臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第310號
原 告 莊吉智
賴仁偉
林玉敏
章樹權
苗培銘
張炳南
董俊懷
劉育如
林麗香
池昌卿
羅碧貞
李尚榮
張順隆
共 同
訴訟代理人 謝秉錡律師
李秉哲律師
被 告 總瑩建設股份有限公司
法定代理人 張廖貴裕
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國105年2月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告如附表二所示之金額，及均自民國一０三年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，以如附表二所示金額為被告供擔保後，得為假執行；但被告以如附表二所示金額為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明為 ：被告應各給付原告新台幣（下同）50萬元整，及自起訴狀 繕本送達翌日起，按年息百分之5計算之利息（見本院卷一 第1頁反面至第2頁）；嗣於訴訟繫屬中，於民國104年12月
3日以民事訴之變更暨準備二狀，請求被告給付各原告如附 表一所示之金額（見本院卷二第70頁至第71頁），核其訴之 變更乃將請求金額減縮，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸 上開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告方面：
㈠原告莊吉智等13人與被告就公園大鎮社區之房屋訂立預定房 屋買賣契約書，該契約書屬定型化契約，被告並將原告購買 之房屋交付與原告並移轉登記。（購買人、購買標的、移轉 登記時間如附表所示）。
㈡原告購買之房屋（下稱系爭房屋）於交屋後常遇雨即淹水， 造成屋內惡臭難聞，水溝亦經常阻塞，導致豪雨洩水不及溢 流滿屋。後同社區其他住戶請求被告負損害賠償責任，由鈞 院以101年度重訴字第260號損害賠償事件受理，該案於103 年1 月20日委請鑑定人至社區進行補充鑑定時，原告等始比 對系爭房屋一樓排水管之管線配置圖，發現房屋測溝排水管 之施作未按圖施工，恣意變更整合排水管線，及將排水管出 水口位置施作於低於經常水面3公分之情事。又該案審理時 ，被告聲請傳喚訴外人即排水圖面設計者張世智、水電工程 承包商廖超陽、鑑定人陳進隆為證人，上開證人證稱雨水管 、冷氣排水管、一樓後陽台之排水管均應獨立，以避免不同 排水互相影響等語，原告始知悉被告未按圖施工、恣意變更 系爭房屋排水管線之設計，造成系爭房屋遇雨淹水之情形。 ㈢被告有未按圖施工之事實，茲分為四大部分說明如下： 1.排水管數量減少，系爭房屋一樓陽台地面排水、一、二樓冷 氣排水管依設計圖應施作而未施作，整合至鄰近排水管部分 ：參照社團法人臺中市土木技師公會104年5月15日（104）中 土技字第0419號鑑定報告書（下稱鑑定報告書），記載「原 告各戶之出水管線大多僅施作3支（左側雨水排水、右側雨水 排水、化糞池污水排水），其一樓陽台地面排水、二樓以上 冷氣排水及一樓冷氣排水均僅銜接至鄰近排水管，未依原設 計圖獨立施作排水管線，如一樓後陽台地面排水為獨立施作 而接入屋頂陽台雨水排水管，豪雨時屋頂陽台雨水由於管路 連通，即可能由後陽台冒出，且現有部分排水管口徑亦小於 原設計之口徑，當排水量大時可能造成排水不良或排水宣洩 不足之現象」等語。而此施作方法純為便利被告減省工時， 卻未慮及住戶將發生排水不良之問題，被告施工，已不符兩 造約定之契約方法。
2.排水管線出水分佈位置未達經常水面3公分：按建築技術規則 建築設備篇第29條第11項規定「放流口應高於經常水面3公分
