臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第3159號
原 告 魏耀文
訴訟代理人 王有民律師
複代理人 曾澤宏律師
陳瑾瑜律師
被 告 祭祀公業何合季
法定代理人 何國榮
訴訟代理人 吳榮昌律師
上列當事人間履行契約事件，本院於民國105年3月17日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
㈠被告祭祀公業先前於民國99年間曾選任何金三、何國平及何 財銘三名管理人，再由三名管理人互推何金三為主任管理人 ，此經臺中市西屯區公所准予備查在案。嗣被告另向中興地 政事務所提出土地登記申請書，申請將管理人改為何金三一 人，亦有系爭土地之登記謄本登載「所有權人：祭祀公業何 合季。管理者：何金三」可按。嗣於100年5月17日，被告之 管理人何金三以被告名義與原告簽訂土地買賣契約書，出售 部分祀產即臺中市○○區○○段000○000○000○000○000 地號等5筆土地(下稱系爭土地)，並收受原告所交付之簽約 款新臺幣(下同)3000萬元」作為第一期簽約款(即面額400萬 元、及2600百萬元支票各1紙)。
㈡查系爭5筆土地之中，955地號土地上目前尚有門牌號碼即臺 中市○○區○○街0號之未保存登記建物(下稱系爭建物)存 在(其位置及面積詳如附圖編號A所示)。依系爭契約第12條 第9項規定，被告應於第二期用印款支付前將系爭建物拆除 。惟經原告於104年11月6日以存證信函向被告催告儘速履約 ，被告卻拒絕履行。爰依系爭契約第12條第9項之規定，請 求被告拆除系爭建物。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈被告第四屆派下員大會選出之主任管理人何金三縱令資格 有爭議，惟何金三仍為被告第三屆派下員大會選出之主任 管理人，在第四屆合法改選前，何金三仍得以第三屆主任 管理人身份執行職務，合法代理：
⑴被告於99年1月27日出具200份同意書，選任何金三、何 財銘、何國平三人為被告之管理人，因臺灣高等法院臺
中分院刑事判決確定沒收32份，並經最高法院駁回何金 三之上訴而定讞，以致被告選任何金三之行為歸於無效 ，但被告既無新任管理人，則於新任管理人繼任之前， 被告之祀產仍須有自然人繼續經營，避免新任管理人就 任前，祭祀公業對外所為之法律行為因此不安定，何金 三既於90年3月9日為被告之主任管理人，即應繼續擔任 主任管理人，直至新任管理人就任為止。
⑵祭祀公業之管理人與祭祀公業間係類似委任之無名契約 (最高法院71年度台上字第2770號判決意旨參照)，管理 人職務之執行有其繼續性。而祭祀公業管理人對外代表 祭祀公業行使職權，並負責召集主持派下員大會，其性 質與股份有限公司之董事相似，故公司法第195條第2項 前段所規定：「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執 行職務至改選董事就任時為止」，自得作為法理而類推 適用。
⒉何金三被選任為被告之主任管理人，同時亦被派下員過半 數之同意書授權處理系爭土地之買賣事宜，簽立系爭契約 應具合法代理權限：
⑴按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上 權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計 逾三分之二者，其人數不予計算....前四項規定，於公 同共有準用之。」土地法第34條第1項、第5項規定分別 載有明文。
⑵被告於99年1月27日出具200份派下員所填具之同意書， 選任何金三、何財銘、何國平三人擔任管理人，並同意 出售系爭土地，此有臺中市西屯區公所99年1月29日公 所字民字第0000000000號函說明二可查。足認本件土地 買賣業經被告派下員過半數之同意，決議由管理人何金 三處理系爭土地之對外出售事宜。
⒊兩造簽約時，何金三向原告出具伊被選任之派下員同意書 ，因同意書同時有同意處分祭祀公業土地之記載，以致於 原告信任何金三不僅具有合法主任管理人之身分，並業經 派下員大會過半數之同意，僅因過戶而另需有「單純記載 同意過戶事宜」之同意書，要求何金三必須收取足數，並 非自始明知何金三未經派下員大會過半數同意。 ⒋本件買賣契約經何金三有權代理簽立後，原告並未單方解 除契約。系爭3,000萬元本票簽發之用途，旨在被告未能 於100年8月17日遵期取得派下員過半數之同意書而無法辦 理過戶時，作為損害賠償預定之違約金，並非簽約定金之
