臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第903號
原 告 邱思敬
訴訟代理人 洪條根律師
李玉雯律師
被 告 謝思謙
兼訴訟代理
人 謝幼蘭
上二人共同
訴訟代理人 張玉希律師
楊詠誼律師
上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國105 年3 月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款定有明文。又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱 之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴 之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可 認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院 100 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。準此，本件原告 起訴時訴之聲明第一項為被告謝幼蘭應將坐落於臺北市○○ 區○○段○○段000○000○0 地號土地（下稱系爭土地）應 有部分1/8 所有權登記塗銷，返還予原告及訴外人邱思源等 人，並分別依64.5%、35.5%之應有部分，將所有權登記予原 告及邱思源等共有人；第二項為被告謝思謙應將系爭土地應 有部分各1/8 及其上臺北市○○區○○段○○段000 ○號建 物（下稱系爭建物）4 樓（下稱系爭4 樓房屋）之所有權登 記塗銷，返還予原告及邱思源等人，並分別依64.5%、35.5% 之應有部分，登記予原告及邱思源等共有人。嗣後訴之聲明 第一項變更為謝幼蘭應將系爭土地應有部分1/8 所有權移轉 登記予原告及邱思源等共有人；第二項變更為謝思謙應將系 爭土地應有部分各1/8 及系爭4 樓房屋之所有權登記登記予 原告及邱思源等共有人；並追加第三項聲明為准予將系爭建
物依建物登記簿謄本所示之建物門牌「臺北市○○區○○街 00○0 號、51之1 號2 樓、51之1 號3 樓、51之1 號4 樓」 （即系爭建物）為建物區分所有權分割登記。核其訴之變更 、追加，所主張基礎事實均相同，且與原訴之主要爭點有其 共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連 ，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程 度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前揭說明，其所為訴之 變更、追加，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：訴外人邱李素娥為原告、邱思源及被告之母 親，於民國34年5 月10日訴外人即邱李素娥之配偶邱兩平因 戰亡，且訴外人即原告之祖父邱珍之子邱兩平及訴外人邱兩 傳均逝世，遂安排邱李素娥另與他人同居生育原告及邱思源 ，並於45年6 月6 日訂定財產分配契約書（下稱系爭契約） ，將邱家祖產分配予原告、邱思源及訴外人即邱珍之養子邱 鵬崧，其中約定「臺北縣士林鎮石牌拾壹地號田5 四厘五毫 五絲外拾筆，計壹甲四分參厘六毫五絲。以上不動產之現所 有權人邱珍之所有內，抽起四分八厘為邱珍夫妻養殤之資， 其餘給與邱思敬、邱思源等二人為共有。