」（87年7月2日修正至100年6月21日間之規範，即系爭房屋 興建期間），並參照鑑定報告書記載：原告莊吉智、賴仁偉 、林玉敏、章樹權、苗培銘、張炳南、董俊懷及劉育如、張 順隆等8戶房屋之排水管出水位置，皆未達經常水面3公分， 亦有接近溝底，違反上開建築技術規範「放流口應高於經常 水面3公分」之規定。顯然被告未依施工慣例進行排水管高度 調整，上開施工瑕疵，造成「屋內排水不容易排出屋外」。 3.違反「雨汙分離」之建築規範：按建築技術規則建築設備篇 第29條第12項規定（87年7月2日修正至100年6月21日間之規 範，即系爭房屋興建期間）「沖洗式廁所排水、生活雜排水 之排水管路應與雨水排水管路分別裝設，不得共用。」並參 照鑑定報告書，可知原告莊吉智、賴仁偉、林玉敏、苗培銘 、張炳南、董俊懷及劉育如、林麗香、池昌卿、羅碧貞、張 順隆等10戶房屋之雨水管線與污水管線竟共用而未加以區分 ，管線須同時排放雨水及污水，非但無法達到減排作用，且 易造成污水滿溢，進而將未沉澱之污水排入水溝，造成環境 污染。
4.出口管線口徑與設計圖不符：系爭房屋之依排水設計圖應使 用口徑4吋之出水管，然現場勘測結果及參照前揭鑑定報告， 原告莊吉智、林玉敏、章樹權、苗培銘、董俊懷與劉育如、 林麗香、池昌卿、李尚榮、張順隆之9戶房屋，部分排水管之 口徑僅為3吋。是被告施作之排水管除減少數量外，亦縮小排 水口徑，使系爭房屋之排水不良，造成原告損害。 ㈣按建築法第39條前項規定：「起造人應依照核定工程圖樣及 說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本 法申請辦理。」系爭房屋經鑑定人對應設計圖與竣工圖說， 並到場實地勘查鑑定結果，發現被告有上開未按圖施工之情 形，足認被告未依上開規定申請辦理變更，即恣意變更及整 合排水管線數量、口徑、分布情形，致系爭房屋排水不利。 參照最高法院95年台上字第1174號民事判決要旨，興建時有 未依規定施工或偷工減料，即足以影響建築改良物本身使用 及其價值。故被告此一行為所造成原告之損害，自應由被告 負責。
㈤依兩造簽立之預定房屋買賣契約書第6條第1項前段記明「施 工標準悉依核准之工程圖樣施工」，但經鑑定人鑑定後，發 現被告就雨、汙水管之設置，與核准之圖說及建築法規不符 ，被告未按圖施工致系爭房屋無法正常排水之情形，使原告 受有損害，此乃可歸責於被告之不完全給付，原告依民法第 227條第1項之規定提起本件訴訟，並聲明：1.被告應給付原 告如附表一所示之賠償金額，及自起訴狀繕本送達翌日起，
按年息百分之5計算之利息。2.如受有利判決，願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭買賣契約屬預售屋之買賣，性質屬於工作物供給契約， 如房屋有瑕疵，買受人應請求減少價金或解除契約，且依最 高法院86年台上字第1777號民事判決意旨，預售屋買賣不適 用民法債務不履行之不完全給付規定，原告依不完全給付之 規定請求賠償應屬無據。
㈡況本件買賣契約係兩造於94年2月9日至95年8月11日間分別 簽訂，並於95年至96年間點交房屋，至本件起訴103年5月時 ，已逾交屋7年以上，在此期間原告從未通知被告系爭房屋 有何排水不良之瑕疵。依系爭買賣契約第12條約定，出賣人 即被告之保固責任，針對結構體部分為15年、固定建材及設 備則為1年，本件縱使有排水不良之瑕疵，已逾被告應負責 之保固期限，且依民法第365條規定，被告亦已無須負擔物 之瑕疵擔保責任，縱使原告得依不完全給付之規定主張權利 ，亦應受物之瑕疵擔保之時效限制，是本件原告之請求權顯 已罹於時效。
㈢又原告主張系爭房屋排水不良係因被告未按圖施工、不符合 建築技術規範等事由所致云云。然系爭房屋之水電配管非由 被告施作，乃被告依承攬關係委由第三人即營造廠施作，故 被告僅需對水電廠商之選任負責而無法實際管理監督該營造 廠商。準此，本件水電廠商既屬合法之廠商，被告就選任即 無過失，該水電廠商實非被告之使用人及履行輔助人，被告 就本件債之履行已盡注意義務，並無債務不履行之可歸責事 由，原告主張應屬無憑。
