臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度智易字第76號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 宋李雄
蕭利維
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第2438號），本院判決如下：
主 文
蕭利維明知係侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之盜版重製光碟共柒片均沒收。宋李雄無罪。
事 實
蕭利維明知附表「遊戲光碟名稱」欄所示電腦遊戲軟體係「著作權人」欄所示公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經著作權人之同意或授權，不得擅自散布上開電腦程式著作之光碟重製物。詎蕭利維明知宋李雄（另為無罪諭知）於民國103年5月29日前某日委託其代售之XBOX-360遊戲主機、搖桿及附贈之遊戲光碟11片，其中如附表所示之7 片遊戲光碟係侵害他人著作財產權之非法重製光碟；竟基於意圖散布而持有侵害著作財產權重製物之犯意，於103年5月29日利用電腦設備連結至網際網路，以其申設帳號「Z000000000」登入露天拍賣網站，刊登販賣「二手XB-360遊戲主機+KINECT感應器，遊戲機全組，直購價：4,500，附原廠手把一支 十片遊戲光碟」之訊息，供不特定人上網標購，以此方式，意圖散布而持有附表所示之7 片遊戲光碟。嗣經員警執行網路巡邏發現，於103 年12月17日15時許，前往蕭利維經營之臺北市中正區市○○道0段0號「光華數位新天地」4 樓第91攤位「元世紀專業包膜店」查獲，並扣得附表所示之遊戲光碟7片。 理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理
念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引證人陳文銓於警 詢時所為之陳述及其以台北市保護智慧財產權交流協會總幹 事身份出具之鑑定書，核屬被告以外之人於審判外之陳述， 因被告蕭利維不爭執證據能力，復本院認其作成之情形並無 不當情形，經審酌後認為適當，故得為證據；另本判決所用 各項書證及物證，亦皆與本案事實具有自然關聯性，且查無 事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，堪 認有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告蕭利維固坦承受被告宋李雄委託代售遊戲主機、搖 桿及附贈遊戲光碟11片，而在拍賣網站上張貼以新臺幣（下 同）4,500 元販售遊戲主機全組，附贈11片遊戲光碟（內含 附表所示之遊戲光碟7 片）訊息，嗣經員警於其經營之包膜 店查獲，並查獲扣案光碟等情，惟矢口否認有何違反著作權 法之犯行，辯稱略以：伊不知道扣案光碟是非法重製，伊只 是幫朋友，且賣的是遊戲主機，光碟只是附贈，沒有販賣非 法重製光碟之犯意云云。惟查：
㈠扣案光碟分別由附表「著作權人」欄所示公司享有著作財產 權，業據被告蕭利維坦認無訛，並有證人即臺北市保護智慧 財產權交流協會總幹事陳文銓於警詢中證述明確，此節已堪 認定。又扣案光碟確係非法重製而侵害附表「著作權人」欄 所示公司著作財產權之盜版光碟等情，業經證人陳文銓於警 詢中證稱：扣案光碟皆屬於非法重製光碟，因正版遊戲光碟 內環都有模具碼及母版碼，且有完整包裝盒及精美操作手冊 ，但扣案光碟均無，足認扣案光碟為非法重製光碟等語可證 ，並有其以台北市保護智慧財產權交流協會總幹事身分出具 之意見書在卷足稽。再扣案光碟經當庭勘驗結果，均以壓製 方式製作，光碟本身並無內環碼，其遊戲說明等物件皆無， 僅有列印遊戲封面且紙質粗糙乙節，有本院105 年3月3日審 判筆錄附卷可參，核與上開意見書所載扣案光碟僅有棉套粗 糙包裝，且無附精美操作手冊，亦無識別碼、模具碼、主管 機關規定之商品標示，係空白光碟片燒錄重製等情相符，益 徵扣案光碟確屬非法重製光碟無訛。