邱思敬、邱思源各 持分貳分之壹」等語，並由邱李素娥為原告及邱思源之法定 代理人，而被告2 人為邱李素娥另與訴外人謝瀛洲所生育， 並非邱珍所安排邱家香火之傳承，亦非系爭契約之受贈人， 顯然前揭財產之分配與被告無涉。嗣後邱李素娥於57年5 月 14日時以原告及邱思源之法定代理人身分，代理原告及邱思 源出售前揭受贈之共有之財產即坐落於石牌段土地予訴外人 黃陳罔市，價金為新臺幣（下同）6,884,521 元，扣除給付 補償金予佃農後，淨得4,120,000 元（下稱系爭價金）。邱 李素娥再於57年10月14日以系爭價金中2,077,110 元代理原 告、邱思源向訴外人卓寀謀買受系爭土地（重測前地號臺北 市○○段000 ○0 地號）及其上舊門牌號碼為臺北市○○街 00○00號房屋，又於58年間以系爭價金中1,970,000 元，代 理原告及邱思源委託營造廠商建造兩棟雙併四層樓之公寓即 今門牌號碼為臺北市○○街00○○○○○○○00號建物）、 系爭建物，是系爭建物營造費用及土地價款既均由系爭價金 支付，顯係為邱李素娥代理原告、邱思源所為之出售、賣受 及委建之法律行為，效果應歸予原告及邱思源，因此，系爭 建物應屬原告、邱思源所有。然因邱李素娥於買受系爭土地 時委由謝瀛洲辦理所有權登記事宜，謝瀛洲卻悖於邱李素娥 之原意將系爭土地所有權登記為被告所有，嗣邱李素娥發覺 後，為免因辦理所有權移轉登記需支付高額土地增值稅金，
遂暫借用被告名義登記，嗣後系爭建物亦以同樣方式借用被 告名義登記為所有權人，被告並非實際所有權人。又原告已 於90年間終止借名登記契約，並由邱李素娥命被告返還系爭 建物予原告，詎被告均拒不返還，是依民法第767 條第1 項 及第179 條規定，請求被告各將系爭土地應有部分1/8 、系 爭4 樓房屋辦理所有權移轉登記予原告及全體共有人；另系 爭建物為地上4 層建物，有獨立出入口及各樓層各戶門牌， 而本件請求移轉系爭4 樓房屋所有權，惟系爭建物仍以非區 分所有權方式登載，故有辦理系爭4 樓房屋分割登記之必要 等語。並聲明：㈠謝幼蘭應將系爭土地應有部分1/8 所有權 移轉登記予原告及邱思源等共有人；㈡謝思謙應將系爭土地 應有部分各1/8 及系爭房屋之所有權登記登記予原告及邱思 源等共有人；㈢准予將系爭建物依建物登記簿謄本所示之建 物門牌「臺北市○○區○○街00○0 號、51之1 號2 樓、51 之1 號3 樓、51之1 號4 樓」為建物區分所有權分割登記。二、被告則以：原告、邱思源及被告為同母異父之兄弟姊妹，邱 李素娥為避免因財產繼承產生爭議，遂於生前將各人所得財 產登記在各人名下，原告身為長子，亦取得較多之財產，而 系爭51號建物、系爭建物各為單一所有權，邱李素娥於97年 間雖僅以其中2 樓及其基地持份業已終止借名登記為由，訴 請被告返還系爭51號建物、系爭建物2 樓房屋，並經本院以 97年度訴字第3488號、臺灣高等法院（下稱高院）98年度重 上字第287 號及最高法院99年度台上字第1221號駁回確定（ 下稱系爭前案訴訟），但因基於所有權僅有一個，系爭前案 訴訟之確定判決效力應及於全部系爭51號建物、系爭建物全 棟，是原告再行起訴，於法不合，應依民事訴訟法第249 條 第1 項第7 款應予駁回；又系爭51號建物、系爭建物既經系 爭前案訴訟判決確定並非借名登記，原告為邱李素娥之繼承 人，亦應受拘束，甚且邱李素娥於93年10月27日出具聲明書 ，聲明系爭51號建物、系爭建物為被告所有，邱李素娥及其 他子女無權主張任何權利，益徵系爭51號建物、系爭建物確 實為被告所有，如非被告所有，何以原告與被告謝思謙於臺 灣高等法院93 年度上字第713號審理時達成和解，原告同意 百年後將系爭建物4 樓遷讓返還，顯見原告亦自認被告為系 爭4 樓房屋所有權人。另原告所提系爭契約係約定受贈人須 履行特定義務及以贈與人死亡為停止條件之贈與契約，屬附 條件之死因贈與，在條件成就前邱珍、邱李素娥及邱鵬崧以 廢棄系爭契約另為處分，系爭契約內所記載之牛埔段137-7 土地及其上之建築物於51年間由邱李素娥單獨繼承；48年間 被告2 人父親出資於邱珍所有之牛埔段139-8 土地建物以辦