㈣再系爭房屋之水電設計圖、施工圖無須經過主管機關審核， 且水電施工圖並非系爭買賣契約之附件，是系爭房屋應有多 少排水管線並非認定被告有無依債務本旨履行之標準，況系 爭房屋確有設置排水管，此為鑑定報告認定明確，至於排水 不良肇因於水管堵塞或使用不當，原告僅需清除即得排除， 渠等請求應拆除重作，顯無法律上理由。
㈤末以，原告莊吉智、林玉敏、賴仁偉、林麗香、李尚榮、苗 培銘、池昌卿、羅碧貞、張順隆於99年至102年間，均曾依 系爭房屋買賣契約向被告主張不完全給付請求損害賠償，由 鈞院以100年簡字第9號、100年訴字第3146號、102年訴字第 3246號案件審理(下稱系爭前案)，本件上開原告復以買賣契 約不完全給付為請求，應為既判力效力所及，原告重複起訴 不合法；縱鈞院認為本件訴訟標的與系爭前案不同，因原告 於系爭前案均已知悉系爭房屋有排水不良之問題，竟未於同
一案件一併主張，乃得提出之攻擊防禦方法而未提出，亦應 生失權之效果，本件就排水不良一事應已視為無瑕疵，原告 不得再主張；況系爭前案與本案之修復方式均需重鋪磁磚， 原告既知悉排水不良瑕疵，竟分為不同案件主張，其就本件 損害亦有與有過失等語置辯，並聲明：1.原告之訴及假執行 之聲請駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執 行。
三、兩造於準備程序及言詞辯論程序不爭執事項如下（見本院卷 二第79頁反面至第80頁、第167頁反面至第168頁）： ㈠原告等13人，於95年至96年間，與被告訂立「預定房屋買賣 契約書」，向被告購買如附表所示之12戶房屋及坐落基地， 其所有權移轉登記日期分別如附表所示。
㈡原告向被告購買之系爭房屋依台中市土木技師工會之鑑定結 論，系爭房屋排水管施作之實際情形如下：
1.接受鑑定之12戶房屋之出水管線大多僅施作3支（左側雨水 排水、右側雨水排水、化糞池污水排水），其一樓陽台地面 排水、二樓以上冷氣排水及一樓冷氣排水均僅銜接至鄰近排 水管，未依原設計圖獨立施作排水管線。
2.原告莊吉智、賴仁偉、林玉敏、章樹權、苗培銘、張炳南、 董俊懷及劉育如、張順隆等8戶房屋之排水管出水位置，皆 未達經常水面3公分，亦有接近溝底之情形。
3.原告莊吉智、賴仁偉、林玉敏、苗培銘、張炳南、董俊懷及 劉育如、林麗香、池昌卿、羅碧貞、張順隆等10戶房屋之雨 水管線與污水管線共用而未加以區分。
4.原告莊吉智、林玉敏、章樹權、苗培銘、董俊懷與劉育如、 林麗香、池昌卿、李尚榮、張順隆之9戶房屋，部分排水管 之口徑為3吋，與設計圖、竣工圖記載之4吋不符。 ㈢原告於103年5月13日草湖郵局第70號存證信函，表示系爭房 屋未依圖面設置排水管線，導致不利排水，請求被告出面協 商（本院卷一第133頁）。
㈣起訴狀繕本於103年6月4日送達被告（卷一第140頁）。 ㈤本件原告林玉敏曾因系爭房屋之一樓客廳、餐廳、廚房地坪 之拋光石英磚爆裂、突出隆起、空心，及二樓主臥室、走道 地坪空心之情形，依物之瑕疵擔保請求被告重新鋪貼，本院 100年簡字第9號判決被告應賠償106088元確定；本件原告賴 仁偉、林麗香、李尚榮因向被告購買之系爭房屋存有地磚未 依約定品牌施作、爆裂突起隆起、空心、牆面掉漆龜裂及壁 癌之瑕疵，依買賣瑕疵擔保請求被告賠償，本院以100年訴 字第3146號判決被告應賠償賴仁偉103809元、林麗香150776 元、李尚榮212127元，經上訴後臺中高分院102年度建上易
字第18號上訴駁回確定，本件原告張順隆、苗培銘、羅碧貞 、池昌卿因向被告購買之系爭房屋存有地磚未依約定品牌施 作、爆裂突起隆起、空心、牆面掉漆龜裂及壁癌之瑕疵，依 不完全給付請求被告賠償，本院以102年訴字第3246號判決 被告應賠償張順隆269200元、苗培銘172965元、池昌卿 172959元、羅碧貞260107元（下稱系爭前案判決，見本院卷 二第93頁至第112頁）。