㈡復被告蕭利維於警詢中坦承：伊刊登販售訊息所涉之遊戲片 跟主機係朋友寄賣，機器是正版，遊戲片則否等語；又於偵 訊時並稱：遊戲主機不修改不能讀盜版光碟；另於準備程序 中自承：伊有拿出扣案光碟來看，因為伊在光華商場工作， 知道盜版光碟沒有圖片等語，可見被告蕭利維有判斷是否為 盜版光碟之能力。參以被告蕭利維於露天拍賣網站刊登之販 售訊息載明「附十片遊戲光碟 運動大會及舞動全身遊戲片
已改機 使用正常」，特別標註「已改機」及「使用正常」 等字樣，對於潛在買家提問：「KINECT感應器啟動程式需自 行升級，這是什麼意思，不升級不能用嗎？」，回稱「不升 級不能啟動Kinect啊」）；「請問您改機是讀光碟的還是硬 碟呢？？？」，回稱「光碟」；「請問除了運動大會及舞動 全身遊戲片外還有哪十遊戲」，回稱「刺客信條 nba2k10 2 k11 戰爭機器 快打旋風 大聯盟2k10 榮譽勳章 太13 大概 跟你說幾片」乙節，有露天拍賣網頁列印資料附卷可稽，對 潛在買家提問詳盡回答，益徵被告蕭利維對於標售之遊戲機 及附贈遊戲光碟之品質及內容已有相當認知，其就扣案光碟 所得一望即知之特徵，顯見被告蕭利維於收受持有扣案光碟 時即已明知係非法重製光碟，卻仍執意上網刊登販售訊息， 其有明知扣案光碟為非法重製物而加以散布之犯意亦明。互 核證人陳文銓偵訊時證稱：被告蕭利維於面交過程中表示其 知道扣案光碟不是正版，且所餘正版光碟都有精美包裝盒與 操作說明書，但查扣盜版光碟僅用棉套包裝，未如同正版包 裝方式等語，足認正版光碟與盜版光碟在外包裝上明顯有別 ，被告蕭利維亦知之甚明，顯見其明知扣案光碟確為盜版， 當可認有散布盜版光碟之故意，至為灼然。
㈢至被告蕭利維雖以前詞自辯，惟被告蕭利維於露天拍賣網頁 刊登販售訊息時，即已告知2 片附贈光碟之名稱，於回覆潛 在買家之提問時，更幾已告知附贈之全部光碟名稱，且其中 包含全部之扣案光碟名稱，業如前述，顯見被告蕭利維確已 翻看全部遊戲光碟，方可能為上開回覆，而其又有判斷是否 為盜版光碟之能力，自可知悉扣案光碟係非法重製，是被告 蕭利維確實明知扣案光碟係非法重製物至明，其謂不知扣案 光碟真偽乙節，顯為臨訟卸責之詞，洵無足採。另被告蕭利 維係否為幫助友人即被告宋李雄，僅涉及犯罪動機，然不論 扣案光碟係販售或贈送，亦無礙於其明知扣案光碟為非法重 製物，而在露天拍賣網站刊登廣告，其意圖散布而持有之事 實，凡此均不影響其犯行之成立。
㈣是被告蕭利維明知扣案光碟確係盜版，但仍希藉轉售XBOX-3 60遊戲主機之便移轉他人，其意圖散布而持有，要屬明確； 其所辯各節，無足採信。本件事證明確，被告蕭利維犯行， 洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按著作權法第91條之1第2項規定之意圖散布而公開陳列之犯 罪態樣，固以行為人將侵權商品直接陳列於貨架上為其常態 ，然隨時代變遷及交易型態之改變，毋庸藉助實體銷售通路 而透過網際網路進行商品交易，從中降低店租及庫存成本，
已成現今邁入資訊時代之重要趨勢，是以，公開陳列之定義 不再侷限於傳統類型，苟在網路上刊登販賣盜版光碟之訊息 ，足使不特定多數人皆可直接瀏覽觀看該照片並決定購買與 否，所達成之效果，實與在貨架上陳設擺放商品無異，仍屬 意圖販賣而公開陳列之行為。查被告蕭利維受友人即被告宋 李雄之託而持有扣案光碟，雖其有在露天拍賣網站刊登拍賣 訊息，惟訊息內容僅提及「附十片遊戲光碟運動大會及舞動 全身遊戲片」，其後回覆潛在買家之提問，亦僅告知遊戲光 碟之名稱，並未將扣案光碟之照片顯示在拍賣訊息中，且其 僅欲販賣遊戲主機，扣案光碟僅為隨機附送性質，已如前述 ，消費者無法藉由瀏覽觀看扣案光碟照片而決定是否購買遊 戲主機，準此其客觀上持有非法重製遊戲光碟之行為，於主 觀上至多僅能認定具有散布之意圖，尚難認定已符合著作權 法第91條之1第2項所定之「公開陳列」構成要件。故核被告 蕭利維所為，係犯著作權法第91條之1 第3項前段、第2項之 明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有罪。 ㈡另被告蕭利維前因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴 字第1306號判決，處有期徒刑1年2月，嗣先後經臺灣高等法 院以99年度上訴字第741 號判決、最高法院以99年度台上字 第4255號判決，上訴駁回而確定，甫於101年1月17日縮刑期 滿執行完畢；又因過失傷害案件，經本院以102 年度審交易 字第152號判決，處有期徒刑3月確定，俟於102 年11月11日 易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑。惟著作權法第91條之1 第3項前段、第2項之明知係侵 害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有罪，法定刑為 6月以上3年以下有期徒刑，然違法行為態樣可分為有償或無 償，其所造成危害社會之程度自屬有異，苟有其他法定刑之 加重事由，將受長期自由刑拘束，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑有期徒刑6 月不可謂不重；於此情形，倘依 其情狀處以得易科罰金或易服社會勞動之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。查被告蕭利維乃囿於友人即被告 宋李雄緣故而犯本罪，己身未獲有任何利益，其犯罪情節當 非營利者可資等同併論，且因本件尚有刑法第47條第1 項累 犯加重事由，如量處法定最低度不得易科罰金或易服社會勞 動之有期徒刑，殊嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依第60
條、第59條規定減輕其刑，並依第71條規定，先加後減之。 ㈢爰審酌被告蕭利維罔顧著作權人辛苦之智慧結晶，以前開方 式侵害他人著作財產權，欠缺保護智慧財產權之觀念，所為 不但損及他人享有之智慧財產權，影響著作財產權人之正常 收益，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，行為固不足 取，且迄今仍予否認，犯後態度難稱良好；惟念被告蕭利維 之犯罪動機僅係出於幫助朋友即被告宋李雄處理功能不符合 其購買目的之遊戲主機之善意，以減少被告宋李雄之損失， 且扣案光碟僅為附贈之物，數量又只有7 片，其本意顯非出 於牟取不相當之暴利，犯罪情節尚屬輕微，併參酌其手段、 素行、生活狀況、智識程度、所生危害等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末扣案光碟乃 係供被告犯本件犯罪所用之物，不問屬於犯人與否，應依著 作權法第98條規定，併予宣告沒收之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告宋李雄前透過不知情之當舖業者李易翰 ，以2,500 元之總價，購得包括：XBOX-360遊戲主機、搖桿 及遊戲光碟共11片（內含附表所示之7 片遊戲光碟，即扣案 光碟）等物品，嗣因前開遊戲主機無法進行體感遊戲，遂於 103年5月29日前之某日，將前開物品交付經營「元世紀專業 包膜店」之被告蕭利維（另為有罪諭知），委請其代售前開 遊戲主機及搖桿，並附贈前開11片遊戲光碟與買家。詎被告 宋李雄與蕭利維均明知前開遊戲光碟中所含如附表所示之 7 片遊戲光碟內之電腦程式軟體，係由附表所示之公司享有著 作財產權之電腦程式著作，現仍於著作財產權存續期間內， 又明知扣案光碟均係未經前開著作權人同意或授權而非法重 製，不得意圖散布而持有等情；竟仍共同基於意圖散布而持 有非法重製光碟之犯意聯絡，推由被告蕭利維於前開時間以 上述方式供不特定人上網標購，意圖散布而持有扣案光碟。 嗣經員警執行網路巡邏發現，於103 年12月17日15時許，前 往上址「元世紀專業包膜店」查獲，因認被告宋李雄與被告 蕭利維共同涉犯著作權法第91條之1 第3項前段、第2項意圖 散布而持有侵害著作財產權之光碟罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修 正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、 76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參 照。