臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第320號
原 告 盧東興
訴訟代理人 何志揚律師
複 代理人 楊宇倢律師
賴麗卿
被 告 游博良（即游智宏之承受訴訟人）
游博勇（即游智宏之承受訴訟人）
游佩菁（即游智宏之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 蕭隆泉律師
米承文律師
上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國105年2月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告於民國九十年一月八日就原告所有如附表一所示之不動產為被告所設定新臺幣壹佰陸拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將上項抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第168 條至172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即 為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造。民事訴訟法第168條、第175條第1項及第 176條分別定有明文。經查，本件被告游智宏於訴訟繫屬中 之民國104年5月13日死亡，業經游智宏之繼承人即被告游博 良、游博勇、游博菁具狀聲明承受訴訟，核與首揭規定相符 ，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。 本件原告起訴時聲明求為：「確認被告對原告於90年1月8日 就原告所有如附表一之不動產為被告所設定新臺幣（下同） 160萬元抵押權之債權不存在。被告應將上開抵押權登記予 以塗銷。被告應將如附表一不動產之所有權狀返還原告。關 於第四項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。」之判決， 嗣於言詞辯論程序中，更正最末項之聲明為：「關於第三項
之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。」，原告所為上開 更正，僅就假執行聲請之項次更正，請求之基礎事實均相同 ，對於被告之答辯聲明及防禦方法均無妨礙，於訴訟終結亦 不生影響，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：已故被告游智宏就原告所有如附表一所示不動產 於90年1月8日為160萬元抵押權（下稱系爭抵押權）之設定 登記，惟原告並無積欠游智宏任何債務，游智宏卻於104年1 月間以原告積欠160萬元為由，聲請實行系爭抵押權。又系 爭抵押權設定契約書之清償日期為90年7月3日，惟游智宏於 聲請拍賣附表一所示不動產時所提出附表二所示之支票，其 中編號1至5號之退票理由單均模糊不清，不足以證明有遵期 提示，也不能查悉退票理由，該5紙支票是否已逾1年之時效 期間，顯有不明；其中編號4至6號之發票人為弘輝工程有限 公司（下稱弘輝公司），雖原告配偶即訴外人廖惠貞為弘輝 公司負責人，但此與原告無關，且其中編號2與編號3支票之 發票日經與系爭抵押權申請設定登記日期90年1月3日對照， 亦均未屆清償期，編號6之支票並無退票理由單，且支票均 有訴外人廖正彥背書，票據流向與被告所述不符，故附表二 所示之支票均不能證明原告與游智宏間有借貸關係存在。再 系爭抵押權係原告配偶廖惠貞未經原告同意，即持所有權狀 、身分證、印章交予游智宏之配偶即訴外人陳瓊娥所設定， 以擔保廖惠貞積欠陳瓊娥之賭債，並於設定系爭抵押權後將 所有權狀交給被告，而賭債因違反公序良俗應屬無效。原告 未曾與游智宏見面，系爭抵押權均為游智宏自行委由代理人 登記，原告亦未親自簽名。爰依民法第113條、第767條、第 179條規定，請求擇一為有利之判決等語。並聲明：㈠確認 被告對原告於90年1月8日就原告所有如附表一之不動產為被 告所設定160萬元抵押權之債權不存在。㈡被告應將上開抵 押權登記予以塗銷。㈢被告應將如附表一不動產之所有權狀 返還原告。㈣關於第三項之聲明，願供擔保請准宣告假執行 。
二、被告則以：原告於89年及90年間，因有資金需求，透過其岳 母即訴外人張昔妹，向被告配偶陳瓊娥表示欲向游智宏借貸 ，願以附表一所示不動產設定抵押權及附表二所示之票據為 擔保，經游智宏同意後，游智宏陸續經由陳瓊娥交付原告 167萬元現金，並同時取回附表二所示6紙支票及設定系爭抵 押權。被告與游智宏間確有借貸關係存在，附表二所示編號 4至6號支票，發票人為弘輝公司，係因該公司負責人為原告 之配偶廖惠貞，請其提供票據作擔保，並有原告岳父廖正彥
背書以增強票信。因原告未如期清償，被告即提示附表二除 編號6以外之其他支票，惟均遭退票。另被告從未收執或保 管附表一所示不動產之所有權狀等語，資為抗辯。並聲明： 原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保 免為假執行。
三、下列事項業經調閱本院103年度司拍字第466號卷查閱無訛， 並有附表一所示不動產之登記謄本、系爭抵押權設定登記資 料、附表二所示支票及退票理由單可稽，且為兩造所不爭執 ，自堪信為真實：
(一)原告為附表一所示不動產之所有權人。
(二)游智宏為附表一所示不動產之抵押權人，上揭不動產於90年 1月4日申請設定普通抵押權，擔保權利總金額160萬元、債 務清償日期為90年7月3日、約定利率年利20%、遲延利息每 百元以日息1角計算、違約金32萬元、權利存續期間為90年1 月3日至90年7月3日。
(三)游智宏於103年12月18日向本院聲請拍賣附表一所示不動產 ，並提出如附表二所示6張支票為系爭抵押權所擔保債權存 在之依據。
(四)附表一所示不動產業經本院103年度司拍字第466號裁定准予 拍賣。
