臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1661號
原 告 何美花
訴訟代理人 紀岳良律師
複 代理人 洪永叡律師
楊璧榕律師
被 告 何南國
訴訟代理人 陳昱瑄律師
上開當事人間返還不當得利事件，本院於民國105年2月2日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾萬肆仟元，及自民國一０四年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決得假執行。但被告以新臺幣叁拾萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴時，訴之聲明為「被告應 給付原告新臺幣（下同）121萬3,000元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」等語（ 見104年度司中調字第1460號卷第6頁）；嗣於104年11月25 日以民事準備㈢狀中，將上開聲明變更為：「被告應給付原 告1,134,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息」等語（見本院卷第84頁），核 原告上揭聲明之變更，並未變更訴訟標的，核屬減縮應受判 決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、被告為原告之胞兄，其於86年間因結婚購入門牌號碼臺中市 ○○區○○○街0號7樓之12之房地（下稱系爭房地）作為新 婚居所，於預購時，其曾向原告借款30萬元，轉由母親何呂 月英攜現金至建商繳納，以支付預售屋工程款（為買賣價金 一部），嗣因88年發生921地震致系爭房地發生龜裂，被告 於92年另行購買透天厝（即臺中市○○區○○○街000號） 與母親何呂月英、原告、胞弟何金國等人入住。然於94年間 ，被告因同時繳納二間房屋房貸，負擔沈重，遂商請原告繳
納系爭房地之貸款，並約定系爭房地交付予原告及母親何呂 月英管領使用，待貸款繳納完畢後，將系爭房地移轉過戶於 原告名下，系爭房地房屋應讓母親何呂月英住居至終老，因 此上開30萬元借款自該時起即轉為原告為日後取得被告移轉 登記條件之一部分，雙方存在類似附條件買賣協議之契約。 原告及母親何呂月英、胞弟何金國遂於94年10月間入住。原 告自94年11月起，每月以提款機或臨櫃方式存入3,000元至1 0,000元至被告所有臺灣土地銀行帳戶（帳號：00000000000 0號），以利銀行扣繳房貸。詎自103年6月間，被告配偶（ 即原告之大嫂）突以了解房貸償還詳情為由，向原告要求察 看上開帳戶存摺，待原告交付後即不歸還存摺；嗣於103年8 月間，被告委託房屋仲介頻繁帶客入內看房，原告與母親何 呂月英及胞弟何金國不堪騷擾，被迫遷出至外租屋，系爭房 屋於103年10月間出售；原告之母親何呂月英知悉被告委託 出賣系爭房地後，質問被告配偶為何毀諾賣屋，更要求購買 系爭房地，但均遭拒絕，母親何呂月英亦曾苦勸被告守信， 惟被告卻一概否認兩造約定。
二、兩造為家人互信，約定待系爭房地之貸款繳納完畢，即將系 爭房地移轉登記予原告名下，即互負對待給付義務，亦即原 告義務：原告為被告清償系爭房地自94年11月起之貸款，系 爭房地移轉過戶完成，並讓母親何呂月英居住至終老，免除 被告借貸30萬元債務；被告義務：於原告自94年11月開始清 償系爭房地貸款，將系爭房地交付原告及母親何呂月英管領 使用，並於原告清償貸款後將系爭房地移轉登記於原告名下 。嗣系爭房地已因被告出賣第三人並移轉登記，兩造間上開 約定，因可歸責被告致給付不能，為此，原告爰依民法第22 6條第1項或第179條請求支出之工程款及支付之房貸共計83 萬4,000元；而就借款30萬元，如鈞院認非損害賠償之一部 ，因30萬元本為被告向原告之借款，但如系爭房屋日後登記 為原告所有，因兩造默示合意因而免除債務，然嗣後因可歸 責被告致條件未能成就，則自該時起，條件不存在，被告即 應依民法第478條規定返還借款30萬元。為此，爰依依民法 第226條第1項、第179條提出本訴請求被告給付原告代繳系 爭房地之貸款834,000元，並以起訴狀繕本通知被告解除兩 造間契約並催告被告返還30萬元借款。
三、並聲明：
