臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第257號
原 告 郭碧春
訴訟代理人 黃幼蘭律師
被 告 林淑芬
李月珠
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國105
年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、先位之訴部分：
（一）被告林淑芬與其配偶即訴外人黃文洲前向原告借款新臺幣 （下同）800萬元，並共同簽發票據號碼WG3236749號、面 額800萬元、發票日民國102年1月30日、到期日104年1月 30日之本票1張（下稱系爭本票）交予原告，且原告自102 年1月24日起至103年12月25日止陸續將借款匯入被告林淑 芬之帳戶，共計7,358,290元。之後，原告屢催被告林淑 芬與訴外人黃文洲返還借款，渠等均不願返還，原告遂持 系爭本票向鈞院聲請裁定准予強制執行，經鈞院於104年7 月23日以104年度司票字第3905號民事裁定准予強制執行 在案，原告再持前開裁定向鈞院聲請強制執行被告林淑芬 所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），經鈞院民事 執行處以104年度司執字第89329號受理在案並對系爭不動 產進行拍賣，其最低拍賣額為1,639,800元，詎被告李月 珠竟向鈞院民事執行處陳報其就系爭不動產具有抵押債權 160萬元並聲明參與分配，致鈞院民事執行處認為系爭不 動產拍賣後不足清償優先債權及執行費，顯無拍賣實益而 撤銷系爭不動產之查封，而影響原告債權之受償。（二）被告林淑芬自102年1月間起向原告借款，於借款未返還情 況下，憂其所有系爭不動產遭查封拍賣，為逃避原告之債 權追索，竟故意增加自身債務，與其母即被告李月珠通謀 而虛偽意思表示，以系爭不動產為被告李月珠設定最高限 額抵押權（擔保債權總金額為200萬元並於104年3月11日 由臺中市東勢地政事所以普登字第13270號為設定登記， 下稱系爭抵押權），致系爭不動產不足清償相關債務，原 告之債權於外觀上成為無受償可能。
（三）綜上，被告林淑芬與李月珠就系爭不動產所為系爭抵押權 設定行為係屬通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1
項前段規定當然無效，為此提起先位之訴等語。並聲明： 1.確認被告林淑芬與李月珠就如附表所示不動產，於104 年3月11日由臺中市東勢地政事所以普登字第13270號所為 抵押權設定登記所擔保200萬元之抵押債權及抵押權設定 關係不存在。2.被告林淑芬應將前項抵押權設定登記予以 塗銷。
二、備位之訴部分：
被告林淑芬與李月珠就系爭不動產為系爭抵押權設定行為時 ，被告林淑芬已無資力清償原告之債權，則被告林淑芬與李 月珠就系爭不動產所為系爭抵押權設定登記之物權行為，確 實害及原告之債權，爰依民法第244條第1項規定提起備位之 訴等語。並聲明：1.確認被告林淑芬與李月珠就如附表所示 不動產，於104年3月11日由臺中市東勢地政事所以普登字第 13270號所為抵押權設定登記所擔保200萬元之抵押債權及抵 押權設定行為應予撤銷。2.被告林淑芬應將前項抵押權設定 登記予以塗銷。
貳、被告則以：被告李月珠於103年間以其所有房屋向農會貸款 後，將160萬元借貸予被告林淑芬，並將借款匯入被告林淑 芬之東勢區農會帳戶內，被告2人係於借款同時設定系爭抵 押權，應屬有償行為等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 。
參、本院之判斷：
一、先位之訴部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照 ）。復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意 思表示無效，民法87條第1項前段固定有明文，惟所謂通 謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意 之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表 意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高 法院85年度臺上字第235號民事裁判意旨參照）。又按第 三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第 三人應負舉證之責（最高法院著有48年臺上字第29號民事 判例意旨參照）。
（二）原告主張：被告林淑芬以其所有如附表所示不動產（下稱 系爭不動產）為其母即被告李月珠設定最高限額抵押權（
