臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度易字第550號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 王信鈐
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年
度偵字第6978號），本院判決如下：
主 文
王信鈐無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王信鈐應知愷他命係毒品危害防制條例 管制之第3級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓之犯意，於民 國104年3月16日凌晨1時25分許，在臺北市○○區○○○路0 段000號「好樂迪KYV」129包廂內，將愷他命磨成粉裝於盤子 內置於桌上，無償提供在場之黃筱茜、蔡昆霖、曾德浩、劉 品聖、熊開勇、曾信儕、林承翰、陳思儒、楊安祥、周子茗 等人，以捲菸方式燃燒施用。嗣為警於104年3月16日1時25 許，在上址查獲，當場扣得第3級毒品愷他命1小包（毛重約 3.43公克）、K盤上殘餘之愷他命（約淨重0.34公克）、摻 有愷他命香菸3根、研磨愷他命之卡片1張等物。因認被告涉 犯轉讓第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實須 依証據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持有 之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明被告有犯罪 之行為，否則不能遽為被告有罪之認定，最高法院30年上字 第1831號著有判例，足資參照。又認定犯罪之事實，須依證 據，是否可信，更須斟酌各方面之情形，尤不能以推測理想 之詞，以為科刑判決之基礎；事實之認定應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判基礎，最高法院20年上字第958號、40年台 上字第86號分別著有判例，可資參考。
三、訊諸被告自警詢時起即堅決否認有轉讓第三級毒品罪嫌，辯 稱伊確實有在場施用毒品，然並無意提供毒品給第三人使用 。伊當日是有將毒品放置在自己面前之桌子上，但自己當天 也喝醉了，就仆在桌上睡覺，既沒有叫其他人施用，也沒有 看到有其他人施用等語。經查：
㈠按刑事法律上所謂之「轉讓」，除須有物之移轉「持有」、 「占有」或「所有」之外觀行為外，尚須有行為人主觀上至 少堪供辨認之「轉讓」意思，始應以「轉讓」罪名相繩。單 純的「公開陳列」，除相關法律有特別規定另科以刑責者外
，亦不得逕執以「轉讓」罪論科，始符罪刑法定原則。又修 正後之刑事訴訟法規定，對於被告之犯罪，檢察官應盡舉證 責任，若所舉相關證據，尚不足以構成法官對被告確有公訴 人所指犯行之合理心證，即應逕為無罪判決，均合先敘明。 ㈡查本件有關被告在起訴書所指犯行現場，確實有施用第三級 毒品愷他命；而在查獲現場之「好樂迪KYV」129包廂內，亦 確實有查獲被告所擕帶並放置於桌上之第3級毒品愷他命1小 包（毛重約3.43公克）及K盤上殘餘之愷他命（約淨重0.34 公克）、摻有愷他命香菸3根、研磨愷他命之卡片1張等情， 有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表、受理各類案件紀錄表、臨檢紀錄表、臨檢人員現場 人員名冊、自願受搜索同意書、查獲照片及衛生福利部食品 藥物管理署104年4月1日研字第0000000000號檢驗報告書（ 偵卷第96頁）等附卷可稽，自堪信為真實。