㈥如需地磚打除，有關拋光石英磚修復費用，每平方公尺1240 元。
四、上開不爭執事項，有房屋預定買賣合約書12份、建物登記第 二類謄本12份、現場照片、社團法人臺中市土木技師公會 104年5月15日(104)中土技字第0419號函所附之104中土技字 第0419號鑑定報告書、系爭前案判決在卷為據(見本院卷一 第4頁至第127頁、卷二第10頁、第93頁至第112頁、外置鑑 定報告)，且為兩造所不爭，堪信為真。本件原告主張被告 販售之系爭房屋未依排水設計圖說施工，擅自減少排水管數 量、未將雨水及汙水管分離、排水管高度低於經常水面、排 水口徑與圖說不符等，乃未依買賣契約債之本旨給付，屬可 歸責於被告之不完全給付，使原告買受之房屋飽受淹水之苦 ，原告已催告被告解決，被告置之不理，原告自行修復需支 出如附表所示之損害等語，被告則以上情置辯，是本件爭點 厥為：㈠原告莊吉智、林玉敏、賴仁偉、林麗香、李尚榮、 苗培銘、池昌卿、羅碧貞、張順隆等人提起之系爭前案判決 ，與本件訴訟之訴訟標的是否相同？是否為既判力效力所及 ？㈡系爭房屋未依排水管線圖、相關建築技術規範之數量、 位置、口徑及方式施作，是否為可歸責於被告之不完全給付 ？㈢系爭買賣契約為預售屋買賣，且已交屋逾5年，依民法 第365 條原告已不得依買賣瑕疵擔保主張權利，是否仍得依 不完全給付請求賠償？㈣上開未按圖施工之結果，有無造成 原告之損害？損害金額為何？被告主張與有過失有無理由？ 茲分敘如下：
㈠原告莊吉智、林玉敏、賴仁偉、林麗香、李尚榮、苗培銘、 池昌卿、羅碧貞、張順隆等人提起之系爭前案判決，與本件 訴訟之訴訟標的是否相同？是否為既判力效力所及？ 1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力，民事訴訟法第400條第1項著有規定。而訴訟法上所 謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而 言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同 一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前 訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件，自不受確
定判決之拘束。又訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求， 或所主張或否認之法律關係是否存在，欲法院對之加以審判 之對象。而為法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權 利義務關係，而非抽象之法律關係，即原告起訴以何種法律 關係為訴訟標的，應依原告起訴主張之原因事實定之，原告 前後主張之原因事實不同，其為訴訟標的之法律關係自亦不 同，即非同一事件（參照最高法院19年上字第278號判例、 82 年度台上字第1612號、最高法院84年度台上字第2194號 裁判意旨參照）。此由89年2月9日修正之民事訴訟法第244 條第1項第2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的 及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相 結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於 判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實 所特定之訴訟標的法律關係為據自明。