㈠被告應給付原告1,134,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計付利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、系爭房地係被告於86年4月間購買，87年7月30日交屋，被告 夫妻、母親何呂月英、胞弟何金國與原告等人搬入居住，嗣 被告於92年9月10日另購入位於臺中市○○區○○○街000號 透天厝房屋，原告、母親何呂月英、胞弟何金國與被告夫妻 等人再遷入新購房屋，系爭房地則出租於第三人，後因母親 何呂月英表示新屋為透天厝、爬樓梯太累人，故於系爭房地 租賃屆滿時，原告、母親何呂月英、胞弟何金國再度搬入系 爭房地，當時母親表示不可以住免錢的，兩造約定由原告代 繳系爭房地之貸款以充租金，為便利起見，94年9、10月間 被告夫妻至系爭房弟與原告、母親共進晚餐時，被告配偶變 將存摺交付給原告，並請原告將租金存入存簿，免去轉帳之 手續勞費。至103年7月間，被告決定出售系爭房地，曾與母 親何呂月英談及此事並請轉告原告或胞弟何金國有買受系爭 房地之意願，並與房屋仲介聯絡。豈料，被告委託仲介至系 爭房地拍照當日，母親及原告等人隨即在外與第三人簽約租 屋，旋於103年8、9月搬離系爭房地，並拒絕告知被告其等 搬去何處。103年7、8月間，母親曾向被告夫妻表示若原告 購買系爭房地，希望被告夫妻以總價100萬元價金將系爭房 地出售予原告，此為被告夫妻無法接受，要母親轉告原告或 胞弟何金國與被告協議，嗣雙方亦未曾就系爭房地達成買賣 協議。
二、被告未向原告借款30萬元：
原告主張被告向其借款30萬元一節，被告否認之，此部分自 應由原告舉證證明；雖原告稱該30萬元是由原告轉由母親攜 至建商繳納，則建商是否有開立收據交付原告？原告何時交 付30萬元給母親？且按被告買受系爭房地為預售屋，均約定 每期之繳款金額，被告如期繳納，建商未曾通知被告之母親 有交付30萬元予建商，而30萬元非小數，建商收受款項後豈 有可能未簽收或告知被告之理？證人何呂月英曾到庭證稱： 當時係由原告交付30萬元之現金予證人何呂月英，由證人何 呂月英一次攜帶30萬元整之現金至親家建設公司繳納云云， 然自系爭房地之土地房屋買賣合約書及所附之付款表觀之， 被告購買系爭房地，並無任何一筆一次繳納30萬元整之金額 ，顯見證人何呂月英所言並非事實。
三、兩造間並無成立附條件之買賣契約，原告提起本件請求並無 理由：
㈠依據證人何呂月英證稱：大概住進去半年左右，被告說系爭 房地付清貸款後賣給原告。何美花是94年住進去系爭房地半 年後開始付等語。依時序觀察，倘證人何呂月英上開證述為
真，則原告等人應於94年5月間即搬入系爭房屋，然94年5月 間系爭房屋確實仍出租予第三人使用；再參以證人何金國證 稱：我能確定我母親、原告是94年年底搬進來等語，可推知 原告確實係於搬入系爭房屋之際即開始繳納貸款，證人何呂 月英所稱原告係搬入系爭房屋半年後才開始繳納房貸並非事 實。故證人何呂月英、證人何金國均稱被告係於渠等搬入系 爭房屋半年才表示系爭房屋付清貸款後要賣給原告等人，則 原告初搬入系爭房屋即開始繳納貸款之原因，絕非因被告表 示要將系爭房屋出賣予原告之故。
㈡再者，證人何呂月英證述：被告沒有說系爭房地要賣給告多 少錢，房貸付到107年，看到時候要再拿多少錢給被告。當 時沒有說房貸還剩多少。被告說系爭房地不要賣給我，就算 要賣也要賣給弟弟或妹妹，後來大家聚在一起的時候被告有 說要賣給妹妹。等語。證人何金國證述：被告說系爭房地要 賣給我們，房貸繳到108年繳完後，再給被告一筆錢當頭期 款，金額隨便我們，但不能太離譜。我認為被告沒有指定要 將系爭房地賣給那個人。有三次被告說繳完房貸後要過戶的 事情，都沒有確切說要到過戶給誰，都只是講我們，沒有講 到誰等語。益徵兩造間確實並未成立附條件之買賣契約，蓋 於買賣契約中，當事人為何人、標的物為何及買賣價金之多 寡，皆為買賣契約成立之必要之點，而自證人之證詞觀之， 縱令被告確實曾向原告等表示出售系爭房地之意思，然雙方 就契約當事人之特定尚且並無共識，就系爭房地之買賣價金 究竟為若干，亦未曾有明確之約定。又系爭房地之貸款實係 需繳納至117年才完全繳清，原告豈有可能在不知悉貸款剩 餘之數額為若干之時即同意賣受系爭房屋？皆與常理不合， 兩造就買賣契約之必要之點均未達成共識，顯然並無意思表 示合致而成立契約之情形。又原告即便未拒絕被告表示繳完 貸款要將系爭房地過戶給原告等3人其中一人云云之要約， 然自原告等人搬入系爭房屋至今，依證人所述被告曾3次以 對話提出要約，原告均未曾向被告承諾要買受系爭房地，則 依民法第156條，原告並未立時承諾，被告之要約失其拘束 力。
