臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第34號
原 告 林寶珠
訴訟代理人 王嘉寧律師
複 代理人 熊珮伃
吳秉儒
被 告 張德怡
訴訟代理人 游孟輝律師
劉琦富律師
被 告 蔡承運（原名蔡永昌）
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國105 年2 月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹仟貳佰玖拾肆萬元，及自民國九十九年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆佰叁拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟貳佰玖拾肆萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明主張： 被告應給付原告新臺幣（下同）1,420 萬元，及自支付命令 送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見士 林卷第9 頁）。嗣將上開聲明之利息擴張為自民國99年11月 28日起開始計算（見本院卷一第25頁，卷二第60頁），依前 揭說明，自應准許。
二、本件被告蔡承運經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：被告蔡承運於95年間向原告借款，總計從95年4 月26日開始至97年5 月26日止，原告陸續借款共計1,600 萬 元。嗣被告蔡承運由於逾清償期甚久無法償還借款，雙方乃 重新約定，由被告蔡承運之配偶即被告張德怡承擔以上全部 債務，被告蔡承運則為連帶保證人，被告即於97年6 月至97
年11月簽立3 張借據（下合稱系爭借據），約定以2 年為還 款期限，被告蔡承運並同時以其名義開立8 張面額共計1,60 0 萬元之本票為還款擔保。然系爭借據約定之清償日到期後 ，被告仍未償還債務，迄今被告僅以門牌號碼臺北市市○○ 道0 段0 號8 樓之2 房地（下稱系爭房地）為抵償清償170 萬元借款。是以，被告尚積欠原告1,430 萬元未償還，原告 本件僅請求1,420 萬元。又本件借款到期日分別為99年6 月 27日、99年10月27日、99年11月27日，原告統一以最後1 次 到期日之次日即99年11月28日起算本件利息。為此，爰依消 費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償借款等語 ，並聲明：㈠被告應連帶給付原告1,420 萬元，及自99年11 月28日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡原告 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯部分：
㈠被告張德怡答辯：系爭借據係記載被告借得1,600 萬元，然 該部分記載形式上係針對過去之債務予以書面記載，兩造之 債權債務關係確實係發生於簽立借據之前。又原告自承其有 先行預扣利息，實際上僅交付1,464 萬元，實為民法第206 條之巧取利益，1,464 萬元以外之債務，自應由原告就其主 張之消費借貸金錢之交付負舉證責任。原告實際交付之金額 為1,464 萬元，則兩造間有效成立之消費借貸契約即應以此 為據，逾此部分主張，應無可採。再原告迄今就其主張兩造 間有利息之約定，未能舉證以明其說，果兩造間曾約定利息 ，為何未於系爭借據中載明？顯見兩造間就本件借款確無約 定利息。再被告向原告借貸後，業已陸續以開立支票之方式 清償總計788 萬元，僅因當時被告需錢孔急，同時又因公司 財務狀況困窘，實無法全面清算究已清償多少債務，始於97 年間再簽系爭借據，然並非被告承認於簽立系爭借據時均未 清償，原告執系爭借據主張被告仍積欠原告1,600 萬元，實 無理由。另被告提供系爭房地作為抵償兩造間本件借款債務 ，依兩造當時買賣契約書中記載系爭房地價金為500 萬元， 且被告並無收到原告所陳稱之330 萬元尾款，故如認被告尚 積欠原告債務未清償，系爭房地應抵償500 萬元。又如認上 揭被告所開立支票給付之788 萬元並非為清償兩造間本件借 款，則原告受有上揭788 萬元之款項，係無法律上之原因而 受有利益，被告張德怡爰以此金額主張抵銷等語，並聲明： ⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行 。
㈡被告蔡承運未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、得心證之理由：
