函通知原告前開缺失情形並無改善，鋼筋綁紮完成皆 無通知監造人員查驗，請原告立即停工待缺失改善完成後 方可復工，並於103年11月6日前改善完成；原告於103年1 1月28日申報完工，惟被告不同意准予備查並拒絕驗收。 另原告為施作系爭工程曾繳納空汙費988元、材料檢驗費4 ,419元等情，有系爭工程契約、被告103年9月11日所建字 第0000000000號函、被告自行收納款項（履約保證金）統 一收據暨臺南市後壁區農會代理公庫送款憑單、臺南市政 府環境保護局營建工程空氣污染防制費繳款（收據）單、 材料檢驗費繳納網路畫面暨統一發票、新光工程顧問公司 103年9月18日以（103）新字第00000000號函、103年10月 7日（103）新字第00000000號函、103年10月31日（103） 新字第00000000號函各1份附卷可參（見本院卷一第30頁 至第84頁、第119頁、第125頁至第128頁、第157頁、161 頁、第171頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。（二）原告主張：其已依約完成系爭工程，縱其完成之系爭工程 側溝打底及底部厚度有不足、未設置伸縮縫及溝底高層與 圖說不符等瑕疵，亦為被告承辦人員指示不當之結果，且 該等瑕疵亦未影響系爭工程之安全、使用及效用，被告最 依約應予以減價收受，原告於103年11月28日申報完工時 ，不應拒絕驗收；又系爭工程固已逾期33天，103年9月17
日至9月26日共10天，係等待監造單位指示改善方式之期 間，10月1日至3日係等待被告查驗期間，10月5日至10月2 4日，係就10月3日查驗結果，詢問應如何處理，請求被告 具體指示之期間，以上共計33天，均屬依系爭工程契約第 17條第（一）項第2款約定之得扣除期間，應視為未逾期 ；再者，縱認系爭工程完工有逾期，被告以每逾期1日扣 除契約價金總額千分之1計算之違約金，顯然過高；且被 告依約亦應給付原告所墊付之空汙費988元、材料檢驗費4 ,419元等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭 點厥為：（一）原告施作之工程有無側溝打底及底部厚度 有不足、未設置伸縮縫、牆身拆模後角材未移除、溝渠牆 身蜂窩及溝底高層與圖說不符等瑕疵？若有，該等瑕疵可 否歸責於被告承辦人員之指示？又該等瑕疵是否會影響系 爭工程之安全、使用及效用？若無影響，被告是否僅得減 價驗收，而不得拒絕給付工程款及返還履約保證金？（二 ）系爭工程有無完工逾期之情形？若有，其逾期日數為何 ？被告依約得請求原告給付之逾期違約金應為多少？（三 ）被告是否應給付原告支出之空汙費988元、材料檢驗費4 ,419元？經查：
１、按「本工程契約總價計新台幣佰肆拾貳萬陸仟陸佰零拾 零元整，詳如詳細價目表。（一）契約價金之給付，依實 際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的 項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。… …」、「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求 ，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆 換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必 要時減價收受。採減價收受者，除扣除不符部分項目履約 成果與契約價金之差價外，並以差價2倍作為懲罰性違約 金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分 按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得 按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該項目之契 約價金為限。」、「（一）契約依下列規定辦理付款：… …3.驗收後付款：本案工程於驗收合格，廠商出具保固切 結書後，機關簽核後一次無息付款。……」、「保證金之 發還情形如下：履約保證金於履約驗收合格後且無待解決 事項後30日內發還100%。差額保證金之發還，同履約保證 金。」、「（一）逾期違約金，以日為單位，按逾期日數 ，每日依契約價金總額千分之1（由機關於招標時載明比 率；未載明者，為千分之1）計算逾期違約金。……2.初 驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定
履約期限之次日起算逾期日數，但扣除以下日數：（1） 履約期限之次日起，至機關決定限期改正前歸屬於機關之 作業日數。（2）契約或主驗人指定之期限改正日數…… 。……（四）逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其 總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之▁%（ 由機關於招標時載明，不高於20%；未載明者，為20%）為 上限，……」分別為系爭工程契約第3條第1項前段、第4 條第1項、第5條第1項、第14條第1項、第17條第1項、第4 項所約定。再按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬 應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給 付之；分別為民法490條第1項、第505條第1項所規定；是 承攬工程倘經完工驗收完畢，定作人自有給付工程款之義 務。