擔保債權總金額為200萬元並於104年3月11日由臺中市東 勢地政事所以普登字第13270號為設定登記，下稱系爭抵 押權），係為逃避原告之債權追索而故意增加自身債務， 被告林淑芬與李月珠就系爭不動產所為系爭抵押權設定行 為係屬通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段 規定當然無效等情，已為被告所否認並以前詞至辯，原告 自應就其此部分主張有利於己之事實負舉證責任。經查： 1.被告林淑芬於104年3月6日向臺中市東勢地政事所申辦以 其所有系爭不動產為被告李月珠設定擔保債權總金額200 萬元之最高限額抵押權登記，經臺中市東勢地政事所於 104年3月11日以普登字第13270號登記完畢等情，有臺中 市東勢地政事所於105年2月2日以中東地一字第105000114 8號函檢送土地登記申請書影本，及原告提出之土地及建 物登記謄本影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為 真實。又原告持票據號碼WG3236749號、面額800萬元、發 票日102年1月30日、到期日104年1月30日之本票1張向本 院聲請裁定准予強制執行，經本院於104年7月23日以104 年度司票字第3905號民事裁定准予強制執行在案等情，有 原告提出之本院104年度司票字第3905號民事裁定影本在 卷可稽，並為被告所不爭執，自堪信為真實。綜上，足見 系爭抵押權登記日係在前開本票裁定之前，且二者相距逾 4個月以上，尚難認有何原告主張被告為逃避原告債權追 索而設定系爭抵押權之情形。
2.被告辯稱：被告李月珠於103年間以其所有房屋向農會貸 款後，將160萬元借貸予被告林淑芬，並將借款匯入被告 林淑芬之東勢區農會帳戶內，被告2人係於借款同時設定 系爭抵押權等情。核與本院104年度司執字第89329號給 付票款強制執行事件卷內附被告林淑芬與李月珠於104年 3月6日簽訂借款契約書記載：「立契約書人林淑芬（以下 簡稱乙方）茲向李月珠（以下簡稱甲方）借款事宜，履行 條件如下：借款金額：新台幣160萬元正。借款支付日期 約定：頭期款：甲方前於民國104年2月16日以匯款方式匯 入新台幣100萬元正至乙方同意指定之帳戶內（台中市○ ○區○○○號：960-004-00292836）。二期款：甲方於民 國104年2月26日以匯款方式匯入新台幣60萬元正至乙方同 意指定之帳戶內（台中市○○區○○○號：960-004-0029 2836）。…。前由乙方以所有不動產座落於台中市○○區 ○○段000地號全部及其上建物同段163號建物全部等計一 筆土地及一棟建物共同擔保設定最高限額抵押權新台幣 120萬元正在案（抵押權設定案號：民國104普登字第0111
20號）。後因乙方增加借款金額新台幣60萬元正，所以雙 方同意由乙方再行提供不動產座落於台中市○○區○○段 0000地號全部及台中市○○區○○段000○號全部等計一 筆土地及一棟建物，以上揭抵押權以追加擔保物設定及擔 保債權總金額增加至新台幣200萬元正給甲方以茲保障。 …。」等語，大致相符，亦與該執行事件卷內附東勢區農 會活期儲蓄存款存摺影本記載：（1）帳號9600040035381 1號戶名「李月珠」帳戶於104年2月16日經放款轉存入100 萬元後，該筆100萬元隨即於同日轉入96000400292836號 戶名「林淑芬」帳戶內；（2）帳號96000400353811號戶 名「李月珠」帳戶於104年2月26日經放款轉存入60萬元後 ，該筆60萬元隨即於同日轉入96000400292836號戶名「林 淑芬」帳戶等情，互核一致，足認被告所辯前詞，尚屬有 據，應堪採信，被告2人間確有借貸情形及設定系爭抵押 權之真意。
3.此外，原告就其主張前情，並未提出任何證據以實其說， 自難信為真實，則原告主張被告2人所為系爭抵押權設定 行為係屬通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項前 段規定當然無效等情，即無可採。
（三）從而，原告訴請確認被告2人就系爭不動產於104年3月11 日由臺中市東勢地政事所以普登字第13270號所為抵押權 設定登記所擔保200萬元之抵押債權及抵押權設定關係不 存在，及請求被告林淑芬塗銷前開抵押權設定登記，均無 理由，不應准許。
二、備位之訴部分：
（一）原告先位之訴既經駁回，本院即應就備位之訴加以審理。（二）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之，民法第244條第1項固然定有明文。惟按債務 人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項， 其設定抵押權之行為，屬有償行為（最高法院51年臺上字 第3528號民事判例意旨參照）。