㈢次查，本件當日在場者除被告外，並同時查獲其他在場人黃 筱茜、洪家榛、彭絲煒、蔡昆霖、曾德浩、劉品聖、熊開勇 、曾信儕、林承翰、陳思儒、楊安祥、周子茗等12人，而本 案之起訴，除被告及證人曾德浩2人曾經檢察官為偵查中訊 問並作成筆錄附卷外，其餘11人均未經檢察官訊問，而只有 各該人等警詢筆錄可稽。又雖被告對本案檢附之警詢筆錄的 證據能力，於審判中並不爭執，致各該警詢筆錄尚非無證據 能力，然經詳閱各該被告以外之人於警詢中之供訴，其中除 黃筱茜、洪家榛、彭絲煒等3人曾於警詢中，就查扣之毒品 是由「被告帶來並提供大家使用」有具體陳述外（詳如下述 ），其餘蔡昆霖等9人，均未對被告有任何不利之指訴（參 見警詢筆錄），或謂不知情，或只證明毒品是被告帶來而放 置於被告面前桌上外，均係供稱自己並未施用被告所帶來之 毒品，當日在場也未看見除被告本人有施用外，曾經看見其 他任何人有在場施用毒品。再參見本件唯一曾經檢察官訊問 之證人曾德浩之偵查筆錄，亦只證稱：現場是有看到被告拿 出愷他命，放置在被告本人面前之桌子上，也有看到被告本 人在施用，但沒有看見任何其他人施用，證人自己當天也未 施用等語（參見同卷第99頁背面，曾德浩訊問筆錄）。是公 訴人既未於偵查中就其應舉證之事項為進一步之調查、訊問 或鞏固其舉證，即逕起訴被告有「無償提供在場之黃筱茜、 蔡昆霖、曾德浩、劉品聖、熊開勇、曾信儕、林承翰、陳思 儒、楊安祥、周子茗等人」之轉讓犯行，即嫌無據，尤難謂 其已盡其舉證責任，而難免失於率斷。
㈣第查，本件起訴書有關證明被告犯行之證據，主要係以前開 在場人黃筱茜、洪家榛、彭絲煒等人之警詢供述為主要論據
，此參見起訴書證據欄所載，殆無疑義。惟參見上開證人黃 筱茜、洪家榛、彭絲煒3人之警詢筆錄內容，其中就警員於 本案所為相同之詢問：「警方於現場查扣之愷他命及愷菸為 何人提供？如何提供？」時，①證人黃筱茜是答稱：「愷他 命是王信鈐所有，是他拿出來的。我們有要用的人就自己拿 ，他沒有跟我們收錢。愷菸是自己捲的。…我是以愷他命粉 末加入香菸內點燃後吸食其煙霧，愷他命是拿王信鈐放在桌 上的。」云云（偵卷第16頁）；⑵洪家榛則供稱：「王信鈐 所提供的。並未向我們收取費用，需要的人自行取用。…我 剛到而已，所以沒有施用愷他命。…我從來未施用愷他命。 」云云（同卷第19頁背面）；⑶彭絲煒是供稱：「愷他命是 王信鈐拿出來擺在桌上，給大家使用，我們有要用的人就自 己拿，他沒有跟我們收錢。我只抽一般香菸。…我沒有施用 愷他命。…」云云（同卷第41頁背面）。而上開證人黃筱茜 、洪家榛、彭絲煒等3人之供述，既未經具結，且綜合其內 容，亦均只證明在場查扣之愷他命確實是被告所拿出來並放 置於其面前桌上，以及被告本人確實有施用之已知事實，然 對轉讓毒品犯罪構成要件所需之主觀犯意與客觀行為，均乏 具體之指述，所謂「要用的人就自己拿」、「需要的人自行 取用」等描述，究竟是來自於被告的意思，還是出於證人自 己的意見或判斷，尚無從逕依各該筆錄文字為具體之釋明。 尤以上開3人中，除證人黃筱茜當日尿液檢驗結果有愷他命 之陽性反應外（偵卷第108頁），其餘洪家榛、彭絲煒二人 經檢驗結果，確實均為陰性反應，證明彼二人並無施用愷他 命之事實，是所謂「轉讓第三級毒品」乙節，至少在證人洪 家榛、彭絲煒二人而言，即無實據，而不能為被告不利之證 明，應屬當然。
㈤而上開證人黃筱茜、洪家榛、彭絲煒等人之警詢筆錄既有上 揭疑義，嗣經檢察官於本院審理中聲請傳喚渠3人到庭具結 為證之結果：
