臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第554號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 謝宗男
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第1934號），本院判決如下：
主 文
謝宗男施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、謝宗男前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度 毒聲字第606號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，因認無繼 續施用傾向，於同年12月6日執行完畢釋放出所，並經臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1851號為不起 訴處分確定。復於前開觀察勒戒執行完畢後5年內再犯同一 罪名案件，經本院以98年度簡字第2741號判決判處有期徒刑 6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定 ；又於同年間因毀損、妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院 以98年度審簡字第462號判決各判處有期徒刑3月，如易科罰 金，均以1,000元折算1日，應執行有期徒刑4月，如易科罰 金，以1,000元折算1日確定；又於99年間，因施用毒品案件 ，經本院以99年度易字第509號判決判處有期徒刑6月，如易 科罰金，以1,000元折算1日確定；又於99年間，因恐嚇取財 案件，經本院以99年度易字第1294號判決判處有期徒刑1年 ，並經臺灣高等法院臺南分院以100年度上易字第10號判決 駁回上訴確定；上開罪刑，經臺灣高等法院臺南分院以100 年度聲字第418號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年2月確定 。謝宗男又於98年間，因搶奪案件，經本院以98年度訴字第 589號判決判處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年10月 確定，於98年10月7日入監接續執行上開罪刑，於102年10月 6日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命 分屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，竟基於施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 104年8月3日晚間某時許，在其位於臺南市○○區○○路00 號103室租屋處，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命1次。嗣於104年8月4日晚間10時14分許，謝宗 男在臺南市○○區○○○00號新樓醫院前致電警方表示自己 要提供毒品案線索，員警前往現場處理，謝宗男向員警供述 自己有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，員警徵得其同 意，於同日晚間10時40分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及 甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備 程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適 於作為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，應具有證據能力，合先敘明。
(二)本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被 告均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並非公 務員違背法定程序所取得，且均經本院於審理程序中依法提 示、調查，故認上揭書證、物證均有證據能力。二、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
(一)訊據被告謝宗男固坦承有於上開時地施用第二級毒品甲基安 非他命之事實，然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯 行，辯稱：伊未施用海洛因，可能係藥頭為了讓伊上癮，在 售予伊之甲基安非他命內摻有微量海洛因，伊在不知情之情 況下，除施用甲基安非他命外，亦施用到海洛因，以致驗尿 結果同時呈現嗎啡陽性反應云云。
(二)經查：
1、被告迭於警詢及本院審理時均坦認有於上開時地施用第二級 毒品甲基安非他命之事實（警卷第2頁、本院104年度訴字第 554號卷【下稱訴字卷】第53頁），且其於104年8月4日晚間 10時40分許，由警經其同意所採集之尿液檢體（編號104E15 7號），係由其親自排尿等情，業據被告於警詢時供承無訛 （警卷第1頁背面），並有臺南市警察局麻豆分局偵辦毒品 危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊1 紙在卷可據（警卷第5頁），而該尿液檢體經送鑑驗結果， 同時呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，則有台灣檢驗科技
股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2015/8/21編號KH/2015/ 00000000號濫用藥物檢驗報告1紙附卷足憑（警卷第3頁）， 足認被告此部分自白與事實相符而可採，被告確有故意施用 第二級毒品甲基安非他命之犯行。
2、被告雖辯稱可能係藥頭在甲基安非他命中摻入海洛因，使其 在不知情之情況下同時施用到海洛因云云，然並未舉證以實 其說，其此部分辯解不可採信。而其尿液既經檢驗同時呈嗎 啡陽性反應，堪認其確有故意施用第一級毒品海洛因之事實 。
3、起訴書雖認定被告係在104年8月4日晚間10時40分許為警採 尿往前回溯26小時之某時內同時施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命，惟據被告於警詢及本院審理時所為 之陳述，其係於104年8月3日晚間某時施用第二級毒品甲基 安非他命等語（警卷第2頁、訴字卷第53頁），又本件並無 證據證明被告係在不同時間分別施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命，依有疑惟利被告原則，應採對被告 有利之認定，即其係於所述施用第二級毒品甲基安非他命之 時間同時施用第一級毒品海洛因。另起訴書認定被告係於不 詳地點施用上開毒品，然據被告於本院審理時供稱：伊係在 麻豆區之租屋處施用等語（訴字卷第53頁背面），爰均予以 更正之。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，自應依法論科。三、論罪科刑：
(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年
內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行 完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制 戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（ 最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號 判決參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因施用毒品案件 ，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢後5年內再犯施 用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定之前科紀錄等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告本件所為施用 毒品犯行，距離前開觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟 被告於上開觀察勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品 罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危 害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴 人依法追訴，並無不合，自應依法論科。
(二)查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1 項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。核被告謝宗 男所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級 毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持 有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同 時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級 毒品罪處斷。再被告有如事實欄所載前科及執行情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完 畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)被告係於有偵查犯罪權限之員警有確切根據合理可疑其犯罪 前，主動向員警供承其施用毒品之事實，固有員警職務報告 1紙在卷可稽（訴字卷第21頁），惟據其嗣後於警詢及本院 審理時所為供述內容，其原意僅係自首其施用第二級毒品罪 行，並無自首施用第一級毒品罪行之意，而按數行為之裁判 上一罪案件，行為人於犯罪未被發覺前，若僅就較輕之罪自 首者，因裁判上一罪僅依較重之一罪論擬，其效力應不及於 全部犯行（最高法院78年度台上字第4540號判決意旨參照） 。另有無自首乃單純之事實認定問題，與裁判上一罪之法理 無關，自無所謂一部自首效力是否及於全部之審判不可分原 則之適用。因之裁判上一罪犯罪事實有無自首，仍應就全部 犯罪行為，分別為個別的觀察認定，並就各個自首或發覺之 實質上單一犯罪事實行為，分別適用自首規定減免其刑，或
已發覺而認無自首免其刑之適用（最高法院80年度台上字第 4327號判決意旨參照）。本案被告因同時施用第一、二級毒 品，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55 條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，已如前述， 因被告僅自首較輕之施用第二級毒品罪，效力不及於其施用 第一級毒品罪，本案論罪即無得依自首減輕其刑規定之適用 。
(四)被告雖稱欲供出其毒品來源「許福生」、「陳昆林」（訴字 卷第51頁），惟其於警詢時已表示不知「福生」之資料身分 （警卷第2頁），致未能查獲，其遲至本院審理時始表示欲 供出毒品來源「陳昆林」，自亦尚未能因而查獲其他正犯或 共犯，而與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定要件不 符，惟本院已函知臺南市政府警察局麻豆分局進行後續偵查 事項，應予說明。
(五)爰審酌被告除前述構成累犯原因之犯罪紀錄外，另有搶奪、 違反職役職責、詐欺、竊盜等前科（見同前臺灣高等法院被 告前案紀錄表），素行不佳，其於受觀察勒戒執行完畢後， 仍不知戒絕毒癮，屢屢再犯，足見其陷溺已深，惟僅戕害自 己身心，並無加害他人，兼衡其自述教育程度為國中肄業、 離婚、入監前以擔任粗工、養魚為業，育有1名未成年之幼 子，現由其父扶養之智識程度、生活狀況，及其本件犯後態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 曾子珍
法 官 蔡盈貞
法 官 許嘉容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玉芬
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。