擔保。被告為督促契約之履行及等待遲延期間之不利益， 遂聲請本票裁定，藉以保全自己遲延期間之損害賠償請求 權，避免本票上權利因時效屆至而消滅，究其真意乃在維 持契約之續行，要求被告於延展期間內繼續收取派下員之 同意書，為默示請求違約金(即債務不履行之損害賠償)， 而非解除契約。
⒌買賣契約第12條第10款係約定原告於賣方取得派下員同意 書未獲半數以上時，有權解除契約，此為原告之約定解除 權，然綜觀契約全文，並無任何被告之單獨解除權。且被 告就是否符合民法第254條至第256條規定之法定解除權， 亦未具體舉證，其逕自爰用民法上誠信原則，尚不足採。 ㈢聲明：
⒈被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上，如附 圖編號A所示之建物，即門牌號碼臺中市○○區○○街0號 之房屋拆除。
⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面：
㈠何金三所以取得被告管理人、主任委員或管理者之名義，係 因其於99年1月27日檢附內容為「同意何金三、何財銘、何 國平三人為新任管理人，並互推何金三為主任委員」之派下 員同意書200份，向臺中市西屯區公所申請備查，經該公所 於99年1月29日以公所民字第0000000000號函同意備查。惟 上開派下員同意書因部分係何金三共同偽造，業經臺灣高等 法院臺中分院101年度上訴字第1660號刑事判決何金三犯行 使偽造私文書罪，並沒收32份偽造之派下員同意書在案，雖 何金三提起上訴，惟仍經最高法院102刑事判決駁回上訴而 確定。茲因上開200份派下員同意書，扣除32份之後僅剩168 份，未達當時派下成員395名之半數，因而臺中市西屯區公 所乃於102年7月3日以公所民字第0000000000號函撤銷前揭 「同意備查」函文，可見何金三並非被告之合法代理人。故 何金三以被告名義簽約或簽發本票時，並無合法代理之權限 ，即堪認定。另為委任事務之處理，須為法律行為，而該法 律行為，依法應以文字為之者，其代理權之授與，亦應以文 字為之，其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第531 條定有明文。就何金三以被告告名義簽發系爭本票部分，係 屬以文字為法律行為，茲何金三亦未獲被告以文字授與代理 權，自亦無代理原告簽發本票之權限。
㈡又祭祀公業管理人，以祭祀公業管理人名義，將公業土地與 他人訂立買賣契約，除當地有管理人得代表公業派下全體處 分公業土地之習慣，可認派下全體有以此為契約內容之意思
，應認該買賣契約有效外，依土地法第34條之1第5項準用第 1項之規定，應經派下過半數及其應有部分過半數之同意， 該項買賣契約始為有效，否則應認無權代理。
㈢本件被告祭祀公業並無管理人得未經派下員大會決議逕代表 公業派下全體處分公業土地之習慣，參照上開說明，系爭不 動產買賣契約既未經祭祀公業派下過半數及其應有部分過半 數之同意，應認屬無權代理。茲被告既已拒絕承認系爭不動 產買賣契約及擔保系爭買賣契約訂金之本票簽發，則系爭不 動產買賣契約與本票之效力，均應不及於被告。 ㈣另按系爭買賣契約書第三條「其他」欄約定：「簽訂本契約 同時，賣方管理人在收到簽約款同時開立三千萬同額本票乙 紙予買方作擔保，俟派下員同意書過半數交付後同時返還該 本票」；第十二條第八款約定：「本件買賣，賣方為祭祀公 業，依規定無規約應經派下員過半數同意處分，管理人應在 100年8月17日以前提交派下員過半數之同意書並需經法院公 證。」；同條第十款約定：「在第八款賣方應取得過半數派 下員同意處分之同意書，若未獲半數以上時，買方有權主張 解除買賣契約，或同意賣方管理人繼續取得未同意之派下員 同意書至過半數以上，延期期限另議，因以上原因解除買賣 契約，賣方應即無息退還買方已收之定金款三千萬元正」等 語。可知，原告與何金三簽訂系爭土地買賣契約書當時，已 明知何金三就被告祭祀公業何合季是否出賣系爭土地、買受 人為誰、買賣總價金為何、及其他買賣條件等事項，不僅未 經派下員大會決議，亦未依土地法第34條之1第5項準用第1 項之規定，取得祭祀公業派下過半數及其應有部分過半數之 同意，才會將取得祭祀公業派下員過半數同意書之條件，列 入土地買賣契約書中，並以此作為解除買賣契約之事由。顯 見原告當時已明知何金三就系爭買賣契約之訂定為無權代理 ，故原告自不得主張有表見代理之適用。
㈤退步言，縱認系爭土地買賣為有權代理而有效，惟關於被告 所簽發之3千萬元本票，本係作為被告收取原告3千萬元簽約 款之擔保。詎原告竟持系爭本票向法院聲請裁定強制執行， 欲對被告取回3千萬元之簽約訂金，顯然原告已有默示解除 契約之意思表示。茲被告業於103年6月18日將3千萬元清償 提存於鈞院提存所，則原告對於被告之系爭本票債權亦因被 告之清償而不存在。
