臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2167號
原 告 林木水
訴訟代理人 陳麗芳
被 告 林福標
林榮貴
共 同
訴訟代理人 林盛煌律師
郭眉萱律師
上列當事人間履行給付事件，本院於民國105年2月19日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造祖父林阿火於生前將其名下臺中市○○區○○段○○○ ○○○○○地號土地，以抽籤方式分配如附表二所示土地分 配區塊之B區給原告大伯林文慶、A區給原告父親林樹松、Aa 及D區給原告叔叔林傳旺，使渠等各自耕作柑仔、柿子、竹 筍、枇杷、鳳梨、芒果等農作物。林阿火於民國63年1月26 日往生後，其名下土地則均由其繼承人林文慶、林樹松及林 傳旺各自以三分之一持分繼承登記。92年7月林樹松往生， 由原告及大哥林銘森繼承；94年12月林文慶往生，由其子即 被告林福標、林榮貴繼承。林阿火分配土地後，林樹松每年 支付林傳旺租金承租Aa區土地種植柑仔及柿子。嗣77年3月 21日林傳旺將分得之Aa區四筆地號土地（即系爭383、384、 385、405地號土地）以新臺幣（下同）265萬元出售予原告 父親林樹松並完成移轉登記。而兩造祖父林阿火之繼承人林 文慶、林樹松、林傳旺受限於教育程度及對於地政作業之不 了解，於Aa區土地買賣之後未依分配為土地登記，仍是持續 採取共同持分方式登記。林傳旺並於上開買賣合約書上載明 未出售的厝地面積（即D區，系爭417地號土地）持分，及原 向黃讚光承買之土地約2分地不出賣，維持3位繼承人（即林 文慶、林樹松、林傳旺）各1/3持分共有，其他A、Aa及B三 區土地則由林文慶登記1/3持分；林樹松登記2/3持分共有之 。
㈡又早在原告父親林樹松向林傳旺77年3月21日購買Aa區土地 同時，3位繼承人全部的系爭土地就已劃定在大坑風景特定 區內，受種種法令鉗制，除保持現狀外不能做任何更動，致 使外界沒有購買大坑土地的意願。兩造祖父林阿火過世後3
位繼承人林文慶、林樹松、林傳旺乃以口頭協議約定所有系 爭土地仍保持既有共同持分登記狀態，俟將來各自分配到之 土地可以買賣時需相互蓋章或於出賣後返還土地價金予土地 實際所有人。102年6月間，臺中市政府短期開放數個月將系 爭土地除了A區的系爭335、369-1地號土地劃為風景管制區 外，其他土地全部劃為公設公園地，而公設公園地只要手上 有土地權狀持分的人，不需經其他共同持分人同意即可以自 由買賣土地，由建商承購土地再贈予臺中市政府做容積移轉 。
㈢102年10月25日林傳旺夫妻、原告林木水夫妻、大哥林銘森 、被告林福標夫妻共7人假臺中市○○區○○路0段000號祖 厝開協調會議，要求被告等履行祖先之協議。然返還至祖先 約定土地分配狀況並於出賣後返還土地實際所有人價金之協 調結果為不成立，被告林福標卻絲亳沒有履行祖先分配協議 的意願致協調會不歡而散，事後經查即是因系爭405地號土 地林阿火第一次分配時是給大伯林文慶，後來反悔改分配給 叔叔林傳旺，被告等認定系爭405地號土地分配不公平。但4 個共同持分人（即原告、林銘森、被告二人）因受限於土地 開放容積移轉之政策僅數個月，協調結果又不成立，為另成 立協議內容：協議1：各自買賣手上有持分公設公園地之土 地，未依祖先協議相互蓋章或返還分配到土地之價金予土地 實際所有人。另林傳旺未出售之D區系爭417地號土地雖然登 記持分僅1/3，但依77年土地買賣合約書及祖先之分配協議 ，為土地實際所有人，故102年10月25日協調會當日成立協 議2：要求其他4位共同持分人（即原告、林銘森、被告二人 ）需依約於417地號土地出賣後返還價金予林傳旺，此外另 再成立協議3：C區為兩造祖厝（坐落系爭410～414地號土地 ）土地劃為公設公園地不可以出賣，維持共同持分現狀。 ㈣如果兩造祖先沒有協議分配好土地，為什麼被告林福標願意 參加102年10月25日在祖厝的協調會議協調履行祖先協議？ 