四、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張系爭抵押權因 無被擔保債權而失其存在，被告則抗辯系爭抵押權有被擔保 債權存在，兩造就系爭抵押權之擔保債權存否有所爭執，致 系爭抵押權存否之法律關係不明確，而被告業已以系爭抵押 權人地位聲請拍賣抵押物，並經本院103年度司拍字第466號 裁定准許確定，原告所有如附表一所示不動產已處於隨時可 能被強制執行之狀態，足見原告就附表一所示不動產所有權 人之私法上地位有不安之狀態，且此種不安狀態得以確認判 決除去之，則原告提起本件確認之訴，聲明請求確認系爭抵 押權所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益 ，應先敘明。
(二)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱
有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。抵押人主張 借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依前揭說明，仍 應由抵押權人負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判 例、103年度台上字第393、2075號、104年度台上字第363號 判決意旨參照）。原告主張系爭抵押權之擔保債權不存在， 為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故被告應就系爭抵押權 所擔保之消費借貸關係存在負舉證責任。
(三)被告抗辯系爭抵押權係用以擔保游智宏對原告之消費借貸債 權，無非以其持有附表二所示支票及證人張昔妹之證言為其 舉證方法。惟查：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。民法第474條第1項定有明文。是消費借貸之成立， 於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之。則當事人主張與他 方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致 及借款業已交付之事實，均負舉證責任。經查，被告並未舉 證證明游智宏與原告於何時、達成何內容之消費借貸意思表 示合致及游智宏有交付原告金錢之事實，僅以持有附表二所 示支票為被告對原告有消費借貸債權存在之佐證，然被告可 能取得附表二所示支票之原因多端（例如：消費借貸、清償 、贈與、買賣價款…等），非僅限於消費借貸乙節，徒憑被 告持有附表二所示支票，不足以證明游智宏與原告間有消費 借貸合意及游智宏有交付金錢予原告之事實，已難僅憑被告 持有附表二所示支票，逕推認游智宏與原告間有消費借貸關 係存在。更何況，附表二編號2、3號所示支票之發票人固為 原告，然其發票日均在90年1月4日系爭抵押權申請登記之後 ，則該2紙支票所示票據權利與系爭抵押權是否有關，委非 無疑，而附表二編號4至6號所示支票之發票人為弘輝公司， 並非原告，原告亦未在各該支票上背書而為票據債務人，原 告就附表二編號4至6號所示支票既不負任何票據債務，顯與 系爭抵押權設定登記所載之債務人為原告不符，則被告就附 表二編號4至6號所示支票之票據債權，顯非系爭抵押權所擔 保之範圍。從而，被告持有附表二所示支票，不足採為系爭 抵押權所擔保之消費借貸債權存在之證據，洵屬至明。 ⒉又證人張昔妹到庭證稱：原告不曾向游智宏借過錢，伊因做 六合彩與陳瓊娥接觸，伊女兒廖惠貞之前簽六合彩很大，導 致破產，支票跳票，有30萬、17萬元等支票跳票；附表二所 示支票是因伊女兒向伊簽六合彩，伊再持向陳瓊娥簽六合彩 所使用，每一張支票都是伊女兒蓋好章拿給伊，由伊親自填
上支票金額、日期、姓名；當時設定抵押是為了擔保伊女兒 簽六合彩之債務，陳瓊娥要求設定，伊才拿所有權狀配合辦 理等語。故由張昔妹之前開證述內容，亦無從證明被告所稱 系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在。
⒊被告另抗辯原告於104年1月19日10時26分許，曾致電表示願 分期清償債務云云，惟為原告所否認，被告就此利己抗辯， 並未舉證以實其說，亦難採取。
⒋基上，被告所提之證據，均不能證明系爭抵押權所擔保原告 對游智宏所負消費借貸債務存在，足認原告主張系爭抵押權 無被擔保債權存在，應為可採，則原告訴請確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，於法有據。
(三)按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860條定有明文。又普通抵押權為擔保物權 ，具從屬性，即從屬於擔保之債權而存在（最高法院46年台 上字第1098號判例參照）。所謂抵押權之從屬性，係指抵押 權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權而言。抵押權之性質 既係從屬於債權而存在，故設定抵押權，以債權之成立為前 提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押 權應不生效力。換言之，抵押權縱已設定完成，若其債權有 不成立或無效情形，其抵押權仍不生效力。經查，系爭抵押 權所擔保之債權不存在，已詳如前述，基於抵押權從屬性， 系爭抵押權應不生效力，原告所有附表一所示不動產上迄仍 有系爭抵押權設定之負擔存在，影響原告就附表一所示不動 產所有權能之行使，則原告依民法第767條規定，請求塗銷 系爭抵押權登記，即屬有據。系爭抵押權既依民法第767條 規定准許原告塗銷登記之請求，則原告另依民法第113條、 第179條規定請求塗銷系爭抵押權登記應否准許，即無再予 論述之必要。