又按不動產抵押權之設定 ，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債 權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則 同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義 務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債 務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵 押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行 為（最高法院70年臺上字第453號民事判例意旨參照）。（三）查前開被告2人於104年3月6日簽訂借款契約書已載明被告 林淑芬向李月珠借款160萬元，並提供系爭不動產為被告
李月珠設定擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權以 為擔保，及被告林淑芬於104年3月6日向臺中市東勢地政 事所申辦以其所有系爭不動產為被告李月珠設定擔保債權 總金額200萬元之最高限額抵押權登記，經臺中市東勢地 政事所於104年3月11日以普登字第13270號登記完畢等情 已如前述，參以，前開東勢區農會活期儲蓄存款存摺影本 記載被告李月珠先後於104年2月16日將借款100萬元轉入 被告林淑芬帳戶內，及於104年2月26日將借款60萬元轉入 被告林淑芬帳戶內，距離系爭抵押權設定登記日期104年3 月11日，尚未滿1個月，足見被告2人約定被告林淑芬向李 月珠借款160萬元並同時以系爭不動產為被告李月珠設定 系爭抵押權以為擔保，而被告林淑芬於被告李月珠依約給 付借款後，為履行其抵押權設定義務，遂於104年3月6日 與被告李月珠補簽訂前開借款契約書並辦理系爭抵押權設 定登記，揆諸前揭說明，系爭抵押權設定行為應屬有償行 為。
（四）從而，原告主張依民法第244條第1項規訴請確認被告2人 就系爭不動產於104年3月11日由臺中市東勢地政事所以普 登字第13270號所為抵押權設定登記所擔保200萬元之抵押 債權及抵押權設定行為應予撤銷，及請求被告林淑芬塗銷 前開抵押權設定登記，均無理由，不應准許。
三、綜上所述，原告先位主張及備位主張均不可採，則原告提起 本件訴訟請求判決如先位聲明及備位聲明，均無理由，應予 駁回。
四、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
臺灣臺中地方法院民事第六庭
法 官 賴秀雯
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 許千士
附表：
一、土地部分：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬───────┬──────┤ ├─────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
├─┼───┼────┼───────┼──────┼─┼─────┼──────┤
│1 │臺中市│東勢區 │ 高簡段 │ 1347 │建│96.61 │20分之5 │
│ ├───┼────┴───────┴──────┴─┴─────┴──────┤
│ │備考 │ │
└─┴───┴──────────────────────────────────┘
二、建物部分：
┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬─────┐
│編│ │ │ │ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │
│ │ │基 地 坐 落│層次及├─────────┬───────┤ 範圍 │
│ │建號│--------------│主要建│層 次及面 積 │附屬建物用途 │ │
│ │ │建 物 門 牌│材 │ │及面積 │ │
│號│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼───────┼───┼─────────┼───────┼─────┤
│1 │467 │臺中市東勢區 │鋼筋混│總面積：60.25 │無 │ 全部 │
│ │ │高簡段1347地號│凝土造│層次面積：60.25 │ │ │
│ │ │------------- │，層次│ │ │ │
│ │ │臺中市東勢區 │2層 │ │ │ │
│ │ │福成街38巷16號│ │ │ │ │
│ │ │2樓 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ ├──┼───────┴───┴─────────┴───────┴─────┤
│ │備考│共有部分：高簡段462建號，面積22.5平方公尺 │
│ │ │權利範圍：8分之1 │
└─┴──┴───────────────────────────────────┘