⒈證人黃筱茜證稱：伊之前是曾經施用過愷他命，但當日在 現場並沒有施用毒品。警詢中所說當天包廂內有以Ｋ他命 粉末加入香煙內點燃後吸食煙霧，Ｋ他命是拿被告放在桌 上的云云，是因為警察問話當時，伊已經喝醉，意識不清 ，僅以點頭回應。而現場因被告有承認毒品是他拿來的， 伊遂在不知道的狀況下點頭說：好像是。至於「我們有要 用的人就自己拿，他沒有跟我們收錢，Ｋ煙是我們自己捲 的」云云，則是因為製作筆錄很久，伊累了。警察這樣問 我，就附議說好像是。其實當天在現場並不曉得有Ｋ他命 ，之所以會這樣回答警察，是因為想趕快做完筆錄，因為
這是警察給我的問題，且我當時也有喝醉了，況我是回答 應該是，並未確定是或不是。而且我當下不敢說之前自己 有在施用，而警察當場有查獲Ｋ他命，我知道驗尿的結果 我會呈現陽性反應，所以我就說我在現場有吸食。是警察 問「放在桌上就可以給大家抽？」，因為警察這樣問，我 就這樣回答，我個人的認知是這樣的。（參見本院104年 8月20日審判筆錄，審理卷㈠第44-53頁）。 ⒉證人彭絲煒則證稱：當天Ｋ他命為何人所有，伊其實不太 清楚。伊沒有說「Ｋ他命是被告拿出來給大家使用，要用 的人就自己拿」這些話。那天有點喝醉，不太清楚。這些 話是警察問我的，他說「是否擺在桌上讓大家使用？」， 我看著前一個人的筆錄說是，所以我就說是。因為那天有 點喝醉，有點緊張，所以我就對警察問的問題說是。警察 就是順著一起問下來，我不太記得警察問我什麼，不太記 得具體的內容，警察就是問我一題，可能一題裡面有2、3 個問題，就寫一個答案等語（參見本院104年8月20日審判 筆錄，審理卷㈠第44-53頁）。
⒊證人洪家榛則在檢察官詰問：「被告在ＫＴＶ包廂時有無 表示，或其他人有無詢問被告，放在桌上的Ｋ他命大家都 可以用、可以自己拿」的問題時，證稱：伊不清楚，因為 剛到沒有多久，在警詢時所稱Ｋ他命是被告提供的，需要 的人自行取用等語，則是因為在偵訊時，有點誤導警察要 的方向，以為警察是要問東西是否為被告的，因為被告當 時也有承認。但被告並沒有提供，當時是被告自己承認是 他的，至於有無說可以提供給大家施用一節，伊是沒有聽 到。至於警詢筆錄會有這樣記載，是因為以為警察要問東 西是誰的？而被告也承認是他的。其他的伊已沒有印象。 當下警察只有問Ｋ他命是誰的，當時被告有承認是他的沒 有錯。伊覺得有點誤導警察問案的方式。而且警察問問題 是連在一起問有關收取費用的部分，伊已不太有印象，至 於「需要的人自行取用」的部分，伊也沒有印象。當時好 像是說到東西是誰的，但是被告自己承認。收取費用我就 不知道，自行取用部分，我不知道當下有誰去取用。收取 費用及自行取用部分，我沒有印象我當時有無這樣講。（ 參見本院104年8月20日審判筆錄，審理卷㈠第44-53頁） 。
⒋綜合上各證人於本院審理之具結證述，均就被告有無主動 表示大家可以無償施用或可以自行取用一節，表示並未親 眼看見或有所聽聞，至於在警詢中有此記錄則均表示當時 是因為警員的詢問方式造成伊等之誤解，才會有上開之答
覆，但其實均沒有印象了等語。從而依上開審理中經檢察 官、被告對證人詰問的結果，顯然並未就警詢筆錄之真實 性、可信性能有所闡明，反益徵本件之警詢筆錄內容，無 從使本院對被告確實有轉讓毒品之犯罪，產生確實如此之 心證。而本件為了解證人警詢筆錄之真實性，經檢視卷證 ，經查竟無上開證人黃筱茜、洪家榛、彭絲煒三人等之警 詢錄影、錄音光碟以為佐證，然遍查卷證並無該三人之警 詢錄影或錄音光碟存在，嗣經函請查獲當時之警察機關要 求提供以資比對後，復經台北市政府警察局文山二分局偵 查佐王俊雄函稱：「證人黃筱茜警詢筆錄光碟，據當日製 作警詢筆錄警員陳之輝表示，不知何原因，機器並未留有 當日詢問之光碟。」