㈢另證人何金國證稱，倘非被告同意將系爭房地賣給他們，以 當時系爭房屋附近的房價，渠等每個月繳的貸款可租到更大 、更好的房子等語。然系爭房地於92年10月至94年9月間出 租予第三人係每月租金1萬元，以現今相同屋齡及坪數（32 坪）之房屋，每月租金已達到14,000元至16,500元間，原告 每月所繳納之貸款不過8、9千元許，當時被告之配偶將繳納 貸款之存摺交付與證人何呂月英時，即曾表示「我們也不要
賺你們的錢，房貸是多少，租金就是多少，這樣好不好？」 ，顯見證人何金國所稱同樣價格渠等可以租到更大、更好的 房子，是因雙方有附條件買賣契約方才沒有另外租屋並非事 實。
三、倘依原告之主張兩造間成立附條件之買賣契約為有理由（被 告否認之），並解除兩造間之約定契約，然原告不否認自94 年10月起至103年9月間，居住於系爭房地，雖原告主張兩造 間並無租賃關係存在，但原告居住於系爭房地屬無權占有， 其受有占有使用系爭房屋之利益，屬無法律上原因而受利益 ，並致被告受有無法使用收益系爭房屋之損害，自構成不當 得利。被告先前將系爭房屋出租第三人，約定租金為每月1 萬元，被告以每月1萬元計算原告所獲取之不當得利，應屬 合理，則原告自94年10月起至103年8月31日止，共計8年10 個月（即106個月），以每月1萬元之租金計算，共獲有106 萬元之不當得利，故倘認原告之主張為有理由，被告則以對 原告106萬元之債權主張抵銷，故原告之請求無理由。四、並聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。叁、本件經法院與兩造整理不爭執及爭執事項，結果如下（見本 院卷第153頁反面至第154頁）：
一、不爭執事項：
㈠坐落於臺中市○○區○○段0000號土地及其上建物（即門牌 號碼：臺中市○○區○○○街0號7樓之12），係被告於86年 間，以272萬元向親府建設購買並登記於被告名下。被告於 103年10月12日將系爭房地出售他人，並於同年11月26日移 轉登記完畢。
㈡兩造與母親何呂月英及胞弟何金國於87年間至92年間，共同 住居於系爭房地，兩造與母親及胞弟、原告之女後於92年9 月間遷出系爭房地；嗣於94年10月間，原告與母親及胞弟、 原告之女再度搬入系爭房地，並住居至103年8月31日。 ㈢自94年11月起至103年8月間止，原告繳交系爭房地貸款共83 萬4,000元。
㈣被告所有臺灣土地銀行000000000000帳號存摺，自94年11月 起至103年7月間，係由原告保管。
二、爭執事項：
㈠被告是否於86年間向原告支借30萬元，用以支付系爭房地之 工程款，並由原告將30萬元現金委由母親直接交付予建設公 司？
㈡原告主張民法第226條第1項或第179條或第478條向被告請求 返還113萬4000元是否有理由？
㈢倘認原告上開請求為有理由，被告可否主張抵銷？（主張抵 銷的金額為106萬元，從94年10月起至103年8月，每月以1萬 元計算）
肆、本院之心證：
一、被告是否於86年間向原告支借30萬元，用以支付系爭房地之 工程款，並由原告將30萬元現金委由母親直接交付予建設公 司？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求( 參 見最高法院17年上字第917 號民事判例意旨) ，而請求履行 債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外， 應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其 為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉 證責任分擔之原則( 參見最高法院43年台上字第377 號民事 判例意旨)。