臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1114號
原 告 王威得
訴訟代理人 蕭文濱律師
被 告 劉美雲
訴訟代理人 劉敬華
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於中華民國
105 年3 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認訴外人石蘭香所有如附表所示不動產，於民國八十六年五月十三日豐原地政事務所收件為被告之讓與人即訴外人劉敬華設定擔保原告債務新臺幣壹佰萬元不定期限之抵押權不存在。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、原告起訴時訴之聲明為：確認如附表所示不動產（下稱系爭 不動產）於民國103 年11月28日讓與登記予被告之抵押權所 擔保之債權不存在。嗣於105 年3 月1 日言詞辯論期日更正 訴之聲明為如主文第1 項所示，除係屬純文字修正部分外， 主要是將確認擔保債權不存在變更為確認抵押權不存在，其 請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結， 核與民事訴訟法第255 條第1 項第1 、7 款之規定相符，況 被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，亦視為同意 變更，有民事訴訟法第255 條第2 項之規定為據，因此原告 所為訴之變更，並無不合。
二、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法 律關係，亦非不得提起。本件原告主張被告不得享有抵押權 所擔保對原告之債權，被告否認其事，則原告自有提起確認 抵押權不存在之訴，排除此等法律關係上之不安狀況，而有 即受確認判決之法律上利益，與民事訴訟法第247 條之規定 無違，應得提起確認之訴。
乙、實體部分：
一、原告主張：系爭不動產為訴外人即原告之配偶石蘭香所有， 86年5 月間，因原告有意向訴外人劉敬華借款新臺幣（下同 ）100 萬元，遂以系爭不動產於86年5 月13日豐原地政事務 所收件為劉敬華設定擔保原告債務100 萬元不定期限之普通 抵押權（下稱系爭抵押權），惟於系爭抵押權設定登記前後
，劉敬華並未交付該借款100 萬元，故系爭抵押權所擔保之 債權不存在，按普通抵押權必從屬於擔保債權而成立，從而 系爭抵押權不存在。嗣於104 年1 月下旬，原告接獲被告及 劉敬華以104 年1 月22日豐原郵局第56號存證信函通知謂： 原告於86年5 月13日向劉敬華借款100 萬元，約定每月利息 24,000元，並設定系爭抵押權予劉敬華作為擔保，劉敬華已 於103 年11月3 日將其對原告之本金及利息債權讓與被告， 並完成系爭抵押權讓與登記，爰依民法第297 條之規定，將 上開債權轉讓情事通知原告及石蘭香，並催告原告應於函到 7 日內清償借款本息，否則將聲請法院拍賣系爭不動產云云 ，原告始悉被告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，致原告 私法上地位有受侵害之不安危險狀態，而此項危險得以對於 被告之確認判決除去之，有即受確認判決之法律上利益。又 依民法第299 條第1 項規定，原告所得對抗劉敬華之事由， 皆得以之對抗被告，爰提起本件確認之訴等語。並聲明：如 主文第1 項所示。
二、被告則以：原告於86年5 月間經訴外人即劉敬華之弟劉木庭 介紹向劉敬華借款，劉敬華確有交付100 萬元借款予原告之 事實等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭不動產確為原告之配偶石蘭香所有，86年5 月間，因 原告經劉敬華之弟劉木庭介紹有意向劉敬華借款100 萬元 ，遂以系爭不動產於86年5 月13日豐原地政事務所收件為 劉敬華設定擔保原告債務100 萬元不定期限之普通抵押權 （即系爭抵押權）。
（二）劉敬華以於103 年11月3 日將其對原告之債權讓與被告為 登記原因，於103 年11月28日完成將系爭抵押權讓與登記 予被告，並與被告以104 年1 月22日豐原郵局第56號存證 信函通知原告此事。
四、得心證之理由：
（一）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件， 倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難 認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從 屬性（最高法院104 年度台上字第208 號判決意旨參照） 。查系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因 抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押 權始得成立（最高法院84年度台上字第2924號判決要旨參 照）。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律 關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權， 以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權
即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求 塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之 效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登 記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登 記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵 押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首 開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度 台上字第393 號判決要旨參照）。