為什麼明明手上握有土地持分，卻要在102年出售系爭417地 號土地後依102年10月25日祖厝協調會協議，於出賣後匯款 給林傳旺？且林傳旺亦證實102年底至103年初陸續收到含原 告方及被告方4位系爭417地號土地共同持有人之出賣價金匯 款，分二次匯入林傳旺台中商業銀行南陽分行000000000000 帳戶。此代表被告等履行了102年10月25日祖厝協調會中的 協議，承認祖先有協議分配好土地並約定出賣時需返還系爭 417地號土地價金之事實，但又爭執系爭405地號土地分配不 公而不履行祖先之協議，且查被告父親林文慶於繼承當時並 沒有主張系爭405地號土地分配不公，且土地分配公平與否
是上一代的決議，又跟向林傳旺購買系爭405地號土地的善 意第三人原告有何關係？另被告等在102年6月25日林銘森要 出賣屬於原告方的A區、Aa區部分土地（系爭335-1、383、3 84、385地號土地)當日早上仍是同意依祖先協議的土地分配 方式返還出賣價金，代表被告等對自己的繼承義務充分知悉 ，顯見被告分明是片面要將祖先之協議全數毀棄，其主張自 相矛盾。依繼承之法律關係，被告父親林文慶既未主張土地 分配不公，其繼承人即被告等自不得主張分配不公。被告等 片面毀棄被繼承人林文慶之協議（擔負協議之義務），即是 在剝奪同為繼承人之原告完整繼承原告父親林樹松財產上之 權利，實屬不合理。被告等拒絕依祖先協議土地分配方式登 記，此代表被告等不履行祖先之協議是有計劃性的、預謀的 。
㈥本件系爭335、369-1地號土地於102年間未劃入公設公園地 ，為風景區是法令管制土地，不得買賣。又系爭335、369-1 地號土地係兩造祖父分配給原告父親林樹松，並由林樹松自 荒地一片時努力開墾，才會至今仍出產竹筍，時至10來年後 的今日，系爭二塊地仍由原告大哥林銘森耕作並出賣竹筍作 物，一切與被告等無關。被告等只是因為繼承了其父親林文 慶財產而獲得系爭土地之共同持分登記，是被告在94年林文 慶往生繼承時刻意拒絕登記分配到土地（即B區）之結果。 據此，原告主張依兩造祖先63年1月間之口頭協議，被告等 依約應返還系爭335、369-1地號土地。 ㈦聲明：請求被告依法返還臺中市○○區○○段000○00000地 號二筆土地林福標1/12持分；林榮貴1/12持分，每一筆土地 各1/6持分予原告，並請准予辦理移轉登記。 ㈧對被告抗辯之陳述：
⒈據證人林傳旺於本院言詞辯論時之證詞，及104年6月18日原 告與林傳旺對話錄音檔中08分10秒至30秒完整陳述的分配方 案，足以證明原告主張祖父林阿火過世前已將名下所有土地 以抽籤方式分配給林文慶、林樹松及林傳旺為真實，且有前 述之口頭協議存在。另由77年土地買賣合約書，可知若只有 耕作權沒有所有權如何自己單一個人就簽合約賣掉土地並拿 到數百萬元價金？此證明土地的分配是所有權而非證人林傳 旺所稱的只有耕作權。
⒉依94年8月30日之土地登記謄本（不含祖厝），證明證人林 傳旺只有未出售的系爭417地號土地有1/3持分，其他共有人 各1/3持分，其餘335、335-1、367、369、369-1、379、383 、384、385、405、407地號土地證人林傳旺未有持分，而是 由原告父親林樹松2/3持分；被告父親林文慶1/3持分。惟查
，系爭417地號土地實際所有人是林傳旺，此可由104年11月 6日林傳旺當庭作證有蓋章及返還出售土地價金之協議，及 104年6月18日原告與林傳旺之錄音檔原告與證人林傳旺間前 後講了至少19次賣了以後要給他出售的價款或是幫他人蓋章 確認協議內容。而口頭協議的存在更是證明三位繼承人林文 慶、林樹松、林傳旺承認兩造祖父林阿火過世前就所有土地 有分配方案，只是未正式完成分割登記的證明，否則104年 6月18日原告與林傳旺之錄音檔不會有高達19次「幫人蓋章 或是返還土地出賣價金予土地實際所有人」之口頭協議來補 救，回歸原告主張兩造祖父過世前之土地分配方案。 ⒊證人林傳旺賣出系爭417地號土地之匯款是在履行「出賣後 返還土地價金予土地實際所有人」之口頭協議約定，其開庭 時證稱：賣掉系爭417地號土地之匯款是給他養老，跟買賣 沒有關係云云，顯係配合串證被告抗辯之內容。 ⒋按依最高法院74年第三次民事庭會議之見解，為解決土地上 農作物或樹木之困擾，於辦理強制執行事件應行注意事項第 57項第3款訂有規定。又如果土地是被政府徵收，依內政部 土地徵收條例31條第3項各農作改良物另訂有農作改良物徵 收補償費查估基準（台內地字第0000000000號令修正第7點 ）。基準第2點定義出農作改良物，包括果樹、茶樹、竹類 、觀賞花木、造林木及其他各種農作物。以上證明作物之出 賣與土地出賣本屬一事，不是被告所辯屬二件事。林傳旺土 地上種的柿子及橘子等果樹是法律保障土地之構成部份，不 管官方或是民間，地上物之補償行之有年。如果是三個繼承 人共有的，林傳旺出售一定要另外繼承人林文慶簽字同意甚 或提供林文慶補償金，不可能自由簽訂買賣合約，更別說合 約地上物是完全免費連同土地一併全部都賣給林樹松，此可 證賣的土地林傳旺100%擁有所有權，是兩造祖父早已分配好 土地給其繼承人林慶文、林樹松、林傳旺的最佳例證。 ⒌各區土地面積相差大是事實，但是還有地勢、土地開發難易 度等因素考量在。上一代對土地分配無爭執，繼承的被告等 也不應有爭執。被告等既然94年時選擇繼承，就應依法承受 被繼人林文慶之財產權利及義務。被告等片面不承認祖先分 配方案無理由。
⒍被告提出94年10月20日之財政部臺灣省中區國稅局財產歸屬 資料清單，為林文慶94年12月15日過世,未被繼承前的94年 12月20日被告向財政部國稅局請調的財產清冊，上面的資料 就是原告提出土地各時點持分變動狀況表時點⑴63年元月繼 承，繼承人林文慶、林樹松、林傳旺各1/3的原始狀態，正 佐證原告正確性的證據。另外被告提出之臺中市○○區○○
段00000地號、539-3地號、539-4地號、539-5地號、539-6 地號之臺中市土地登記簿，是104年12月17日被告才去申調 出來的63年臺中市土地登記簿，呈現的事實也是63年繼承時 各繼承人各1/3原始持分的狀態。77年土地買賣合約書既然 白紙黑字寫出林傳旺「約二分地及厝地未賣」，代表如果沒 有分配方案存在，買賣後所有未賣的土地都要用相同的持分 登記方式登記才合邏輯。但證據證明在77年土地買賣之後， 即（原證十）土地各時點持分變動狀況表時點(2) 77年3月 林傳旺出售Aa區土地予林樹松的狀況，只有二分地417地號 土地是1/3持分登記，五筆厝地其中只有411、412地號二筆 土地各繼承人1/3持分，410、413、414地號三筆土地是林文 慶1/3持分，林樹松2/3持分，林傳旺沒有任何持分。上開沒 有賣的厝地，在其他土地買賣之後，為什麼林傳旺會同意 410、413、414地號三筆厝地土地登記被移轉出去，讓林傳 旺名下沒有此三筆厝地的權狀呢？不就是兩造祖父早已有厝 地分配方案，繼承人們趁土地買賣時順便做登記移轉。 ⒎如果沒有協議1，怎會有錄音檔中原告多賣197.5坪土地的對 話存在呢？而證人林傳旺「我說你有副本你賣，有辦法全部 賣，各自隨人賣一賣」等語，是指兩造應就現有持分狀況各 自買賣。證明協調會當天確實有未依祖先協議，各自買賣公 設公園地約定存在。而兩造及林傳旺有辦法出賣各自持有之 土地持分，是因為臺中市政府容積移轉辦法，有劃到公園地 才可以買賣，同一時間沒有劃到的筍仔園無法各自賣各自持 有之土地持分，不是沒有協議的關係。且由104年6月18日與 劉福星對話錄音檔中，劉福星證實：「你們那時候不是約好 有權狀各自賣各自的？」（02:05:51），證實102年10月25 日未依祖先協議，各自買賣公園地之約定為真實。且原告立 即回答：「但是要加一句，各自賣各自的,但本來分配給誰 ，賣完錢要給實際土地所有人」（02:05:54）。 ⒏經證人林傳旺證實收到其他共有人匯款，可證明協議2是存 在的。