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數 量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當 事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別 要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任， 最高法院81年台上字第2372號判決要旨可資參考。另消費借 貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具 之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交 付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付 借款之事實負舉證責任，最高法院87年度台上字第1611號判 決要旨參照。本件原告主張被告於購買系爭房地時，曾向其 借款30萬元，並由母親何呂月英交付給建設公司等情；此為 被告所否認，又系爭30萬元借款姑且不論是否如原告主張兩 造間有類似負條件買賣，於條件成就時轉為買賣價金之一部 分，則原告仍應先就上開30萬元借款負舉證之責，先予敘明 。
㈡依據證人即兩造母親何呂月英於本院言詞辯論期日具結證稱 ：「（問：被告是否因現款不足，而曾請你及原告代墊系爭 房屋未完工前之工程款？）是。」、「（問：系爭房屋的工 程款你怎麼支付？）蓋一層樓就付一次，建設公司說要付多 少錢，我們就帶錢過去付。原告有幫被告付過錢，差不多30
萬元，是原告拿30萬給我，我自己一個人帶去建設公司付款 。…。之後被告就沒有還30萬元給我。」、「（問：何時拿 錢去建設公司？）我不知道，我拿去的時候系爭房屋還沒有 蓋好。系爭房屋是87年蓋好的，我拿錢去的時候應該是87年 之前，我是拿去親家建設五權西路公司，我是交給建設公司 的一個女生，有開收據給我。」（問：當時你是一次拿30萬 元？）是的，是30萬元整。」、「（問：何時拿錢去建設公 司？）我不知道，我拿去的時候系爭房屋還沒有蓋好。系爭 房屋是87年蓋好的，我拿錢去的時候應該是87年之前，我是 拿去親家建設五權西路公司，我是交給建設公司的一個女生 ，有開收據給我，但時間太久，收據我忘了放那裡。」、「 （問：當時你是一次拿30萬元？）是的，是30萬元整。」、 「（問：為何會由何美花支付這筆30萬元？）何南國跟原告 說沒有錢可以付工程款，可不可以幫被告付。」等語（見本 院卷第93頁正面、94頁正面、96頁正、反面）。由上開證人 何呂月英證述內容，先證述被告事後沒有將30萬元還給伊， 後證述是由被告向原告借款，依此，證人何呂月英就30萬元 借款究竟是被告向原告借款，抑或向證人何呂月英借款，前 後證述不一，是系爭30萬元借款當事人究為何即有疑義？再 者，依證人何呂月英證述，借款30萬元現金是由伊拿至建設 公司繳納，建設公司並開立收據給伊，然依據被告所提出之 系爭房地契約書其後所附之買賣價金付款表（見本院卷第13 9至142頁），並無建設公司標註簽收該筆30萬元之價金，而 於87年間，30萬元並非小數目，倘建設公司有收受該30萬元 買賣價金，理應於買賣價金付款表上標註或開立收據，執此 ，證人何呂月英迄未提供收據供本院審認，是其證述即令人 存疑？
㈢另稽以證人即兩造之胞弟何金國雖於本院言詞辯論期日具結 證稱：「（問：你是否知道被告曾要求原告及母親代墊系爭 房屋興建時之工程款？如何知悉？金額為何？）我知道，被 告看系爭房屋時並沒有告訴我，也沒有跟我們協商，訂房子 後才告訴我們，我媽說因為我們要搬進去，所以就幫被告， 工程款原告和我媽媽確實有幫被告繳，但金額我不知道，因 為我不過問他們的金錢往來。」等語（見本院卷第97頁反面 ），惟證人何金國並未親眼看見原告交付30萬元予何證人何 呂月英或被告，亦無親眼看見該30萬元係由證人何呂月英攜 至建設公司繳納，是證人何金國上開證述，顯難憑採。 ㈣綜此，原告既無法舉證證明其與被告間有30萬元之借貸合意 及交付行為，是原告依據民法第487條之規定請求被告返還 30萬元借款，於法無據，不應准許。
二、兩造間就系爭房地確曾約定待原告繳納貸款完畢時，即移轉 過戶後給原告之附條件之類似買賣契約：
