臺灣臺北地方法院民事判決 104年度簡上字第413號
上 訴 人 長鴻營造股份有限公司
法定代理人 吳啟章
訴訟代理人 蔡德倫律師
被 上 訴人 萬安國際保全股份有限公司
法定代理人 盧盛頓
訴訟代理人 羅志亮
上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國104年7
月22日本院臺北簡易庭104年度北簡字第2339號第一審判決提起
上訴，本院於民國105年2月26日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造簽訂保全服務合約書（下稱系爭契 約），委由被上訴人就臺中生活圈2號線環中路（中清地下 道終點至台3省道）高架橋工程（1/2）（中清崇德段）之環 中路/中清地下道至崇德路間（下稱系爭工地）提供保全服 務，服務期間自民國102年5月16日起至103年5月15日止，每 月服務費為新臺幣（下同）17萬元。兩造嗣協議延展服務期 間至103年8月31日止，並約定自103年1月1日起，每月服務 費減為8萬9250元（含稅），復於103年8月11日合意終止契 約。詎上訴人自103年6月起即未依約給付服務費，經被上訴 人迭催未理，迄今尚積欠自103年6月起至同年8月止之服務 費共21萬7367元（含稅）（計算式：89,250元+89,250元+38 ,867元＝217,367元），爰依系爭契約第4條約定，請求上訴 人給付上揭服務費及遲延利息。另對於上訴人之上訴則以： ⑴上訴人只有遺失金屬格柵水溝蓋板（以下簡稱格柵板）2 個，並非278個，且被上訴人員工已經報警處理，業盡管理 義務。⑵該公司未曾與上訴人達成同意分擔格柵板失竊損失 12萬元之和解協議等語置辯。
二、上訴人則以：上訴人雖未給付103年6月至8月間之服務費， 然被上訴人自承接保全工作以來，派駐人員良莠不齊。於10 2年10月間，上訴人所有278個位於保全崗哨旁、可就近看管 之格柵板竟不翼而飛。訴外人即被上訴人派駐人員魏信心於 102年10月16日、17日巡邏時，親見訴外人楊武順與不詳之 人騎乘之機車腳踏板上均有與系爭工地相同之格柵板，竟未 報警處理，違反系爭契約第6條第11項約定至明，上開竊案 之發生乃被上訴人派駐人員過失所致，依系爭契約第5條第3 項約定，應由被上訴人負損害賠償責任。上開格柵板單只進
貨價為1650元，上訴人因此受有45萬8700元之損失（計算式 ：1,650元×278﹦458,700元），爰將上開對被上訴人之損 害賠償債權與被上訴人對上訴人之服務費債權互為抵銷。退 步言之，如認被上訴人無庸負損害賠償之責，上訴人亦與訴 外人即被上訴人督導潘寄台就分攤格柵板損失達成和解，約 定由被上訴人分擔其中12萬元之損失，是亦主張將上開對被 上訴人之和解債權與被上訴人對上訴人之服務費債權互為抵 銷等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，命上訴人應給付被上訴人21萬 7367元，及自104年1月16日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息，並為假執行及供擔保免為假執行之宣告。 上訴人就上開敗訴部分不服，提起上訴並聲明：㈠原判決廢 棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴 人聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：
上訴人對於被上訴人於原審主張兩造簽訂系爭契約，並約定 自103年1月1日起，每月服務費減為8萬9250元；兩造嗣於10 3年8月11日合意終止契約，上訴人迄今尚積欠103年6月至8 月之服務費共21萬7367元未付等情，均不爭執（見原審卷第 64頁及本審卷第37頁反），並有被上訴人於原審提出與其所 述相符之系爭契約、協議書、上訴人公司103年8月21日TM10 3OMO0202號函、請求服務費明細表、統一發票等件為證（見 原審卷第7頁至第16頁、第20頁）。
五、本院之判斷：