理保存登記予原告、邱思源及被告謝思謙共有，50年間前揭 土地移轉登記為邱李素娥，再於54年間移轉登記為原告、邱 思源及被告謝思謙；石牌11地號土地亦於53年間移轉予邱李 素娥，顯見並未依系爭契約第9 條約定履行。況53年間原告 與邱思源固為限制行為能力人，仍得為不動產登記名義人， 並無由他人代為登記之必要，而邱珍直接將系爭契約所示石 牌房地移轉予邱李素娥，顯見認同邱李素娥自行分配，是原 告主張石牌房地為邱李素娥代理作為登記名義人，不足為採 ，縱認系爭契約乃邱珍將石牌房地贈與原告及邱思源之意思 ，然石牌房地所有權並未移轉登記予原告及邱思源，渠等僅 取得移轉石牌房地所有權之請求權，且該等請求權亦已罹於 時效而消滅，顯見原告主張受贈與取得石牌房地，亦不足採 。另原告主張90年間終止借名登記契約，並未舉證以實其說 ，且邱李素娥於系爭前按訴訟中亦認系爭51號建物、系爭建 物為其所有，並無借名登記之情事。末系爭建物既屬謝思謙 所有，原告並非所有權人，自無權請求分割系爭建物等語置 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、首查，以下為兩造不爭執事實
㈠邱珍、邱鵬崧、邱李素娥（以原告、邱思源之法定代理人名 義）於45年6 月6 日簽署系爭契約，系爭契約約定第2、3項 不動產分給與邱兩平之子，原告繼承邱兩傳、邱思源繼承訴 外人邱兩平，各四分之二；第6 項約定臺北縣士林鎮石牌拾 壹地號田5 四厘五毫五絲外拾筆，計壹甲四分參厘六毫五絲 。以上不動產之現所有權人邱珍之所有內，抽起四分八厘為 邱珍夫妻養殤之資，其餘給與邱思敬、邱思源等二人為共有 。邱思敬、邱思源各持分貳分之壹。
㈡邱李素娥於57年5 月14日以賣主名義出售北投鎮石牌11地號 、12之1 地號、25地號、12地號及16地號、建物1 棟予黃陳 罔市，價金為6,884,521 元，前揭土地為耕地出租，並扣除 價金1/3 予訴外人即佃農何永順、何茂盛。
㈢邱李素娥於57年10月14日以買主名義與卓寀謀簽署不動產買 賣契約書，買賣不動產標的為重劃前臺北○○段000 ○0 地 號土地（重劃後即為系爭土地），價金為2,077,110元。 ㈣系爭土地於58年11月4 日登記為被告共有，應有部分各1/2。 邱李素娥於63年9 月16日以被告名義辦理系爭51號建物、系 爭建物1至4樓房屋第一次所有權登記，被告謝思謙登記為系 爭建物1至4樓房屋之所有權人，被告謝幼蘭登記為系爭51號 1至4樓房屋之所有權人。
㈤謝思謙嗣於93年間訴請原告遷讓返還系爭4 樓房屋，經本院 以93年度訴字第863 號判決謝思謙敗訴，謝思謙不服提起上
訴後，雙方於臺灣高等法院93年度上字第713 號審理時達成 訴訟上和解，內容為：「一、上訴人（即謝思謙）同意坐落 臺北市○○街00○0號4樓房屋連同頂樓加蓋部分，由被上訴 人（即原告）居住，居住至百年之後為止，屆時被上訴人應 將房屋遷讓返還上訴人。二、被上訴人同意於居住期間上開 房屋之地價稅房屋稅均由其負責繳納…」。