（二）依劉敬華與被告前以104 年1 月22日豐原郵局第56號存證 信函通知原告時乃稱：原告於86年5 月13日向劉敬華借款 100 萬元等語，有該信函影本在卷可參（見本院卷第14頁 ），惟被告（訴訟代理人劉敬華）於本院104 年7 月29日 言詞辯論期日陳稱：在抵押權設定後伊才會交錢給原告， 86年5 月13日抵押權尚未完成，於86年5 月14日才完成， 沒有完成伊怎會交錢給原告等語（見本院卷第44頁），已 不無矛盾。又依被告（訴訟代理人劉敬華）於本院104 年 6 月15日言詞辯論期日陳稱：那時候伊交錢給原告的時候 有3 個人在場，伊是直接交現金給原告的，第一次交給原 告70萬元，就是伊在大漢街115 巷12號店內交錢給原告， 那時候有3 個人在場，有伊、原告、介紹原告跟伊借錢的 人就是劉木庭，伊本來不認識原告，是劉木庭介紹的，大 概是早上11點半左右、月底左右，正確的時間忘記了。第 二次伊交給原告原告30萬元現金，第二次是原告自己來伊 店裡拿的，第二次就是過了三、四天之後，原告自己開車 來拿，伊弟弟劉木庭沒有來等語（見本院卷第35頁正反面 ），然被告聲請之證人劉木庭於本院104 年7 月29日言詞 辯論期日到庭結證稱：（問：是否知道原告向劉敬華借多 少？）這伊不知道，他們如何約定伊也不知道。（問：有 無看到劉敬華拿現金給原告？）那天在代書那邊寫好後， 那時候沒有拿，伊就回去了。（問：之後有無看到劉敬華 拿現金給原告？）伊沒有看到等語（見本院卷第42頁）， 核與被告所述證人劉木庭有目睹劉敬華交付被告70萬元之 情詞不符，自非無疑。再依被告（訴訟代理人劉敬華）於 本院104 年7 月29日言詞辯論期日當庭勾選其聲稱是提款 借給原告之提款紀錄，僅為86年5 月26日自劉敬華之配偶 劉張素蘭之臺灣銀行帳戶內轉帳支出454,500 元（勾選在 文件最左端），經記明筆錄，並有被告所提出該帳戶存摺 存款歷史明細查詢資料附卷可稽（見本院卷第43、46頁） ，核與被告所述劉敬華分批交給原告現金70萬元、30萬元 之情詞不符，亦有可議。況依被告所述，劉敬華最早係於
86年5 月26日提款借給原告，距離系爭抵押權於86年5 月 14日設定登記完成已經過相當時日，揆諸前揭說明，縱令 有於86年5 月26日及其後交付借款之消費借貸關係存在， 亦無從為系爭抵押權擔保效力所及。至被告（訴訟代理人 劉敬華）於本院104 年7 月29日言詞辯論期日當庭另提出 登載不詳之互助會簿1 本附卷（本院卷第45、46頁之間） ，聲稱：大概是87年5 月或4 月那時，伊實際上有跟會， 標會借給原告20幾萬元等語（見本院卷第43頁背面），與 前述分批交給原告現金70萬元、30萬元之情詞又不相同， 即使屬實，其已晚於系爭抵押權設定登記近一年，更無從 為系爭抵押權擔保效力所及。而系爭抵押權設定登記時， 所擔保債權不存在，基於抵押權成立上之從屬性，即無從 成立抵押權，其抵押權設定登記無效，已堪認定，不會因 事後有無另成立消費借貸關係而回溯影響該抵押權存否之 效力。
（三）至被告聲請之證人即劉木庭之配偶陳美蘭、證人即劉敬華 之女兒劉美玲、證人即劉敬華之配偶劉張素蘭之證詞，及 被告所提出劉敬華有申報利息所得之所得稅申報資料等， 均與系爭抵押權設定登記時有無擔保債權存在之判斷無關 ，劉敬華究竟有無於系爭抵押權設定登記後另借款予原告 未獲清償，與本件法律關係所審究系爭抵押權設定登記時 有無擔保債權存在，係屬二事，附此敘明。
（四）末按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由 ，皆得以之對抗受讓人，民法第299 條第1 項定有明文。 所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包 括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在 內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權 讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位，最高法院52年 台上字第1085號判例要旨闡釋甚明。本件既認系爭抵押權 設定登記時，因所擔保債權不存在，無從成立抵押權，其 抵押權設定登記無效。準此，劉敬華以於103 年11月3 日 將其對原告之債權讓與被告為登記原因，於103 年11月28 日完成將系爭抵押權讓與登記予被告，乃將實際上不存在 之抵押權及其擔保債權讓與被告，被告自無從繼受實際上 不存在之抵押權及其擔保債權。
（五）綜上所述，原告訴請確認石蘭香所有如附表所示不動產於 86年5 月13日豐原地政事務所收件為被告之讓與人劉敬華 設定擔保原告債務100 萬元不定期限之系爭抵押權不存在 ，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於
判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第二庭 法 官 蔡嘉裕
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 謝明倫
附表：
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│ 土 地 坐 落 │ │ │ 面積 │ │
├───┬────┬────┬──┤地號 │地目├────┤ 權利範圍 │
│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│ │ │平方公尺│ │
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│臺中市│神岡區 │三角子段│ │335-4 │ 建 │ 494 │200分之10 │
├───┼────┼────┼──┼───┼──┼────┼─────┤
│臺中市│神岡區 │三角子段│ │335-10│ 建 │ 125 │ 全部 │
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│ 建 築 物 標 示 │
├──┬──────────┬─────────┬────┬─────┤
│建號│ 建 物 門 牌 │ 基 地 坐 落 │ 構造 │ 權利範圍 │
├──┼──────────┼─────────┼────┼─────┤
│228 │神岡區三社路42之18號│三角子段335-10地號│三層樓房│ 全部 │
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