上訴人以被上訴人未盡到保全契約義務，致該公司失竊278 個格柵板，因而受有45萬8700元之損害，以及被上訴人嗣已 與上訴人和解，被上訴人同意負擔12萬元，並以此與被上訴 人之上開服務費債權主張抵銷。然被上訴人則否認此情，並 以上詞置辯。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆 清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依 債之性質，不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此 限，民法第334條第1項定有明文；又當事人主張有利於己之 事者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文 ，另同法第400第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力 ，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在 之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判 決意旨可供參照）。被上訴人既否認上訴人據以主張抵銷之 上開損害賠償及和解債權存在，揆諸上開規定及判決意旨， 上訴人自應就其對被上訴人有上開損害賠償債權或和解債權 之存在負舉證責任。經查：
㈠上訴人主張因被上訴人派駐人員之過失，致其失竊278個格 柵板，而受有45萬8700元之損失，然被上訴人僅自認上訴人 曾失竊格柵板2個，否認其餘部分，則上訴人就其另失竊276 個格柵板之事實，自應負舉證責任。上訴人雖提出興道企業 股份有限公司（下稱興道公司）出具報價單1紙為證（見原 審院卷第112頁）。查，上開紙報價單充其量僅能證明上訴 人就系爭工地，曾向與興道公司購買「箱樑橋面洩水孔－格 柵」，其數量及單價，由「229個，單價1650元，總價37萬7 850元」，變更為「278個，單價1250元，總價34萬7850元」 等事實外，尚無從據此推認上訴人在其所主張之期間，確曾 失竊格柵板278個之事實。復且上開報價單上所載之金額與 上訴人本件主張所受損害之金額非全然相符，且比較先後2 欄數量，增加之數量亦僅有49個（計算式：278–229﹦49） ，亦與上訴人主張之「278」數量不相一致。此外，依卷附 兩造不爭執之上訴人合約異動申請單上記載「洩水孔蓋」之 異動數量為「232個」，「單價1250元」。另兩造分別提出 之臺灣高等法院臺中分院檢察署處分書及臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官不起訴處分書所載，上訴人提出告訴時所指之 失竊數量為「275個」（見原審第22-25、61-62頁），在在 均與上訴人於本件主張失竊之數量及金額有所不同，是除被 上訴人自認部分之外，上訴人所提出之證據，尚不足以證明 該公司確有上訴人所主張另失竊格柵板276個之事實。 ㈡被上訴人對系爭工地於102年10月15日至同年月18日間有竊 案發生，且上訴人因此失竊格柵板2個等情，固不爭執（見 原審卷第4頁、本審卷第59頁反）。惟該公司所派駐之人員 魏信心於102年10月17日、同年月18日發現該工地附近有可 疑人物後即加以驅趕，並同時報案等情，有102年10月17日 、同年月18日警衛值勤交接簿在卷足憑（見原審卷第74頁反 ），上訴人就此亦不爭執（見原審卷第114頁），足徵被上 訴人派駐人員確有為例行性巡視，並對當日晚班執勤人員指 示加強巡邏，復於102年10月18日交辦事項中提醒注意車號 000-000號機車，並於發現工地附近有可疑人物後隨即報警 處理。至於依前揭不起訴處分書所載，案發前1、2日即102 年10月16、17日，魏信心曾發現訴外人楊武順所騎乘之機車 腳踏板上有與系爭工地相同之格柵板，而未報案（見原審卷 第107頁）之情事，然魏信心係上訴人派駐現場工地之保全 人員，其身分係一般民眾，並無司法調查權，在未確實目擊 楊武順所載運之格柵板係取自系爭工地之情況下，自不能僅 因楊武順騎車經過該處時，機車上載運之物品樣式與系爭工 地內之格柵板或許相同，即冒然視楊武順為行竊者，而對之