㈥又何金三未經祭祀公業派下員大會決議，亦未經祭祀公業派 下過半數及其應有部分過半數之同意，竟擅自僅以市價約七 成行情之價格就系爭土地與原告簽訂買賣契約。然多數派下 員並不同意系爭土地買賣契約所約定之價格及條件，為此祭
祀公業於103年5月10日召開103年第二次臨時派下員大會， 已決議「每坪銷售底價不得低於100萬元整，並委託公開銷 售。」依系爭買賣契約第十二條第八、十款約定，被告無法 取得過半數派下員同意處分之同意書，且經原告延期，已確 定無法取得派下員同意處分之同意書，基於誠信原則，被告 亦得解除買賣契約。茲被告業將3千萬元清償提存，則系爭 土地買賣契約亦經被告解除。綜上，原告依據系爭買賣契約 ，請求被告拆除地上物，自屬無據。
㈧此外，如附圖所示建物係訴外人何榮福所有，並非被告所有 ，原告請求被告拆除亦無理由。
㈦聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、法院之判斷：
㈠按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資 興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為 ，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分 權者，始得予以拆除。此有最高法院96年度台上字第2772號 、97年度台上字第2158號民事裁判可資參照。 ㈡經查，本件系爭坐落臺中市○○區○○段000地號土地之建 物(即附圖所示A部分)，係磚瓦造、土造及鐵皮造之房屋， 目前由訴外人何榮福居住使用等情，業經本院於105年1月26 日會同台中市中興地政事務所人員測量勘驗屬實，並製有勘 驗筆錄及複丈成果圖一份在卷足參。
㈢另查，被告於99年間，曾經對包括訴外人何榮福在內之其他 土地占有人，提起拆屋返地之訴訟，請求何榮福等人拆除土 地上之地上物，將土地返還予被告。其中關於門牌號碼台中 市○○區○○街0號房屋(即本件系爭房屋)，業經法院認定 ：⒈系爭土角厝係清朝時期之建物，於何榮福出生前即存在 ，當時係何榮福之祖父何臨安居住使用。⒉鐵皮屋部分則係 土角厝塌陷後，由何榮福之父親何德牛於40年左右改建。⒊ 何德牛死亡後，法定繼承人除何榮福之外，尚有其他人。⒋ 被告嗣後持續向何德牛收取租金並要求補貼地價稅，足以證 明被告已同何德牛在系爭土地上建築土角厝、鐵皮屋使用等 情。此有本院99年重訴字第526號民事判決書一份在卷足參 。再參以訴外人何榮福於本院105年1月26日勘驗時亦陳稱： 上開房屋目前由他和家人居住使用，是其父親興建等語。由 此可知，系爭房屋，並非被告所興建或改建，而係訴外人何 榮福之祖父何臨安所興建，再由訴外人何榮福之父親何德牛 改建一情，足堪認定。
㈣又依兩造所簽訂之土地買賣契約書第十二條第九款約定：「 地上有他人占用之建物，賣方在買方交付第二期用印款前， 應全部排除清空完竣。」亦足以證明，原告簽訂系爭土地買 賣契約時，已知悉系爭土地上確實存在第三人所興建之未辦 理保存登記建物之事實。
㈤綜上所述，本件系爭房屋雖未辦理保存登記，即俗稱之違章 建築，惟其所有權仍屬原出資興建及改建之訴外人何臨安及 何德牛所有；且於何德牛死亡之後，應由包括訴外人何榮福 在內之何德牛之全體法定繼承人繼承之。茲被告既非系爭房 屋之所有權人或事實上處分權人，對於系爭房屋自無事實上 之處分權，當無拆除系爭房屋之權能。則不論兩造間之土地 買賣契約是否有效，已否解除等，原告均不得請求被告將系 爭房屋拆除。從而，原告本於買賣契約之規定，請求被告應 將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上，如附圖編號A所 示之建物，即門牌號碼臺中市○○區○○街0號之房屋拆除 ，自無理由，應予駁回。
㈥原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回 之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不 生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 高英賓
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 月 31 日
書記官 吳克雯