(四)原告另主張設定系爭抵押後，即將附表一所示不動產所有權 狀交給被告云云，亦為被告所否認。按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前 段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原 告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。另依舉證責任分配原則，倘被告確實執有原 告請求被告返還之物時，因該物件係於被告實力支配下，故 較易舉證證明該證物存否，然倘被告就此部分已釋明並陳報 不在其持有中，被告自無就未持有該物件之消極事實舉證以
明其說，此時即應由原告舉證證明該物件確實存在並為被告 所持有。查被告非附表一所示不動產之所有權人，亦未曾受 原告委任收執或保管該不動產之所有權狀，是原告應先舉證 證明有交付或由被告占有該不動產所有權狀之事實。惟原告 並未敘明請求返還之原因事實，亦未舉證證明有將附表一所 示不動產之所有權狀交付被告之事實，足認原告請求將附表 一所示不動產之所有權狀返還原告，為無理由，應予駁回。(五)綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 暨請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予 准許。至原告請求被告應將附表一所示不動產之所有權狀返 還原告，為無理由，應予駁回。又原告請求被告返還所有權 狀部分暨經駁回，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗， 爰併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與 判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
民事第七庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 郭妙俐
法 官 何紹輔
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
書記官 洪千羽
附表一：
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│編│ 土地坐落 │地│ 面積 │ 權利 │
│ ├──┬────┬──┬──┬─────┤ ├────┤ │
│號│ 市│鄉鎮市區│ 段│小段│ 地號 │目│ 平方公 │ 範圍 │
│ │ │ │ │ │ │ │尺 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼────┼──┼──┼─────┼─┼────┼─────┤
│１│臺中│大里區 │新仁│ │1196-0000 │建│76.00 │76分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼────┼──┼──┼─────┼─┼────┼─────┤
│２│臺中│大里區 │新仁│ │1203-0000 │建│676.00 │1817分之56│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
└─┴──┴────┴──┴──┴─────┴─┴────┴─────┘
┌─┬──┬───────┬──────┬──────────┬───┐
│編│ │ │ │建物面積（平方公尺）│權利 │
│ │ │基 地 坐 落│建築式樣主要├────┬─────┤ │
│ │建號│--------------│材料以及房屋│樓層面積│附屬建物主│範圍 │
│ │ │門 牌 號 碼│層數 │ │要建築材料│ │
│號│ │ │ │合計 │及用途 │ │
├─┼──┼───────┼──────┼────┼─────┼───┤
│１│4740│臺中市大里區新│集合住宅鋼筋│第5層： │陽台：3.82│1分之1│
│ │ │仁段1203-0000 │混凝土造5層 │57.16 │ │ │
│ │ │地號 │ │ │ │ │
│ │ ├───────┤ │合計： │ │ │
│ │ │臺中市大里區永│ │57.16 │ │ │
│ │ │興路28巷11號5 │ │ │ │ │
│ │ │樓 │ │ │ │ │
├─┴──┴───────┴──────┴────┴─────┴───┤
│共同擔保地號：新仁段1196-0000、1203-0000，共同擔保建號：新仁段04740 │
│-000。共有部分：新仁段04332-000建號，面積：80.88平方公尺，權利範圍：│
│16分之1 │
└──────────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬────┬──────┬─────┬───────┐
│編號│發票人 │發票日 │票號 │金額 │
│ │ │ │ │（新臺幣） │
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│1. │盧東興 │89年12月25日│EM0394132 │30萬元 │
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│2. │盧東興 │90年2月9日 │EM0394138 │30萬元 │
├──┼────┼──────┼─────┼───────┤
│3. │盧東興 │90年1月17日 │EM0418910 │17萬元 │
├──┼────┼──────┼─────┼───────┤
│4. │弘輝工程│90年1月3日 │FM0372858 │30萬元 │
│ │有限公司│ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼───────┤
│5. │弘輝工程│89年12月27日│FM0372852 │30萬元 │
│ │有限公司│ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼───────┤
│6. │弘輝工程│89年12月29日│FM0372855 │30萬元 │
│ │有限公司│ │ │ │
└──┴────┴──────┴─────┴───────┘