且由104年6月18日原告與劉福星對話錄音檔，由劉福 星之陳述，可知林傳旺為了怕姪子不給出賣土地價金，還特 別在102年10月25日協調會當天早上拿正本土地買賣合約書 給劉福星看。合約書中沒有賣的土地只有417地號土地及祖 厝。證據顯示所有五筆祖厝皆未出售，那林傳旺急於要拿出 合約書證明的不就是417地號是林傳旺的嗎？「叔叔的應該 是要給叔叔啦！要你叔叔拿出來心平氣和大家說一說嘛」不 就是因為土地實際所有人是林傳旺，出賣417地號土地之價 金要給林傳旺是在履行「出賣時相互蓋章或返還出賣價金』 之約定的最佳證明嗎？如果是單純補貼生活費給林傳旺，為
什麼劉福星會特別提醒「你們阿標會吵，你用影印的，你不 要用正本，等一下給你揉掉」，不就說明了林傳旺擔心被告 林福標不承認417地號土地實際所有人是林傳旺，不給林傳 旺出賣後價金嗎？
⒐依原告提出之104年6月18日原告與林傳旺錄音檔，證人林傳 旺親口說現在問題就是阿標（即被告林福標）不要割（19分 23秒），林傳旺前後提過多達12次要親自再去找被告林福標 ，要處理祖厝的問題等語。可知證人林傳旺非常在乎祖厝爭 議問題。次查，公園用地買賣是在102年間，由94年8月30日 祖厝土地登記謄本及104年祖厝土地登記謄本兩相比對，即 可證明祖厝系爭410～414地號五筆土地不但依照祖厝協調會 約定不賣，持分狀況也未變動過。惟102年間土地使用分區 證明祖厝部分土地也同一時間被劃成可以出售給建商做容積 移轉的公園用地，若非有事先約定，怎會同時所有五位共同 所有人都未賣出？被告等辯稱無協議厝地維持共同持分，不 可以出賣，因為被告等除了厝地未賣外，尚有其他系爭土地 未出賣。被告等以可以賣但未賣厝地外其他公園用地並不能 代表不賣厝地協議不存在。被告刻意將不同時間序錯亂，用 林傳旺於104年6月18日錄音檔說的「厝那簡單，割一割就好 」，來反駁102年10月25日協議「厝地維持共同持分，不可 以出賣」之存在性，缺乏正當性。
二、被告抗辯：
㈠兩造祖父林阿火繼承人林文慶、林樹松及林傳旺，就系爭土 地係各自以三分之一持分繼承，就此原告亦不否認，可知林 阿火就系爭土地所有權繼承，並未有任何分配方案。又林阿 火於63年1月間過世時，就祖厝面積所在之系爭410～414地 號土地，亦均由繼承人三兄弟各自以三分之一持分繼承，可 證原告所稱五筆祖厝土地不是繼承人各自以三分之一持分共 同繼承，所以林阿火有土地分配協議約定云云，顯非可採。 ㈡依證人林傳旺於本院之證詞，足證該證人亦同樣認知林阿火 就系爭土地所有權繼承並未有任何分配方案，繼承人三兄弟 就系爭土地係各自以三分之一持分繼承。是以，林傳旺才會 於77年基於持有系爭土地三分之一持分之所有人地位，將部 分系爭土地三分之一持分出賣予林樹松。
㈢依據該77年間不動產買賣契約書，亦明確記載「買賣標示： …以上土地持分叁分之壹」，益可證繼承人即承買人林樹松 ，其認知為林阿火過世前，就系爭土地所有權繼承非如原告 所稱有分配方案，而是繼承人三兄弟就系爭土地各自以三分 之一持分繼承，始會於該買賣契約書上明確記載買賣林傳旺 之土地三分之一持分，並願意給付價金，且原告亦不否認其
父親林樹松與林傳旺，就林傳旺繼承系爭土地之三分之一持 分有成立買賣契約。
㈣再依原告提出104年6月18日與林傳旺之錄音檔，由整段對話 過程綜合觀之，可知證人林傳旺因為顧及親情以及不願與原 告發生爭吵，多數以表示我有在聽你說話之「嗯」為回應， 然此並非即表示認同原告主張及說法。且證人林傳旺亦有不 斷告訴原告方現在不必說這些等語，顯不認同原告主張且不 欲繼續討論，然原告方堅持自說自話，並試圖將自己無依據 之主張灌輸、說服及影響證人林傳旺，甚至以未明確特定的 問題，以及帶有逼迫語氣要求證人林傳旺一定只能認同原告 空言主張之說法，並指示證人林傳旺如何講述作證的內容。 且依該錄音檔亦可見證人林傳旺之認知，就系爭土地所有權 ，林阿火並無土地分配方案，而其與兩造係各自依持分共有 土地。是以，證人林傳旺持續表示有意願按照各所有人持分 ，合併分割厝地，且表示若兩造有意願要合併分割厝地，他 也同意等語，顯非原告所稱返回林阿火分割方案或協議約定 之分割。