再按著作權法第91條之1 第2項及第3項規定：「明知係 侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持 有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元 以下罰金。犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年 以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金 。但違反第87條第4 款規定輸入之光碟，不在此限」，是該 罪係以行為人於行為時「明知」其所散布或意圖散布而公開 陳列或持有者係侵害著作財產權之重製物或光碟為要件，換 言之，行為人須於行為時，對於其所散布之重製物或光碟係 未經著作財產權人同意或授權重製之物乙節，主觀上有認識 ，而仍決意散布之，始符合該罪之主觀構成要件，若行為人 主觀上僅具有未必故意或過失，依罪刑法定原則，即不能以 該罪相繩。
三、公訴人認被告宋李雄涉犯著作權法第91條之1第3項前段、第 2 項明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪嫌，無非係 以被告宋李雄不利於己之供述、證人陳文銓、李易翰之指證 、扣案光碟、蒐證照片、露天拍賣網頁列印資料、台北市保 護智慧財產權交流會鑑定書為證，若扣案光碟為正版，被告 宋李雄焉會同意以「附贈」與買家為拍賣條件等為其主要論 據。訊據被告宋李雄固自承有委託被告蕭利維出售遊戲主機 ，附贈光碟（內含扣案光碟）之事實，惟堅詞否認有何違反 著作權法犯行，辯稱：伊係為購買遊戲主機進行體感遊戲， 乃向李易翰以2,500 元價格購買為流當品之遊戲主機及搖桿 ，遊戲光碟只是附贈，但其播放第一片光碟時即無法進行體 感遊戲，便開始處理遊戲主機之問題，在被告蕭利維建議購 買感應器及轉換器，惟仍無法使用，經告知需再花幾千元升 級，評估如此花費已與購買全新遊戲機價格無異，且無法退 貨，乃委託被告蕭利維出售遊戲主機，以減少損失，是伊根 本不知當初向李易翰所購、委託被告蕭利維出售之遊戲主機 內附有何等遊戲光碟，而不知扣案光碟為非法重製等語。四、經查：
㈠被告宋李雄委託被告蕭利維出售遊戲主機並附贈遊戲光碟， 而於露天拍賣網站刊登販售訊息，經警查獲發現其中內含非 法重製之扣案光碟，固據其坦認在卷，且有扣案光碟、蒐證 照片、露天拍賣網頁列印資料、台北市保護智慧財產權交流 會鑑定書在卷可稽，業如前述；惟此節至多僅得證明被告蕭 利維涉犯本案，至於被告宋李雄是否明知扣案光碟為違法重 製物，而與被告蕭利維有共同犯意之聯絡及行為分擔，皆有 未明，自難單憑被告蕭利維涉犯本案罪行，遽認被告宋李雄 亦有明知扣案光碟係侵害著作財產權之非法重製物而散布之 行為。
㈡而被告宋李雄所述向李易翰購買為流當品之遊戲主機及搖桿 ，因無法進行體感遊戲，乃託被告蕭利維購買感應器及轉換 器，然仍無法使用，遂併委託被告蕭利維出售等節；核與證 人李易翰警詢及偵訊時證稱：原主機所有人連景超拿遊戲主 機及11片光碟（含扣案光碟）放在袋子裡，一起拿到群泰當 鋪典當，伊於103年上半年在晉暘當鋪以2,500元賣與被告宋 李雄等語，及被告蕭利維警詢、偵訊時稱：伊朋友徐一瑄將 遊戲主機拿給伊，要幫忙賣掉，希望能賣5,500 元，但伊在 網路上刊登之售價為4,500 元，內含XBOX-360主機、Kinect 感應器、轉接器、遊戲搖桿及遊戲光碟等語相符，應屬可信 。是被告宋李雄向李易翰購買流當品之目的，既是為購買遊 戲主機以進行體感遊戲，而非購買遊戲光碟，則其於播放第 一片遊戲光碟，發現無法進行體感遊戲後，即致力處理主機 問題，而未檢查附贈之其他遊戲光碟，至未能辨識是否內含 非法重製之光碟，尚非不可能。
㈢再依證人陳文銓偵訊所述，被告蕭利維於遭查獲時有說遊戲 光碟中有正版光碟，是其現場鑑定後，回警局又再鑑定一次 ，並將鑑定為正版者發還給被告蕭利維，僅查扣盜版品，顯 見被告宋李雄委託被告蕭利維出售時所附之遊戲光碟有部分 為正版品，則無法排除其播放之遊戲光碟為正版之可能性， 要難認被告宋李雄明知其向李易翰所購及委託被告蕭利維出 售遊戲主機時，明知扣案光碟為非法重製物。況依收受上開 遊戲主機之當舖業者即證人李易翰於偵訊中證稱：持當人當 初質當時就是質當主機主機附贈11片光碟，當舖估價是主機 為主，光碟並不計入價值內，是其出售予被告宋李雄時，就 是以主機為主，並附贈光碟等語，則被告宋李雄所購者既為 光碟主機，遊戲光碟僅為附贈，其因此未能注意遊戲光碟之 內容，而不知其真偽，亦與常情無違；尤有甚者，當舖業經 常從事收當行為，而需判斷質當物之價值，理應較一般消費 者更具有判斷質當物真偽之能力，今既然身為當舖業者之證