（參見審理卷㈡第10頁），嗣經本院 傳喚陳立輝到庭後亦證稱：本案是派出所承辦員警辦完後 交給偵查隊處理。而派出所應是由柯俊羽負責；分局偵查 隊則是由王俊雄負責。伊當天只是去協助的角色。而本案 之光碟何以未能附卷或失其存在，伊有問派出所人員，只 是他們說不知道，伊也不知怎麼幫他們」等語（參見本院 104年12月17日審理筆錄）。至於有關證人洪家榛、彭絲 煒二人之警詢光碟部分，則經臺北市政府警察局文山二分 局事後檢送洪家榛之警詢光碟到院，至於有關彭絲煒之部 分，則亦據同分局105年1月20日以北市警文二分刑字第 00000 000000號函復員警柯俊羽職務報告乙份，依其內容 略以：「職電詢景美所前所長連承志稱：是日其偵詢彭絲 煒筆錄是在辦公室的電腦製作，並開啟電腦的視訊錄影系 統同步錄影音後儲存電腦硬碟內，惟經職搜尋該部電腦未 果，經再詢問連承志所長確認當時確實有同步錄影音並儲 存，惟因該電腦每位同仁都可使用，恐因操作不當或電腦 重灌而滅失。」等語（參見審理卷㈡第42頁）。從而本件 證人黃筱茜、洪家榛、彭絲煒3人之警詢筆錄即僅餘洪家 榛1人尚有警詢錄音可供本院比對其詢答內容之真實性， 證人黃筱茜、彭絲煒二人已全失佐證，僅餘審判中之筆錄 可資參考。
⒌末查，本院於105年3月17日當庭勘驗證人洪家榛之警詢筆 錄，並將勘驗內容重點摘錄如下：
(00：06：38)
警：正確喔，警方現場查獲的K他命及K菸是誰什麼人提供的 ？是什麼人提供的？是誰提供的？你自己講啊...，我 們總共扣K菸3支啦，啊這個是誰提供的？誰提供的？ 你自己說就好。
洪：誰提供？誰提供？
警：對啊，桌上的K他命K菸是誰提供的？
洪：嗯，王信鈐吧。
警：王信鈐喔。（她勾王信鈐）。確定嗎？
洪：嗯。
警：王信鈐所提供的。...王信鈐所提供的，怎麼提供的？ 洪：就放著啊，然後有說要抽的人就...。
警：就自己拿，他有收錢嗎？
洪：（搖頭）我後來才去的，你們...去前多久就見到了。 警：好。...王信鈐所提供的，就是想用的人就自己拿，並 沒有向我們收錢。
洪：嗯。
警：好。（對啊，就這樣打啊）...王信鈐所提供的，並未 向我們收取任何費用，需要的就自己取用這樣子。... 你在這個包箱內如何施用K他命？
洪：啊，我沒有用。
警：你沒有用，OK。
洪：就剛到你們就...
警：需要的人自行取用。
洪：二手煙也會驗的到嗎？
警：就不知道啊，就看你待多久。你之前有用嗎？ 洪：就都沒有。
警：從來沒用過？
洪：沒有。...可是二手煙的話？
警：那就是告訴你不要去那種場合啊，那種東西中的話算誰 的，還是算自己的啊。...需要的人自行取用啦，然後 你在包箱內有無施用，你的意思是你沒有施用？ 洪：（搖頭）
警：需要的人自己取用啦，然後你在該包廂有無施用，你的 意思是說你剛到你沒有用？就這樣打...，我剛到而已 ，並沒有施用K他命。我並沒有在包箱內施用K他命。 我剛到而已，所以我並未施用K他命。...警方在現場 查扣了哪些東西？
洪：查扣？
警：就是扣了哪些東西下來？
洪：K、盤子、還有煙蒂、卡片。
警：喔對，還有3張煙蒂、3支菸，及3支K菸。警方以磅秤測 量K他命，K盤上剩餘的K他命粉末重量為0.34公克，然 後經裝袋測啊，K他命1包毛重3.46公克，是否正確？ 洪：這怎麼...我怎麼知道有多少？
警：就是我們剛秤完，我們秤那個我們那邊...我們磅秤秤
完，重量就是那樣子。
洪：啊我們又沒有看到。
警：等一下拿給你看，等一下喔。
洪：不用啦，不是啦，我是說...