㈥邱李素娥於97年間以終止借名登記為由，訴請被告移轉系爭 建物2 樓及其基地持分1/8 之所有權，經本院以97年度訴字 第3488號判決邱李素娥之訴駁回，邱李素娥不服提起上訴， 經臺灣高等法院以98年度重上字第287 號判決上訴駁回，邱 李素娥再提起第三審上訴，由最高法院以99年度台上字第12 21號裁定上訴駁回確定（即系爭前案訴訟）。四、其次，原告主張系爭4 樓房地為借名登記予被告，而借名登 記契約業已終止，依民法第767 條第1 項、第179 條規定請 求被告移轉系爭4 樓房地所有權登記予原告及其他共有人， 並准予自系爭建物分割等情，為被告所否認，並以前情置辯 ，是本件應審究為㈠本件是否受系爭前案訴訟確定判決效力 所及？㈡原告主張依民法第767 條第1 項、第179 條規定請 求被告移轉系爭4 樓房地所有權登記予原告及邱思源，是否 有據？㈢原告請求就系爭建物准予分割登記，是否有據？茲 分論述如下：
㈠本件是否受系爭前案訴訟確定判決效力所及？ ⒈按確定判決就訴訟標的之法律關係所生之既判力，基於「既 判力相對性」之原則，原則上僅在訴訟當事人間發生作用， 而不能使未實際參與訴訟程序之第三人受到拘束，以免剝奪 該第三人實質上受裁判之權利，及影響其實體上之利益，避 免其因未及參與訴訟程序及享有程序主體權之保障致權益遭 受損害。至確定判決如係以對世權之物權請求權為訴訟標的 者，其既判力固可擴張及於受讓訴訟標的物之第三人（特定 繼受人）（本院61年台再字第186 號判例參照），惟該第三 人須為於訴訟繫屬後為該當事人之繼受人（包括一般繼受人 及特定繼受人），始足當之，此觀民事訴訟法第四百零一條 第一項前段之規定自明；如該第三人之前手有非訴訟當事人 之繼受人者，該第三人即不能認為係訴訟當事人之繼受人， 以維護既判力主觀範圍效力應有之機能（最高法院101 年度 台上字第822 號判決意旨參照）。準此，確定判決之既判力 除係以物權請求權可擴及訴訟繫屬後為當事人之繼受人外， 應僅在訴訟當事人間發生拘束。
⒉查系爭前案訴訟之原告為「邱李素娥」，被告為「謝思謙、 謝幼蘭」，原因事實為邱李素娥主張系爭51號建物2 樓房屋
、系爭建物2 樓房屋均為其借名登記予被告2 人，而借名登 記契約業經邱李素娥終止，依民法第179 條、第767 條規定 請求被告2 人返還前揭房屋並移轉所有權登記，是系爭前案 訴訟之訴訟標的為邱李素娥就系爭51號建物、系爭建物2樓 之不當得利及所有物返還請求權，且系爭前案訴訟確定判決 之既判力在當事人即邱李素娥、被告2 人間受拘束，而本件 返還房屋等事件之當事人為「邱思敬」、「謝思謙、謝幼蘭 」，原因事實為原告主張系爭4 樓房屋為其所有，由邱李素 娥代理與被告成立借名登記契約，該借名登記契約業已終止 ，依民法第179 條、第767 條規定，請求被告返還系爭4 樓 房屋並辦理所有權移轉登記，互核系爭前案訴訟與本件返還 房屋事件，兩案之當事人、訴訟標的、原因事實均不相同， 且原告亦非邱李素娥之繼受人，揆諸前揭說明，本件自不受 系爭前案訴訟確定判決之既判力所拘束。
㈡原告主張依民法第767 條第1 項、第179 條規定請求被告移 轉系爭4 樓房地所有權登記予原告及邱思源，是否有據？ ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法 律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約 同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦 予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民 法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決參 照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 ，有最高法院17年上字第917 號判例可稽。準此，原告就其 主張系爭4 樓房地為其所有，借名登記在被告等情，自應負 舉證責任。