㈠依據人何呂月英於本院言詞辯論期日時具結證稱：「（問： 你在與原告搬進去系爭房屋前，有無與被告協議由原告代繳 貸款，待貸款繳納完畢，由雙方匯算被告之前支付金額並由 原告補償後，系爭房屋過戶至原告名下？）被告和我、何金 國還有原告說原告每個月要幫被告付貸款，付到107年，付 完之後就過戶給原告。地點在被告車上還有臺中市○○區○ ○○街0號7樓-1 2房屋裡說的。」、「（問：被告何時說系 爭房屋付清貸款後要賣給原告？）我不太清楚，大概住進去 半年左右，大家聚一起的時候被告說的，我印象中被告有說 過三次。」、「（問：被告有無說系爭房屋要賣原告多少錢 ？）被告說房貸付到107年，看到時候要再拿多少錢給被告 ，被告說不能不拿錢，因為不拿錢他要怎麼交代他老婆。」 、「（問：當時有無說房貸還剩多少？）沒有。」、「（問 ：系爭房屋當時被告說要賣給何人？）有一次我問被告要不 要賣給我，被告說因為我是媽媽，不要賣給我，就算要賣也 要賣給弟弟或妹妹。後來大家聚在一起的時候被告有說要賣 給妹妹。」、「（問：為何你剛剛說94年住進去半年後開始 由原告繳交貸款？）被告自己買了另一間房子，沒有錢付貸 款，所以被告就主動開口跟原告、何金國說他還要付另一間 房子貸款，你們住在這裡，所以要他們二人繳貸款。」等語 （見本院卷第93頁背面、94頁反面、96頁正面）。 ㈡證人何金國於本院言詞辯論期日時具結證稱：「（問：你有 無幫被告繳過貸款？）被告說系爭房屋要賣給我們，房貸繳 到108年繳完後，再給被告一筆錢當頭期款，金額隨便我們 ，但不能太離譜。所以我跟我姐姐、媽媽合住的時候在94年 10月後到99年9月間都是我跟何美花、媽媽在繳貸款。」、 「（問：被告有無向你表示系爭房屋房貸由原告代墊，待繳 完房貸後並匯算再過戶給原告？大概怎麼說？是在何時何地 講？有何人在場？）有，就我聽到有三次，在94年年底時我 們搬進去，搬進去後半年內被告說了三次，第一次是在系爭 房屋客廳，大家吃完飯，大家在聊天，這三次我大嫂都不在 ，第一次被告說你們搬進來，你們幫我繳貸款，貸款繳完後 ，你們再給我一筆錢當頭期款，不要太離譜，大約一百多萬 元房子就過去給你們。第二次在被告的福特車上，車上有被 告、我媽、我姐姐、我，被告說的內容跟上次說的差不多情 形。第三次是在系爭房屋旁邊的私人停車場，被告單獨跟我 說當初是原告說要買這間房子，是原告跟被告協調的，被告 希望房貸付清並給他頭期款後，叫我去跟原告談，要原告把
房子過戶給我，因為被告希望我去接系爭房屋，其他都跟之 前說的差不多。」、「（問：在你住居系爭房地期間，被告 有向你們表示說要你們付租金嗎？）沒有。」、「（問：被 告表示系爭房屋是租給原告的，你意見如何？）被告說的不 實在。當初我大阿姨和表弟搬走後，房子內什麼都沒有，只 有地板。我姐姐和我媽要搬進來的時候，我的床都還是我租 的套房搬進來的，後來被告有一次進來看到房屋內都沒有東 西，才說房子裡面怎麼都沒有傢俱，房子以後就是你們的， 為什麼不添購傢俱，既然被告說這句話，怎麼會跟租有關係 ，被告從來也沒有說是用租的。」、「（問：你們住系爭房 屋期間，被告有無跟你收過房租，訂過租約？）都沒有。」 、「（問：房屋的貸款都是原告在繳，為何哥哥會說房子的 名字要過戶給你？）被告要我跟原告談，被告認為每個月貸 款我和原告都有出，所以被告希望我去跟原告談，但實際上 都是原告在繳。」、「（問：就你所知，原告有無單獨跟被 告說過系爭房子房貸繳完後要過戶給原告的事情？）我不知 道。被告說要賣給我們，至於要過戶給誰，由我們三個人協 調決定。」、「（問：依你的認定，房貸繳完後，房子要過 戶給原告？）是。」等語（見本院卷第97頁正面至99頁反面 ）。
㈢稽以證人何呂月英、何金國上開證述內容，就被告曾三次向 原告、何呂月英、何金國表示，由其等繳納系爭房地之房貸 ，待貸款繳納完畢後，再給予被告一筆費用，即將系爭房地 移轉登記給原告一節，互核相符，應堪信實。再細譯臺灣土 地銀行臺中分行104年9月14日中存字第0000000000號函及所 附之被告臺灣土地銀行帳戶（帳號：000000000000號），自 94年11月1日起至103年8月31日止之交易明細表（見本院卷 第40至46頁反面），原告繳納系爭房地之貸款共計834,000 元，其數目有2,000元、3,000元、8,000元、9,000元、10,0 00元不等，此為被告所不否認，倘如被告所言被告之配偶將 繳納貸款之存摺交付給證人何呂月英時，有表示以房貸作為 租金一情為真，則原告、證人何呂月英僅要將固定租金存入 上開被告之土地銀行帳戶即可，無須幫被告保管該存摺，亦 無須以跨行轉帳或以現金存入繳納上開2,000元、3,000元、 8,000元、9,000元、10,000元不等之金額，顯見原告繳納上 開金額確係為繳納系爭房地之貸款，而非支付租金。又兩造 為兄妹關係，其等上開約定並未簽立書面，尚屬合情合理， 而約定契約之當事人及移轉登記對象為被告、原告，業據證 人何金國證述在卷（見本院卷第98頁反面），堪認原告主張 兩造間就系爭房地成立待原告繳納貸款完畢時，即移轉過戶