㈤由林樹松、林傳旺於77年3月21日訂立之不動產買賣契約內 容，可知此不動產買賣契約真意，係林樹松向林傳旺買受林 傳旺除了厝地面積所在土地持分，及向黃讚光承買之土地約 2 分地外之繼承持分，且原告亦主張林傳旺只有祖厝及約2 分地未賣，然由臺中市土地登記簿，兩造祖厝所在地號其中 系爭410、414、413地號土地，以及94年間系爭土地之所有 權登記狀況，可知林傳旺原先因繼承而持有系爭土地之三分 之一持分，竟只剩系爭417、411、412地號之土地持分未遭 移轉，即可推論得知證人林傳旺於77年間遭移轉登記予林樹 松之土地持分，必然與該77年間之不動產買賣契約不符，亦 與原告主張不符。且由證人林傳旺於104年6月18日錄音檔持 續不斷如下列所為之表示，更益證林樹松77年間將林傳旺所 持有土地持分移轉登記部分，確實多於林傳旺欲出賣之部分 ，亦多於該買賣契約書記載，甚至該不動產買賣契約書記載 亦多於林傳旺欲出賣之部分。另證人林傳旺於該對話錄音從 07分開始至對話後半段，持續不斷表示其繼承之持分有遭移 轉超過其欲出賣之土地持分，並迄至104年11月6日之言詞辯 論庭作證時，仍主張其出賣之繼承持分僅有柑仔園跟鳳梨園 部分，更顯見證人林傳旺於104年6月18日以「嗯」回應，係 因為顧及親情以及不願與原告發生爭吵，用以表示我有在聽 你說話之意思，然並非即表示認同原告主張及說法。綜上， 就系爭土地，林傳旺於63年1月間之繼承持分，與林傳旺於9 4年間之土地持分，顯然與77年間之不動產買賣契約不符，
且77年間之不動產買賣契約與林傳旺當時欲出賣之土地持分 亦不相符。
㈥另民法第66條第2項規定：「不動產之出產物，尚未分離者 ，為該不動產之部分」，因此有人在土地上種植農作物或樹 木，其即成為土地構成部分，於土地所有權移轉時，農作物 及樹木當然視為土地之構成部分而為繼受人所有。惟種植農 作物或果樹等需加工、付出勞力，並非全然無價值，倘地上 農作物已經成熟，達到可採收階段，則例外視為由原耕作人 取得所有權人，並非土地所有權人所有。即作物之出賣與土 地出賣本屬二事。
㈦林阿火之三位繼承人林文慶、林樹松、林傳旺就系爭土地為 分別共有，而林樹松之繼承人即原告及林銘森就系爭土地繼 承為分別共有，林文慶之繼承人即被告二人就系爭土地繼承 亦為分別共有，是以，在各共有人合併各自土地持分，就土 地為具體分割之前，雖各共有人得自由處分其應有部分如買 賣，僅係指共有人得處分其對共有物所有權所享權利之比例 。故系爭土地若非僅出賣繼承人各自持有之持分，而係就整 筆土地出賣，自需取得所有分別共有人之同意，各繼承人就 買賣價金亦係依各自持分取得，此係因分別共有狀態之當然 之理，實非如原告所稱兩造祖父之繼承人因此有口頭約定所 有土地仍保持既有共同持分登記狀態，俟將來各自分配到之 土地可以買賣時需相互蓋章或於出賣後返還土地價金予土地 實際所有人協議存在云云，亦無法證明就系爭土地所有權繼 承，兩造祖父有土地分配分案及父輩有何協議。 ㈧由證人林傳旺之證稱，可知102年10月25日當天並非事先有 約定此次祖厝聚會是要開協調會議，且當天亦無成立任何協 調結果。況如前述，可知林阿火就系爭土地所有權繼承並無 土地分配方案存在，而兩造父輩之繼承人亦認同各自以三分 之一持分共同持有系爭土地。是以，兩造及林傳旺出賣各自 持有之土地持分，顯非原告所稱未依祖先協議云云，自無可 能成立原告所稱協議1「公設公園土地處置方式：未依祖先 協議，各自買賣公設公園」。原告提出104年6月18日與林傳 旺錄音檔，亦均僅有原告單方面空言主張，甚至由林傳旺稱 ：「我說你有副本你就賣，有辦法全部賣，各自隨人賣一賣 …」為表明兩造應就現有持分狀況各自買賣。