⒉查稽之邱李素娥於93年10月27日出具之聲明書（下稱系爭聲 明書）載明：「本人於57年出資購買臺北市○○區○○段○ ○段000 地號與215 之1 地號土地，並登記本人之子謝思謙 及之女謝幼蘭共有，持分各2分之1，及民國59年出資在該土 地上興建臺北市○○街00○00○0 號1 至4 樓之建物，並分 別以謝思謙及謝幼蘭2 人名義辦理第一次所有權登記，當時 確係基於分產之目的而登記於渠等名下，本人並特此聲明上 開不動產為渠等2 人所有，今後本人及本人之其餘子女均無
權對渠等主張上開不動產之任何權利，但謝思謙及謝幼蘭應 將門牌編號臺北市○○街00○00○0 號2 樓之建物無條件提 供本人及本人之子邱思敬居住至本人百年之日止，有關之房 地稅捐並由渠等2人負擔，...」（見本院卷第45頁），核與 證人劉富蘭於系爭前案訴訟原審審理時證稱：聲明書之內容 係邱思源繕寫完成後，由邱李素娥與伊簽名於其上，伊曾詢 問邱李素娥是否知道聲明書之內容，邱李素娥答曰知悉，聲 明書是因為原告原本要向被告要回臨沂街房屋，但原告想想 不對後悔，才書立此聲明書，並要伊簽名。簽立聲明書前邱 李素娥曾說臨沂街房屋是其公公邱珍財產，邱珍說每個孫子 要給房屋，邱思源、邱思敬已經先分得中山北路過房屋，所 以臨沂街房屋要分給被告，當時邱珍也在等語相符（見本院 卷第46頁至第48頁），顯然系爭聲明書為邱思源繕寫完成， 經證人劉富蘭向邱李素娥確認真意無誤後，始由邱李素娥簽 名，並由劉富蘭為見證人；再佐以邱李素娥嗣於97年5 月28 日與該聲明書之見證人劉富蘭，請求民間公證人就該聲明書 予以認證，有臺灣雲林地方法院所屬民間公證人李聰濟事務 所函暨檢附認證請求書、聲明書、邱李素娥與劉富蘭之國民 身分證等影本附卷可稽（見高院98年度重上字第287 號卷第 90頁至第93頁），益徵系爭聲明書確實為邱李素娥之真意無 誤，否則當不致於距93年10月27日書立聲明書已時隔3 年餘 之97年5 月28日再請求民間公證人予以認證，是系爭聲明書 之內容應係本於邱李素娥之真意而書立。至邱李素娥固於96 年6 月6 日於聲明書空白處手寫內容：「上面聲明書我看不 知我沒念中文學校我簽上面聲明書因劉富蘭說我簽後臨沂街 51-1號4 樓就可以無條件給邱思敬住到百年日止」、「我銀 行存款湖（是）我生活費和邱家第三代子孫邱柏穎財產繼承 過戶用永遠供拜邱家祖先不能浪費邱柏穎行為由邱家第二代 子孫監督」（見上開97年度訴字第3488號卷第124 頁），然 衡以邱李素娥已能自行書寫前揭文字，且系爭聲明書中關於 系爭51號建物、系爭建物1至4樓房屋係基於分產之目的登記 於謝幼蘭、謝思謙名下之記載，亦與邱思敬得否住在系爭4 樓房屋至百年為止乙事無必然關聯，難認有何使邱李素娥誤 認之情事，自堪信聲明書之內容為真；換言之，系爭4 樓房 屋登記予被告乃係邱李素娥為達分配家產目的所為，而非代 理原告、邱思源與被告成立借名登記契約。
⒊又原告主張系爭51號建物、系爭建物為邱李素娥代理原告與 邱思源出售邱珍遺留祖產石牌段11地號土地所得價金購入興 建，依財產分配契約書之約定，自應由原告及邱思源後代享 有，並提出提出財產分配契約書、異動索引、不動產買賣契
約書、收據等為證（見本院104 年度司北調字第11頁至第34 頁）。惟查：