另當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得 依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須 依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形， 以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人 所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807號判例 意旨參照）。再「空汙費於開工前由乙方（即原告）墊繳 後再檢具收據向甲方（即被告）請領該費用。」、「材料 檢驗費由廠商墊繳後，再檢具收據向機關請領該費用」分 別為系爭工程施工補充說明書第19條、系爭工程契約附圖 所載「材料檢驗項目及數量一覽表」備註所約定。 ２、關於原告所完成之系爭工程「是否不妨礙安全及使用需求 ？」、「是否結構安全上存有虞慮而必須拆除重作？」、 「若以減價收受之方式結算工程款，應減價之項目及金額 為若干？」等節，經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定， 該公會於104年9月27日以（104）省土技字第南0437號含 檢附鑑定報告書函復本院（見本院卷二第22頁；置於卷外 之鑑定報告書），該鑑定報告書謂：「……十一、鑑定結 果及分析：本鑑定案進行下列抽驗，以確認本鑑定案標的 物結構體尺寸與施工材料是否符合設計圖說及相關規範。 （一）混凝土鑽心試體抗壓強度測試及結果研判/1.抽驗 項目及抽驗數量：現場鑽心取3顆樣品作混凝土鑽心試體 抗壓強度測試。……3.結果研判：依抽驗之混凝土鑽心試 體抗壓強度研判，本案鑑定標的物混凝土抗壓強度符合設 計圖說。（二）非破壞性鋼筋掃瞄檢測及結果研判/1.抽 驗項目及抽驗數量：現場採隨機取樣18處，施作『非破壞 性鋼筋掃瞄檢測』。……3.結果研判：依現場隨機取樣之 非破壞性鋼筋掃瞄檢測結果研判，本案鑑定標的物鋼筋數
量符合設計圖說及民事起訴書原告指出其有使用大約40cm 間距D13鋼筋作為側溝溝壁與側溝底版間之補強之說詞為 確實，經作結構計算後確認其結構安全無虞，詳附件九中 『植筋改善補強應力分析』。（三）側溝溝底混凝土鑽心 試體長度測試量測及結果研判/1.抽驗項目及抽驗數量： 於現場目前所有鍍鋅蓋鈑下方側溝溝底取樣13處，施作『 側溝溝底混凝土鑽心試體長度測試量測』。……3.結果研 判：依現場取樣之側溝溝底混凝土讚心試體長度測試量測 結果研判，本案鑑定標的物『打底混凝土層厚度』有11處 不符合圖說設計值，2處符合圖說設計值，但是『打底混 凝土層』於功用上只為側溝施作時作為側溝結構體『尺寸 放樣』用途，其與側溝結構安全無關；另『側溝底版層厚 度』有3處不符合圖說設計值，10處符合圖說設計值，其 中不合格最小厚度為10.5cm，經作結構計算後確認其結構 安全無虞，……。4.減價收受金額：（1）打底混凝土層 ：11處不符合圖說設計值之減價收受金額，計算式如下所 述：打底混凝土210kgf/c㎡混凝土短缺之數量（10－（8. 1＋2.8＋8.9＋7.6＋8.1＋2.3＋6.8＋7.7＋8.9＋6＋7.4 ）/l1）/100×（ll/13×65）×0.8＝1.42立方公尺，故 本鑑定結果建議：兩造可依據本案工程採購契約第4條契 約價金調整中第（一）項約定，『採減價收受者，除扣除 不符部分項目履約成果與契約價金之差價外，並以差價2 倍作為懲罰性違約金。』1.42立方公尺×2208元/立方公 尺＋（l.42立方公尺×2208元/立方公尺×2倍）＝9406元 （2）側溝底版層：3處不符合圖說設計值之減價收受金額 ，計算式如下所述：側溝底版層210kgf/c㎡混凝土短缺之 數量（12－（10.7＋10.5＋ll）/3）/100×（3/13×65） ×0.8＝0.15立方公尺，故本鑑定結果建議：兩造可依據 本案工程採購契約第4條契約價金調整中第（一）項約定 ，『採減價收受者，除扣除不符部分項目履約成果與契約 價金之差價外，並以差價2倍作為懲罰性違約金。』0.15 立方公尺×2208元/立方公尺＋（0.15立方公尺×2208元/ 立方公尺×2倍）＝994元（四）側溝頂版厚度量測及結果 研判/1.抽驗項目及抽驗數量：於現場目前所有鍍鋅蓋鈑 邊側溝頂版，施作『側溝頂版厚度量測』，共計13處。… …3.結果研判：依現場取樣之側溝溝底混凝土鑽心試體長 度測試量測結果研判，本案鑑定標的物『側溝頂版厚度』 有4處不符合圖說設計值，9處符合圖說設計值，其中不合 格最小厚度為1lcm，經作結構計算後確認其結構安全無虞 ，詳附件九中「側溝頂版厚度11cm結構檢核計算」。4.減
價收受金額：4處不符合圖說設計值之減價收受金額，計 算式如下所述：210kgf/c㎡混凝土短缺之數量（15－（ll ＋14＋12＋14）/4）/100×（4/13×65）×0.8＝0.36立 方公尺，故本鑑定結果建議：兩造可依據本案工程採購契 約第4條契約價金調整中第（一）項約定，「採減價收受 者，除扣除不符部分項目履約成果與契約價金之差價外， 並以差價2倍作為懲罰性違約金。」0.36立方公尺×2208 元/立方公尺＋（0.36立方公尺×2208元/立方公尺×2倍 ）＝2385元（五）側溝頂版寬度量測及結果研判/1.抽驗 項目及抽驗數量：於現場目前所有鍍鋅蓋鈑位置之溝頂版 量測側溝頂版寬度，共計13處。……3.結果研判：依現場 取樣之側溝頂版厚度量測結果研判，本案鑑定標的物『側 溝頂版寬度』13處皆符合圖說設計值，故研判本案鑑定標 的物側溝頂版寬度符合設計圖說。（六）側溝深度量測及 結果研判/1.抽驗項目及抽驗數量：於現場目前所有鍍鋅 蓋鈑處頂版頂量至溝底版頂，共計13處。……3.結果研判 ：依現場取樣之側溝深度量測結果研判，本案鑑定標的物 『側溝深度』有2處不符合圖說設計值，11處符合圖說設 計值，其中不合格最小深度為65cm，圖說所標示為70cm深 ，因其為位於新舊水溝交接處，故依施工照片研判其造成
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