㈨又兩造祖父就系爭土地所有權繼承並無土地分配方案存在， 而兩造父輩之繼承人亦認同各自以三分之一持分共同持有系 爭土地，是以，證人林傳旺因未出賣系爭417地號土地持分 而持有該土地持分，而被告方面因於102年10月25日聚會， 知悉證人林傳旺遭移轉登記之系爭土地持分部分，超過其當
初欲出賣之土地持分，考量林傳旺已年邁，且系爭417地號 土地上之芒果園係由其耕種，而以孝敬長輩心意貼補叔叔林 傳旺生活費。並非如原告所稱林傳旺有要求其他4位共同持 分人需依約於土地出賣後返還價金予林傳旺。況且，原告亦 無提出證據證明被告等有將系爭417地號土地持分之買賣價 金匯予林傳旺。
㈩現況被告等除了祖厝地未出賣外，尚有其他系爭土地之持分 未出賣，足見系爭土地各分別共有人得自由決定是否出賣各 自之土地持分，又縱使假設若兩造與林傳旺有默契不出賣祖 厝之土地，亦非可證明兩造祖父就系爭土地所有權繼承有分 配方案，亦無法證明兩造父輩有何口頭約定。
原告就兩造祖父就系爭土地所有權繼承有分配協議、及兩造 父輩及兩造間有系爭協議契約之事實應負舉證責任，然原告 所提出之證據，除系爭土地相關位置圖、使用分區證明、政 策決定外，其餘土地買賣資料、錄音檔對話等，僅是原告單 方面推測，其空言主張，毫不足採。原告迄今無法舉證證明 其上述主張為真實，則原告之請求，應無理由。並聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造祖父林阿火於63年1月26日歿，其名下土地如附表一所 示之系爭土地，均由繼承人林文慶、林樹松、林傳旺各自以 三分之一持分繼承。
(二)兩造祖厝之地號係臺中市○○區○○段000000000號、0000- 0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號。(三)系爭各地號土地兩造之俗稱如附表二之「俗稱」欄所示。(四)兩造之祖父林阿火之繼承人林樹松與林傳旺，於77年3月21 日有訂立不動產買賣契約。
(五)林樹松於92年7月8日歿，原告林木水、訴外人林銘森為繼承 人；林文慶於94年12月15日歿，被告林福標、林榮貴為繼承 人。
(六)94年8月30日、103年間及104年間系爭土地之所有權登記狀 況如附表三所示。
四、法院之判斷
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任，民 事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917號判例意旨參照）。再者，主張法律關係存 在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉
證責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。本 件原告主張兩造祖父林阿火於63年生前已將其名下臺中市○ ○區○○段○○○○○○○○地號土地，以抽籤方式分配如 附表二「分配土地區塊」欄所示土地給其三子林文慶、林樹 松、林傳旺，並各自於其上耕作如「俗稱」欄所示之柑仔、 柿子、竹筍、枇杷、鳳梨、芒果等農作物，被告應依該口頭 約定分別將其等因繼承其父親林文慶財產而獲得系爭335及 369 -1地號二筆土地各1/12持分返還予原告，並請辦理移轉 登記等語，業為被告所否認，並以前揭情詞置辯。揆之上開 舉證責任分配原則，自應由主張林阿火就系爭土地所有權有 前揭分配方案之原告，先負舉證責任，倘原告不能就此部分 舉證以實其說，無論被告之抗辯如何具有疵累，均應駁回原 告之訴，合先敘明。