⑴依系爭聲明書、不動產買賣契約書所載，固可認邱李素娥確 有出售北投鎮石牌11地號、12之1 地號、25地號、12地號及 16地號、建物1 棟予黃陳罔市，且購買系爭土地及出資興建 51號建物及系爭建物，然衡以系爭契約係於45年6 月6 日所 簽立，僅足證明邱珍為使原告與訴外人邱思源分別傳承其子 邱兩平、邱兩傳之香火，將臺北市○○區○○段○○段000 地號（即中山北路2 段146 號房屋坐落之土地，重測前為牛 埔段137 地號之7 ）、同段198 地號（即中山北路2 段160 號之1 房屋坐落之土地，重測前為牛埔段139 之8 地號）土 地及其上房屋贈與其二人，斯時系爭51號建物、系爭建物房 地尚未購入、建造。邱李素娥購地建屋之資金雖係出售邱珍 所留祖產石牌段11地號土地之價金而來，然邱李素娥與兩造 係母子關係，於長子即原告、次子即邱思源已獲分配中山北 路房地所有權之情況下，邱李素娥基於公平分配之考量，再 將系爭51號建物、系爭建物分配予被告2 人，尚與常情相合 ，殊難僅以系爭51號建物、系爭建物係由邱李素娥出資購買 及建築，遽予認定邱李素娥係代理原告基於借名之意思，將 系爭51號建物、系爭建物登記為被告所有。。 ⑵另參以證人劉富蘭前揭證稱中山北路房屋已分給原告及邱思 源，臨沂街房屋是要給被告2 人等語，及證人陳金桔於本院 審理時證稱：97年間邱李素娥她們臨沂街房屋有訴訟，當時 請伊作證，伊記得財產是要分個4 個小孩等語、於系爭前案 訴訟原審審理時證稱：邱李素娥有把中山北路2 段198 地號 土地過戶給伊，再過戶給邱思源，說要分財產，邱李素娥說 分財產沒有分男女，原告、邱思源已分得中山北路房屋，臨 沂街房屋就分給被告2 人等語（見上開第3488號卷第136 頁 背面至第137 頁），互核前揭2 證人對於邱李素娥表示邱家 中山北路房屋分給原告及邱思源，臨沂街房屋分給被告等情 並無二致，顯然邱李素娥於辦理系爭51號建物、系爭建物所 有權第一次登記時，即係以分產之緣由為之，而非為節稅使 為借名登記，亦非以代理原告、邱思源與被告成立借名登記 契約。至原告主張證人陳金桔是覬覦其家產而有所偏頗證詞 不可信云云，並以證人周勝楠為證，然證人周勝楠於本院審 理時證稱：邱李素娥是伊舅母，周邱阿素是伊母親，伊外公 有很多土地房子，68年間邱李素娥曾打電話給伊母親要繳稅 金，伊母親叫伊去中山區公所繳錢，伊把錢拿給阿吉，伊不 記得是不是證人陳金桔，也不知道是哪筆土地，為何要繳稅 金等語（見本院卷第203 頁至第204 頁），是證人周勝楠對
於證人陳金桔與邱李素娥間土地過戶等情並不清楚，亦證稱 不記得證人陳金桔，僅稱有代證人周勝楠母親繳過稅金，是 尚難遽以證人周勝楠前揭證述認證人陳金桔之證詞憑信性有 疑。至證人呂家芳、李旭隆雖證稱購買系爭土地及興建系爭 房屋之資金均係由邱李素娥出資，系爭房地為邱家之祖產等 語（見上開第287 號卷第98頁至第99頁），惟其等係聽聞邱 李素娥所言，是否為真以屬有疑，況依前述，邱李素娥業已 出具系爭聲明書，甚而為求慎重，於97年5 月28日與見證人 劉富蘭前往民間公證人李聰濟事務所，請求就系爭聲明書為 文書認證，以佐證系爭聲明書為邱李素娥之真意，自難僅憑 證人呂家芳、李旭隆之聽聞推論系爭51號建物、系爭建物為 借名登記予被告。