後給原告之附條件之類似買賣契約，應屬有據。 ㈣至被告抗辯：被告之配偶將繳納貸款之存摺交付給證人何呂 月英時，有表示以房貸作為租金云云；惟據證人何呂月英並 到庭結證稱：「（問：被告表示系爭房屋是租給原告的，你 有何意見？）他們二個沒有寫租房子的單子，所以何南國講 得不實在。」、「（問：被告有口頭跟原告成立租賃契約嗎 ？）被告沒有講過這些話。也沒有說要租給我、還是弟弟何 金國還有原告。」、「（問：你94年搬進去系爭房屋開始， 有無繳租金給被告的太太？）沒有。」、「（問：你有無曾 經跟被告太太說過這間房子的租金或貸款的事情？）都沒有 ，我都是跟被告說的，媳婦絕對沒有。」、「（問：這系爭 房屋期間，媳婦有無過去說租金或貸款的事情？）沒有。」 、「（問：被告同意你們繳交貸款，你媳婦有無參與過？） 媳婦都沒有參與。」、「（問：住系爭房屋期間，媳婦有無 主動過去跟你們收租金？）沒有。」等語（見本院卷第93頁 反面、100頁反面至101頁正面）。足證系爭房地之約定由原 告繳交貸款，待貸款繳納完畢，即由被告移轉登記給原告一 事，及原告、證人何呂月英、何金國等人居住系爭房地時， 並未約定租金等事，被告之配偶均未參與，是被告上開辯解 ，難以採信。
四、系爭房地已於103年10月12日出售，並於同年11月26日移轉 登記第三人，可歸責於被告致給付不能，原告主張依民法第 226條第1項、第179條向被告請求返還83萬4,000元，有無理 由？
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又因可歸責 於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。 民法第226條分別定有明文。
㈡原告自94年11月起至103年8月間止，繳交系爭房地貸款共83 萬4,000元一節，為兩造所不爭執，而兩造間就系爭房地確 實曾約定待原告繳納貸款完畢時，即移轉過戶後給原告之附 條件之類似買賣契約，業如前述，被告既已將系爭房地於10 3年10月12日出售第三人，並於同年11月26日移轉登記，復 為兩造所不爭執。再參以證人何金國於本院言詞辯論期日時 證稱：系爭房屋要出賣前，被告沒有告知我或母親，等仲介 到我們住的地方看房子的時候，我媽媽才知道，而且當時我 媽媽有意思要跟被告買這間房子，但被告都不接電話也不回 電話，去找被告的太太說這件房子可不可以賣給我們，我大 嫂說已經交給仲介處理了，叫我媽媽不要找他們等語（見本 院卷第98頁反面）；證人何金國於本院言詞辯論期日時證稱
：被告在賣系爭房地前，沒有跟我講要賣房子，因為仲介公 司的人來的時候我才知道房子要賣，常常有人來看房子，白 天、晚上、假日都有人來，我覺得不堪其擾，就搬離開那間 房子等語（見本院卷第93頁反面），堪認被告在將系爭房地 出售予第三人前，並未通知原告或證人何呂月英、何金國， 致系爭房地已無法於原告繳清貸款後，由被告移轉登記予原 告，已屬給付不能，且係可歸責於被告，故原告主張依民法 第226條第1項規定，以起訴狀繕本通知被告解除兩造契約， 並依據民法第179條規定，請求被告返還其代為繳納系爭房 地之貸款834,000元，為有理由。
五、倘認原告上開請求為有理由，被告可否主張抵銷？（主張抵 銷的金額為106萬元，從94年10月起至103年8月，每月以1萬 元計算）