(二)原告主張林阿火於生前就系爭土地所有權有分配方案如附表 二「分配土地區塊」欄所示，固舉證人林傳旺之證詞，並提 出：①土地繼承關係及持分狀況圖、土地分配區塊及持分狀 況圖、土地各時點持分變動狀況表。②94年8月30日土地登 記謄本、102年土地使用分區證明、所有土地新舊地號/面積 對照表、104年度土地登記謄本（已買賣公設公園地部份） 、104年系爭335、369-1地號土地登記謄本、94年8月30日祖 厝土地登記謄本、103年10月31日祖厝土地登記謄本、臺中 市實施都市計畫容積移轉審查許可條件及作業要點、內政部 國土測劃中心及Google Earth地圖、內政部國土測劃中心等 高線地圖、104年8月13日地籍圖謄本、系爭土地地理位置圖 、系爭335及369-1地號土地與最近房屋參考距離、實際由系 爭335/369-1地號走至最近房屋錄影檔(0000000光碟)。③原 告訴訟代理人與被告林榮貴通聯記錄、原告與其舅舅詹炳榮 通聯記錄、104年7月25日及7月26日原告與林傳旺及被告大 姊林清蕊通聯記錄。④77年土地買賣合約書。⑤102年6月25 日國雄買賣合約書及支票影本。⑥104年6月18日原告與及林 傳旺對話錄音檔(0000000光碟)及光碟譯文、原告與證人李 林玉104年10月5日通話錄音檔(0000000光碟)、104年6月18 日原告與林傳旺之好友劉福星對話錄音檔(0000000光碟)及 光碟譯文。⑦被告賣出土地及金額之表格、原告匯款予林傳 旺之匯款單等資料（見本院卷第11-74、102-117、176-195 頁）為證，然查：
1、據證人林傳旺於本件言詞辯論時具結後證稱：「（63年1月 林阿火過世前，是否有分配所有的土地？是如何做分配？） ，有。口頭上有說何人耕作何地，就是說筍仔園及筍仔園的 田仔給二子林樹松，柑仔園我耕作，我大哥做枇杷園及葉仔
及鳳梨園的一部分。」、「（你耕作的部分除了柑仔園之外 ，是否還有包括鳳梨園及芒果園？）是。」、「（林阿火過 世的時候，就剛剛所述的土地是否三兄弟都持有三分之一？ ）是的，就是口頭上約定但沒有辦理登記。」、「（林阿火 過世前的土地分配是指耕作土地的分配，還是土地所有權的 分配？）是土地的耕作，何人耕作何地這樣。」、「（你們 三個兄弟就林阿火的土地所有權是如何繼承？）我們是每人 三分之一持分繼承。」、「（你所述的筍仔園、柑仔園等， 你知道其所佔的土地地號嗎？）我不知道。」等語（見本院 卷第77頁背面、第78頁背面），已明確證述林阿火生前僅分 配土地耕作，耕種農作物情形大致與附表二「俗稱」欄所示 尚無差異，但無明確指明即為何筆地號，林阿火往生後，其 繼承人即林文慶、林樹松、林傳旺三人即就系爭土地辦理繼 承登記，各持分三分之一。亦即林阿火生前僅就系爭土地為 耕作區塊分配，而非土地所有權歸屬之分配。
2、上開①所示之證物，僅是原告就其主張自行製作林阿火繼承 人應得土地分配區塊之表列，並非證據；而②所示之證物， 為系爭土地登記情形、圖示位置或相關政策規定等資料；另 上開③之原告或其訴訟代理人與被告林榮貴等人之通聯記錄 ，僅是當刻確否有無通聯，無從得知其通話內容。故該部分 證據均無法證明林阿火究否有就系爭土地所有權分配方案一 情。
3、上開④之77年土地買賣合約書（見本院卷第12-13頁），觀 其內容乃為林傳旺將其重測前之臺中市○○區○○段000 00 地號等數筆土地之三分之一持分，以265萬元價格出賣予林 樹松，而經以附表一予以比對結果，該部分之地號即是重測 後之臺中市北屯區大盛段407、385、384、405、383、414、 417、369、335、413、411、412、379、367、410等地號土 地，又依該合約書中「除乙方之厝地面積及原向黃讚光承買 之土地約2分地不出賣在內」之約定，以及對照附表三之94 年8月30日所有權登記狀況，其中林傳旺就系爭417地號土地 仍持分三分之一情形以觀，前揭買賣之土地應是排除兩造祖 厝所在之地號土地即系爭410、411、412、413、414地號， 以及417地號土地，如是解釋，則依前揭契約記載及附表三 所示系爭土地各時期登記情形，僅徵林樹松、林傳旺曾就系 爭土地均各有持分三分之一，林傳旺將其於前揭土地三分之 一持分轉賣予林樹松，惟仍無法認定上開買賣及價金265萬 元實僅是林傳旺出售原告所主張「Aa區土地」即系爭383、 384、385、405地號土地所有權予林樹松之意，更遑論以此 可推斷確有如原告上開所主張之林阿火土地分配方案存在。