⑶再參以謝幼蘭另於78年間以系爭51號建物2 樓房地設定最高 限額抵押權向銀行貸款，此觀諸卷附土地暨建物登記謄本、 異動索引即明（見本院卷第140 頁至第150 頁），可見被告 對於系爭51號建物、系爭建物有使用、管理、處分權；又審 酌依前述謝思謙曾於93年間訴請原告遷讓返還系爭4 樓房屋 ，經本院以93年度訴字第863 號判決謝思謙敗訴，謝思謙不 服提起上訴後，雙方於高院達成和解，和解條件第一項為謝 思謙同意系爭4 樓房屋連同頂樓加蓋部分，由原告居住，居 住至百年之後為止，屆時原告應將房屋遷讓返還謝思謙，如 系爭4 樓房屋非屬謝思謙所有，何以原告在上開第863 號返 還房屋中判決其無庸返還系爭4 樓房屋時，尚願意與謝思謙 達成和解，並同意於百年後返還系爭4 樓房屋，顯然原告亦 同意系爭51號建物、系爭建物為渠等母親邱李素娥所為之家 產分配，否則即應於上開第863 號事件審理時堅持主張系爭 4 樓房屋為其所有，亦或於達成和解之條件中就系爭4 樓房 屋所有權主張為其所有，可見原告當時已知悉並同意邱家房 產之分配為中山北路房屋為其與邱思源所有，臨沂街房屋即 系爭51號建物、系爭建物為被告所有，另況上訴人於93年10 月27日書立而於97年5 月28日經民間公證人認證之聲明書， 業已表明邱李素娥係基於分產之目的，將系爭5 號建物、系 爭建物1至4樓房地登記予被告所有之意旨，是以，邱李素娥 係基於分產之目的，而非本借用之名義，將系爭51號建物1 至4樓、系爭建物1至4樓之房地分別登記予被告謝幼蘭、謝 思謙所有，乃信而有徵。被告辯稱邱李素娥基於分產之意思 ，將中山北路房地分配予邱思敬、邱思源，並將系爭51號建 物1至4樓、系爭建物1至4樓之房地分配予被告一節，堪信為 真實，則原告主張借名登記乙節，殊難採取。
⒋另邱李素娥固於上開第863 號返還房屋事件審理時證稱：臨
沂街51號4 樓、51之1 號4 樓房地是伊出資興建的，所以所 有權都是伊的，房子是在58年蓋的，當時謝幼蘭、謝思謙都 還小，伊只是借用他們的名義登記，沒有贈與他們的意思， 目的是為了節稅等語（見上開第863 號卷第84頁），惟於前 案高院93年度上字第713 號審理時，則證稱：臨沂街的房子 蓋好後，伊曾告訴伊小孩，以後1 人分得1 間很公平，將來 不會有糾紛，當初伊公公有四分田賣得400 萬元，換得這兩 棟房子的地，伊蓋起來的，交代4個子孫每1個孩子都有1間 ，這是祖產，伊另行重新分配，○○街00○0 號4 戶原先都 登記上訴人（即謝思謙）名義，伊要將4樓、2樓按祖先的部 分登記邱姓名下，1樓、3樓登記原告名下」等語（見上開93 年度上字第713 號卷第82頁），業經本院調取前案歷審卷宗 核閱無誤，顯見邱李素娥於前案審理時前後證述不一，是原 告主張因邱李素娥代理渠等就系爭51號建物、系爭建物借用 被告名義登記，難以採取。
⒌綜上所述，原告所提出之證據，尚難認係邱李素娥代理其與 邱思源名義就系爭4 樓房地與被告成立借名登記契約，而係 為邱李素娥以分產目的所為之財產分配，是原告前揭主張， 自難認為真實。
㈢原告請求就系爭建物准予分割登記，是否有據？ 承上，原告既非系爭建物所有權人，依法對於系爭建物如何 分割、登記即無從主張，是原告此部分主張，顯屬無據。五、綜上，原告主張系爭4樓房地為借名登記予被告，而借名登 記契約業已終止，依民法第767條第1項、第179條規定請求 被告移轉系爭4樓房地所有權登記予原告及其他共有人，並 准予自系爭建物分割，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法，經本院斟 酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘 明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第四庭 法 官 林玉蕙
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 洪婉菁