人李易翰均無法辨識扣案光碟是否為非法重製，更難認向其 購買而僅為一般消費者之被告宋李雄能判斷扣案光碟之真偽 。
㈣是被告宋李雄辯稱其非明知扣案光碟為盜版品等語，尚非虛 妄，檢察官對被告宋李雄犯行之證明，僅屬片面臆測，並無 何積極事證可佐，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，自不得謂被告宋李雄有涉犯著作 權法第91條之1第3項前段、第2 項明知係侵害著作財產權之 重製光碟而散布罪嫌。
五、綜上所述，被告宋李雄固委託被告蕭利維出售遊戲主機，並 附贈包含扣案光碟之遊戲光碟，然被告宋李雄並不知附贈之 遊戲光碟內容，而非明知扣案光碟為非法重製物，復查無與 被告蕭利維有何犯意聯絡、行為分擔之共同正犯關係，自難 以著作權法第91條之1 第3項前段、第2項明知係侵害著作財 產權之重製光碟而散布罪名相繩。檢察官所引各項事證未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告宋李雄有犯 罪之程度，容有合理之懷疑存在，自屬不能證明犯罪，揆諸 首揭說明，本案應為被告宋李雄無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，著作權法第91條之1 第3項前段、第2項、第98條，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
刑事第三庭 法 官 黃翊哲
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│附表： 104年度智易字第76號│
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│編號│遊戲光碟名稱 │數量（片）│著作權人 │
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│ ① │MEDAL OF HONOR │ 1 │美商EA公司 │
│ │（榮譽勳章） │ │ │
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│ ② │FINAL FANTASY XIII │ 3 │日商SOUARE ENIX公司 │
│ │（太空戰士13） │ │ │
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│ ③ │NBA 2K11 │ 1 │美商TAKE-TWO公司 │
├──┼──────────┼─────┼──────────┤
│ ④ │MLB 2K10 │ 1 │美商TAKE-TWO公司 │
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│ ⑤ │SUPER STREET FIGHTER│ 1 │美商CAPCOM公司（起訴│
│ │ │ │書誤載為日商） │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（應附繕本），並應敘述具體理由，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，上訴於智慧財產法院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 曾鈺仁
中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
附錄本判決論罪科刑法條：
著作權法第91條之1第2項、第3項
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上200萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。