而有關該77年土地買賣合約書部分，證人林傳旺又明確證稱 ：「（你的土地變得比較少是因為77年的時候你有把土地賣 給林樹松嗎？）是的，我有賣鳳梨園和柑仔園。我只賣我耕 種的鳳梨園和柑仔園的三分之一。」、「林樹松說我沒有在 種植，就賣給他。」、「因為該塊土地就是我在耕作，土地 登記就是三分之一，我就把我應得的、不想耕作的三分之一 賣給林樹松。」、「（77年的時候你賣土地給林樹松，是賣 你所繼承所有土地的三分之一，還是有其他的？）我只賣我 耕種的鳳梨園和柑仔園的三分之一。」、「我就是賣鳳梨園 和柑仔園的持分三分之一，至於登記的部分都是林樹松在處 理，到底有無相符我也不清楚。」等語（見本院卷第79頁） ，以示其77年間僅是將其耕作之「鳳梨園」及「柑仔園」所 座落土地部分持分三分之一出賣予林樹松，然此亦非原告上 開所主張之林阿火土地分配方案。
4、原告稱其大哥林銘森要正式簽約出賣附表二「分配土地區塊 」欄所示屬原告方之A區及Aa區部份土地，當日早上被告林 福標尚答應要依祖先協議返還出賣土地價金云云，並提出上 開⑤之102年6月25日國雄買賣合約書及支票影本為憑（見本 院卷第19-20頁）；惟審之該部分資料至多僅是兩造曾與訴 外人許坤仲就系爭355-1、384、385、386地號土地簽訂買賣 契約及交付定金乙節，並無從窺知其間確實有原告所述之情 節發生，況縱屬實，此亦無民事訴訟法上之自認效力，既被 告已否認有何土地區塊分配方案，此自不足作為有利原告主 張之證據。
5、上開⑥所示之錄音檔及譯文（見本院卷第102-115、176-195 頁），細繹其內容，均僅是原告或其訴訟代理人與林傳旺、 李林玉、劉福星間之對話，或有提及系爭部分土地、其間之 買賣及價金、過戶等，惟無明確之地號、完整人名及事件始 末陳述，此片段式之對話並無法證明所指何事，被告未爭執 該等錄音之真正，但其亦有其不同之解讀，既有疑竇，本院 自不宜逕採。況證人李林玉已具結證稱：完全不知道有無系 爭土地分配，也不記得104年5月14日協調之事等語（見本院 卷第80頁背面）；而就系爭土地陸續買賣情事，林傳旺亦已 於本院言詞辯論時具結證稱如前述，且由其所證稱：「（77 年你在買賣合約書上有註明芒果園和祖厝沒有賣，102年10 月祖厝協調會，你是否有要求其他四位共有人賣出以後匯款 給你？）因為大家都是共有的，大家要給我養老的，說叔叔 的土地只有這些，就給我養老，跟之前的買賣沒有關係。」 、「（102年10月祖厝的協調會，你是否有說芒果園即417地 號土地出售後的價金要給你？）是的，因為芒果園這塊地是
我的。」、「（其他四個共有人是否都有匯錢給你？）有。 」、「（102年10月祖厝的協調會，當時大家是否有說祖先 如何分，我們就怎麼分？）是的。」、「（大家為何要把 417地號土地的錢給你？）大家說我的土地只剩下一點點， 所以這個土地在賣的時候錢就讓我養老，至於我的土地為何 只剩下一點點，我也不知道。」、「（417地號土地上面是 種什麼？）是種芒果，本來是我在耕種的，也是我父親說要 給我耕種的地方，後來沒有種了，所以才賣掉。」等語（見 本院卷第78頁、第79頁背面），更可知以林傳旺之認知，林 阿火就系爭土地之分配就是指耕作情形，其就系爭土地之權 利就是共有人之持分，先前確已將其耕作部分之土地持分出 賣予林樹松，至嗣後再取得系爭417地號土地買賣價金是因 為共有人身分，亦因親情之故。由此可見林傳旺自始並未認 同其實為附表二「分配土地區塊」欄所示Aa及D區系爭土地 之所有權人。而原告自行製作之上開⑦之被告賣出土地及金 額之表格，復為被告否認，是原告提出其確已匯款予林傳旺 之匯款單（見本院卷第73-74頁）以資證明，亦是無法證明 林傳旺即是系爭417地號所有權人，兩造是依102年10月25日 之協議內容履行林阿火於63年之分配土地區塊方案等事。 6、綜上證據及證人證詞，顯與原告之主張有間，均不足據以作