實施其他較為強制性之作為。參之依被上訴人於原審所提出 之102年10月15日至同年月17日警衛值勤交接簿所載，系爭 工地於102年10月15日起至同年月17日19時許期間，均未有 異常（見原審卷第73頁至第74頁背面）。則於系爭工地均未 有異常，被上訴人復未反應於102年10月15日至同年月17日 期間有失竊格柵板之情形下，尚難期待一般理性之第三人於 偶然之機會見某機車腳踏板上有與系爭工地相同之格柵板， 即以系爭工地格柵板有失竊情事，而報警處理。是被上訴人 派駐人員因僅見機車腳踏板上有與系爭工地相同之格柵板， 而不知格柵板是否屬系爭工地之物而未報警，並未逾越一般 常情。綜此，被上訴人負責保全之系爭工地，縱確曾失竊格 柵板2個，然被上訴人派駐之人員，既已確實進行例行性巡 視，且依現場異常情形向轄區派出所報案，受理報案員警亦 因此加強周邊巡邏，足徵被上訴人對於系爭工地安全之維護 ，已盡善良管理人注意義務。上訴人主張被上訴人未依約報 警處理，乃值勤有過失，其對被上訴人有損害賠償債權存在 云云，尚難採憑。
㈢次查，上訴人主張兩造間已就竊案損失達成和解，被上訴人 同意分擔12萬元之損失云云，除以被上訴人在原審所提出之 協議書為據（見原審卷第29頁）外，並請求傳訊證人鄭長和 到庭作證。查，上揭協議書係上訴人於103年9月間傳真予被 上訴人一節，為兩造所不爭執。然上揭協議書並未經雙方簽 署，因此，雙方是否確已達成該協議，尚難遽以判斷。至於 證人鄭長和於本院審理時雖結證稱：這個工地是我在管理的 ，工地發生竊案他們應該負責。我要求萬安保全的人來談賠 償的事宜，當時是一位潘督導跟我聯繫，對方有一個處長來 談，提8萬元，但我不同意，我希望12萬元，那時潘督導回 去協調後，就有打電話來跟我說同意12萬元的賠償。所以我 也表示同意，保全費用繼續支付。但我不記得有無見過協議 書，亦未幫忙草擬等語（見本審卷第51-52頁），然與證人 潘寄台於原審證述：錢的事情我無從過問，亦未打電話說願 意分擔12萬元的財物損失，也未見過該協議書等語（見原審 卷第122頁）顯非一致。果證人鄭長和之證詞為真，其既負 責處理此案協商事宜，其並有權向被上訴人提出和解金額及 簽署和解協議，而兩造間已達成和解協議，衡情應盡速處理 後續和解事宜，並各依和解協議履行，但證人鄭長和竟未曾 見過該公司之後所擬具之上開協議書，更不知雙方為何未完 成簽署，是證人鄭長和之證詞是否全然可信，已非無疑。此 外，依證人鄭長和之證詞，其因工地失竊，出面要求被上訴 人談賠償事宜，而與證人潘寄台聯繫時，被上訴人係另派一
位處長前來，且由該處長向證人提出8萬元的條件，並非直 接由證人潘寄台直接與鄭長和進行協調，顯見證人潘寄台並 未被授權協商，堪認證人潘寄台前揭證述：錢的事情我無從 過問等語，並非無稽，可以採信。證人潘寄台既未獲授權協 商，則不論其與證人鄭長和間是否曾有任何的電話聯繫，亦 無從據此認定兩造已達成上開和解協議。參以，上訴人於10 3年1月13日曾交付備忘錄1份與被上訴人（見原審卷第17頁 ），該備忘錄並蓋有證人鄭長和之職章。備忘錄之主旨載明 「有關本工程洩水孔蓋被竊，擬依保全服務合約書規定，辦 理 貴公司部分損失分擔事宜，詳如說明，請查照。」，其 說明第2項記載「經統計其損失為新臺幣貳拾玖萬元（未稅 ），擬以 貴公司部分損失分擔約為新臺幣玖萬陸仟陸佰元 整（未稅）...。」，是依該備忘錄所載，上訴人當時亦僅 要求被上訴人負擔9萬6600元而已，不唯與上訴人前揭所指 之12萬元不同，且由兩造嗣後仍就此有所溝通來看，顯見被 上訴人當時就此金額並未同意，衡情被上訴人是否會於之後 反而同意負擔較該金額更大之賠償金額，非無疑問。是證人 鄭長和證述：被上訴人已同意負擔12萬元的賠償等語之證詞 ，尚屬有疑，而難以採信。此外，上訴人亦未提出其他相關 證據舉證以實其說，是本院尚難遽認兩造間有和解契約存在 。上訴人主張對被上訴人有和解債權存在云云，亦非可採。六、綜上所述，上訴人積欠服務費未付，復未舉證證明對被上訴 人有損害賠償債權或和解債權存在，從而，被上訴人依系爭 契約第4條約定，請求上訴人給付21萬7367元，及自起訴狀 繕本送達翌日即104年1月16日（見原審卷第42頁）起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由。原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明 。
八、據上論結，本件上訴無理由。依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
民事第五庭 審判長 法 官 姜悌文
法 官 薛中興
法 官 李桂英
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
書記官 林芯瑜
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