警：我們要跟你確認一下...我們必需要跟你確認，確認一 下，還是你要看一下照片，你要看照片嗎？
洪：不用不用不用。
警：好那就是OK，正確喔？OK嗎？
洪：嗯。
按上開之勘驗筆錄，經本院比對其中詢答內容，就「提供」 二字，顯然是隱藏在警員之詢問中，並非出於證人主觀上 的表達；而對警員詢問「怎麼提供的？」問題時，證人亦 說「只是放著啊」，並無進一步對提供二字有何具體的描 述。而證人雖有說：「…然後有說要抽的人就…」一語， 然尚未及指出是誰說這句話，尤未具體指認該人即是被告 。而其後是警員問：「…就自己拿，他有收錢嗎？」時， 證人有（搖頭）之表示，顯然可見其並未完全同意警員之 解讀，亦證所謂「就自己拿」一節，亦是警員自己的意思 ，難謂是證人的陳述；尤以緊接之問答內容中，有關「… 王信鈐所提供的，就是想用的人就自己拿，並沒有向我們 收錢」等語，亦證是警員所使用的語言，而證人雖有答「 嗯」，但應只是消極的附和，難謂有何明確的肯認；而「 …王信鈐所提供的，並未向我們收取任何費用，需要的就 自己取用這樣子。」等語，亦顯然是來自於詢問警員自問 自答的引述，並非出自證人自己的意思表述；其他諸如嗣 後重覆之「需要的人自行取用」云云，亦仍是出於警員的 解讀，並非證人主動的陳述，均可於該日之勘驗譯文中相 互參較明白。持以比對該日洪家榛之警詢筆錄，足證卷附 105年3月17日證人洪家榛警詢筆錄之記載，其內容確實多 出於警員之暗示與引導，尚非證人洪家榛本人明確之供述 內容，核與證人洪家榛在本院審理中證稱其警詢內容係出 於警察問答方式之誤導等語相符。從而，本件公訴證據中 ，有關證人洪家榛警詢筆錄，並無從使本院產生合理可信 的心證，其證明力即無可採。
四、總合上述，本件公訴證據有關被告「轉讓第三級毒品」犯行 ，並無何積極證據可佐證，而警詢中有關證人黃筱茜、洪家 榛、彭絲煒等3人之警詢筆錄，均據證人黃筱茜等3人於審理 中具結證述表示警詢記載並非可信，其中有關證人黃筱茜、 彭絲煒2人之警詢是否可採，又無警詢光碟可資比對，唯一 之證人洪家榛警詢光碟，經本院勘驗結果，又證明其警詢中
之問答，難謂無嚴重瑕疵，應以審判中之否認較為可採。是 本件之公訴證據顯然僅能證明被告於當日在現場有自己施用 第三級毒品之行為（惟施用第三級毒品並無刑罰明文）以及 將第三級毒品公開放置於自己面前桌上之行為，然毒品危害 防制條例並無如其他特別刑法中對「公開陳列」或「展示」 有明文規定處罰，自不能逕就該公開擺放毒品之行為逕認是 「轉讓」或警員所解讀之「提供」。況不論轉讓或提供，至 少應有當事人主觀之明示或默示同意任人取用之意思，然依 本件卷證，均無何積極證據證明被告有上開意思之明確彰顯 情形，亦無任何第三人確實已「受讓」毒品之外在表徵，從 而本件公訴證據既不足以證明被告確有轉讓毒品，此外復查 無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之上開犯行， 公訴人所指被告涉有轉讓第三級毒品罪嫌，即屬不能證明， 自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本件經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第九庭 法 官 楊台清
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周尚諭
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日