㈠被告有簽立系爭借據（被告張德怡為借款人，被告蔡承運則 為連帶保證人），被告蔡承運並同時以其名義開立8 張面額 共計1,600 萬元之本票，以及原告有交付被告1,464 萬元之 借款等情，業據原告提出匯款申請書、借據及本票等件為證 （見本院卷一第27至35頁），復為被告張德怡所不爭執（見 本院卷一第120 頁），此部分事實堪信為真。 ㈡按消費借貸契約屬要物契約，因金錢或其他代替物之交付而 生效力。倘當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，自應 由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院102 年度台 上字第725 號判決意旨參照）。復按金錢借貸契約係屬要物 契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預 扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實 際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字 第1682號判決意旨參照）。本件原告主張：兩造間借款共1, 600 萬元，惟其中80萬元借款因年代久遠，無法提出匯款單 據，另外之1,520 萬元，因有先預扣利息，故實際匯款1,46 4 萬元等語，為被告張德怡抗辯：原告實際交付之金額為1, 464 萬元，則兩造間有效成立之消費借貸契約即應以1,464 萬元為據等語。查上開80萬元部分，原告未能提出匯款單據 證明有交付此部分款項，又為被告張德怡所否認，而系爭借 據雖記載被告「借到」1,600 萬元，然此係兩造針對過去之 借款債務事後予以書面記載，兩造之債權債務關係係發生於 簽立借據之前，並非表示於簽立系爭借據當下被告有實際收 受該借款之意思，自無從以之逕認原告有交付被告80萬元借 款。是以，原告主張上開80萬元以匯款方式為之，未能提出 匯款申請書或其帳戶之匯款紀錄等供佐證，就此部分自無從 認定兩造間有交付借款而成立消費借貸契約。其餘1,520 萬 元部分，因有預扣利息原告實際僅交付1,464 萬元，揆諸上 開最高法院判決意旨，原告貸與之本金額應以利息預扣後實 際交付借用人之金額1,464 萬元為準，該預扣利息部分，既 未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。
㈢被告張德怡抗辯：本件借款業已陸續以開立支票之方式清償 共788 萬元等語，為原告所否認，經查被告張德怡先稱：以 開立支票方式已清償2,692 萬元（共88紙支票）等語（見本 院卷一第45頁反面），抗辯已超額清償本件借款完畢，並稱 僅因當時被告需錢孔急，同時又因公司財務狀況困窘，實無 法全面清算究已清償多少債務，始會於97年間簽系爭借據。 嗣經本院函詢臺灣中小企業銀行吉林分行，及被告向該行查 詢上開88紙支票兌現情形，其中兌現為788 萬元（見本院卷
一第88至89頁，卷二第14頁附表二），為原告所不爭執，被 告張德怡嗣又改稱係清償788 萬元等語，其前後不一，所辯 已屬可疑；且觀諸上開支票兌現日期均在96年1 月12日至97 年1 月23日期間（見本院卷二第14頁附表二），早在系爭借 據開立之97年6 月至97年11月間之前，若真有清償借款之事 實，被告豈會事後仍開立系爭借據以2 年為還款期限，被告 蔡承運並同時開立同額之本票為還款擔保，且本件借款為1 千多萬元更非小數目，被告張德怡以一時未查明還款金額故 簽立借據，實難採信。則被告張德怡抗辯上開支票共788 萬 元係清償借款難認可採，應認原告主張：上開支票並未償還 系爭借款本金，原告與被告才需結算借款並於97年6 月至97 年11月簽立系爭借據，被告蔡承運並同時開立本票擔保等語 為可採。再上開788 萬元，其中部分雖為原告林寶珠及其配 偶鄭正乾兌現之支票，然金額多為4 萬、8 萬或12萬元，原 告主張該等票據僅為被告清償利息之用，被告並未返還任何 本金等語，尚非無據；且兩造系爭借據係上開支票兌現半年 至1 年後才簽立，難認本件借款本金已清償，已如上述；被 告張德怡亦未能舉證上開支票係清償本件借款本金，是縱有 原告林寶珠及配偶鄭正乾兌現之支票，並無從為被告有清償 本件借款本金之有利認定。至上開788 萬元，其餘支票兌領 人「謝紅玉」、「黃漢紀」、「徐斌濟」、「王佩佩」、「 沈蓉」等人，原告否認與其有何關聯，被告張德怡遽指上開 人等支票為原告配偶鄭正乾所轉交，並未說明其所憑依據， 實難輕採；況且上開支票共788 萬元，本難認係清償借款本 金，均已如同上述。