㈠按民法第334條第1項前段規定：「二人互負債務，而其給付 種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務 ，互為抵銷。」，而債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為 必須具備之要件參見最高法院18年上字第1709號民事判例意 旨)；又民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致 他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後 已不存在者，亦同。」，而依不當得利之法則請求返還不當 得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要 件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非 以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得 相當於租金之利益為社會通常之觀念(參見最高法院61年台 上字第1695號民事判例意旨)。
㈡被告雖主張以原告自94年10月起至103年8月居住於系爭房地 ，每月獲有以1萬元計算之不當得利為抵銷，共主張抵銷106 萬元，然兩造間就系爭房地應有成立原告所主張之類似買賣 契約，業如前述，且係因可歸責於被告致給付不能，原告以 起訴狀繕本通知為解除兩造上揭約定，則原告於94年10月起 至103年8月間居住於系爭房屋，即無法律上原因，自獲有相 當於租金之利益，故被告主張原告應支付自94年10月起至10 3年8月，共計8年10個月（即106個月）【按：94年10月起至 103年8月，共計8年11個月，本件被告僅主張抵銷106個月， 附此說明】之相當於租金之不當得利，為有理由。又原告與 其女兒、母親何呂月英、胞弟何金國自94年10月起至103年8 月止居住在系爭房地，然因使用相當於租金之不當得利屬金 錢債務，為可分之債，被告對母親何呂月英、胞弟何金國是 否要收受租金，為其權利，自不逕由原告負擔，故原告僅需 負擔其與女兒部分；再依據被告提之系爭房地附近之房屋租
賃情形資料（見本院卷第144至150頁），其主張以1個月1萬 元租金，尚屬合理，故以一個月1萬元計算，原告僅需負擔 每個月5,000元之相當於租金之不當得利，亦即53萬元【計 算式：（10,000元÷2）×106個月（註：原告僅主張抵銷 106個月）＝53萬元】，是被告僅得以53萬元部分主張抵銷 ，逾此範圍之主張，顯無理由，不應准許。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民 法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。 又按寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟 法第138條第2項亦有明文。本件原告對被告之債權，核屬無 確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，且本件民事起訴 狀繕本於104年4月24日寄存送達被告，有送達證書為憑，於 同年5月4日生送達效力，被告迄未給付，當應負遲延責任。 是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即104年5月4日起 算，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應予 准許。
七、綜上所述，本件原告依民法第226條第1項及第179條，請求 被告返還原告所代付系爭房屋之貸款，扣除被告主張抵銷相 當租金之不當得利53萬元，共304,000元，及自起訴狀繕本 送達翌日即104年5月4日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，於法無據 ，不應准許。
伍、本件原告勝訴部分，為所命給付金額未逾50萬元之判決，爰 依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行，並依 同法第392條第2項規定，依職權酌定相當擔保金額，宣告被 告預供擔保得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之 聲請，因失所依附，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
柒、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀
（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 江婉君