㈣按「非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成 立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在 之事實負舉證之責任。本件被上訴人為原告，主張伊父生前 並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利 息，均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實 外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任」（最高法院28 年上字第1739號判例意旨參照）；復按不當得利依其類型可 區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前 者係基於受損人之給付而發生之不當得利，在「給付型之不 當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不 當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高 法院100 年度台上字第899 號判決意旨參照）。被告張德怡 抗辯：如認上開被告開立支票給付之788 萬元，並非為清償 兩造間1,464 萬元之消費借貸關係，則原告受有上揭788 萬 元之金額，係無法律上之原因受有利益，被告張德怡爰以此
金額主張抵銷等語，依上開最高法院判例及判決意旨，應由 被告張德怡就原告無法律上之原因，而受有利益之情形為舉 證，惟被告張德怡未能證明原告無法律上原因而受有788 萬 元利益，其主張對原告有不當得利請求權並主張抵銷，自無 理由。
㈤原告主張：當時兩造協議被告以系爭房地作價500 萬元予原 告抵債本件借款，但原告需代償被告利用該屋向訴外人所為 貸款（有設定抵押），因此被告將系爭房地以買賣為原因登 記至原告配偶鄭正乾名下，當時並有簽立房地買賣契約書， 且契約書第2 條第2 點明訂買方需給付尾款330 萬元，即是 約定原告代被告清償其以系爭房地所為抵押貸款330 萬元。 原告嗣後向渣打銀行貸款，並於97年10月16日辦妥擔保396 萬元債權之抵押設定登記（實際借款330 萬元），97年10月 20日銀行撥貸至鄭正乾渣打銀行帳戶，鄭正乾次日即97年10 月21日即將330 萬元匯款至被告指定即系爭房地抵押權人高 明亮帳戶。故系爭房地抵償被告積欠原告之本件借款金額為 170 萬元（500 萬減330 萬）等情，業據原告提出異動索引 表、房地買賣契約書、抵押權設定契約書、鄭正乾渣打銀行 存摺及渣打銀行匯款申請書為證（見本院卷一第138 至143 頁，卷二第49頁），被告張德怡不爭執確有協議以系爭房地 作價500 萬元抵償本件借款之事實（見本院卷一第153 頁反 面），惟否認有收到原告陳稱上開330 萬元尾款。然依系爭 房地之買賣契約書，第2 條約定略以：一、房地總價款為： 500 萬元，其中為330 萬元，其餘款為170 萬元，抵付借款 。二、付款辦法：第一期：…。第二期：尾款330 萬元，於 貸款核撥日或於地政機關產權登記完竣日起10日內給付賣方 等語（見本院卷一第141 頁），足認兩造間抵償本件借款之 部分應為170 萬元無訛；且嗣鄭正乾於銀行撥付貸款330 萬 元後即自該帳戶匯出330 萬元予高明亮，以及高明亮為系爭 房地之抵押權人，均據原告提出上開證據為佐，已如上述， 是原告主張：系爭房地就本件借款本金抵償170 萬元等語， 應為可採。
㈥綜上，原告實際交付之借款為1,464 萬元，扣除系爭房地抵 償之170 萬元，尚欠1,294 萬元。又遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民 法第233 條第1 項定有明文。本件借款之到期日分別為99年 6 月27日、同年10月27日、同年11月27日，有系爭借據可佐 （見本院卷一第30至32頁），則原告本件請求自最後到期日 之翌日99年11月28日起計算法定遲延利息，自屬有據。四、綜上所述，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被
告連帶給付1,294 萬元，及自99年11月28日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此 範圍之主張，則無理由，應予駁回。
五、原告及被告張德怡均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為 假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金 額，予以准許；並依職權酌定相當擔保金額，宣告准被告蔡 承運預供擔保而免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第七庭 法 官 黃愛真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 王曉雁