再按訴訟標的之特定 ，應依原告訴之聲明及原因事實為之，訴訟標的與實體法上 法律關係主張，兩者概念不同，基於處分權主義，法院不得 就訴訟標的以外之事項為審判；至於當事人實體法上法律關 係主張，法院不受其主張之拘束，最高法院98年度台上字第 546號亦有判決闡述。揆諸上開說明，確定判決既判力僅及 於經裁判之訴訟標的為限，而訴訟標的之特定需同時審酌訴 之聲明與原因事實，是原告提起之前後訴訟縱為相同法律上 主張，然基於不同原因事實之請求，仍屬未經裁判之訴訟標 的，自非既判力所及，原告所提後案自無一事不再理原則之 適用。
2.經查，本件原告林玉敏、賴仁偉、林麗香、李尚榮、張順隆 、苗培銘、羅碧貞、池昌卿等8人，均曾依系爭房屋之買賣 契約，向被告請求不完全給付之損害賠償，經本院以100 年 簡字第9號、100年訴字第3146號、102年訴字第3246號等案 件審理，業如上開不爭執事項㈤所述。本件原告雖又依相 同買賣契約向被告請求不完全給付之損害賠償，然本件訴訟 與系爭前案之訴訟標的是否相同，揆諸上開說明，須審酌原 告請求之原因事實是否同一，尚非僅憑原告之法律上主張相 同即逕認訴訟標的同一。再查，原告林玉敏等8人所提起之 系爭前案，係主張系爭房屋地坪之拋光石英磚爆裂、突出隆 起、空心，或地磚未依約定品牌施作、牆面掉漆龜裂及壁癌 等原因，此為本院核閱系爭前案卷宗屬實，而本件原告係主 張被告未依施工圖說施作排水管線，排水管線之設置數量、 規格均不足，施工方式亦有違反建築技術規則之情形，造成 原告受有淹水、排水不良之損害。職是，原告所提前後兩案 之原因事實顯然不同，其為訴訟標的之法律關係即不同，而
非同一事件，自無受前案既判力之拘束。被告抗辯原告所提 起之前後案均為相同買賣契約之不完全給付請求權，訴訟標 的即屬同一，不同原因事實僅為不同攻擊防禦方法，故本件 應受既判力遮斷效之拘束云云，實忽略訴訟標的應由原因事 實特定，不同原因事實所為之主張即屬不同訴訟標的乙節， 故被告上開所辯實無所據，而無足採。
3.又被告復抗辯原告等於交屋時即知悉系爭房屋排水不良，且 於本院100年度簡字第9號原告林玉敏及訴外人張敏惠請求被 告損害賠償案件時，除地磚爆裂問題之外，訴外人張敏惠亦 主張排水出水口過低之問題，而前揭當事人均委託相同之訴 訟代理人，顯見原告自上開案件起訴時即知本件排水瑕疵， 竟未於系爭前案擴張請求，使被告須賠償多次相同之回復原 狀損害，屬權利濫用，自不得於本件請求云云。惟查，訴外 人張敏惠雖於本院100年簡字第9號案件主張系爭房屋1樓有 汙水管倒灌之情形，該案並囑託台灣省建築師公會鑑定，鑑 定結果認該房屋確有排水出水口過低，太接近社區排水溝之 經常水面，鑑定人並推測社區大範圍之排水系統應有瑕疵或 不足，導致汙水排放不佳及遇雨滿水形成正壓乃致逆流倒灌 冒出汙水等情，有本院上開判決為據(見本院卷二第94頁至 94頁反面)，並經核閱卷宗屬實。可見系爭社區之住戶雖有 排水不良、倒灌之問題，然經前案調查審理，僅知悉排水管 過低，並推測有社區排水系統之瑕疵，至於排水不良之原因 為何則不明確。又查，訴外人即相同社區之其他住戶許慈燕 、林泰源、邱鎮芳、林建明等人於101年間，主張經調閱社 區建物之竣工圖並請教建築師後，發現渠等之房屋存有化糞 池設於屋前、排水管未高於經常水面3公分之瑕疵，並訴請 本院裁判，本院以101年重訴字第260號案件審理，該案囑託 臺中市土木技師公會為二次鑑定，首次鑑定乃就化糞池與排 水坡度為鑑定，至第二次於102年11月14日鑑定時，始就房 屋之排水管數量、分布情形為鑑定，發現被告公司未依排水 設計圖、竣工圖之排水管數量、位置施作，排水口徑亦不相 符等瑕疵等情，有本院101年重訴字第260號判決及卷宗影本 在卷為據(見本院卷一第153頁至第164頁)，足信相同社區之 其他房屋買受人於99年間係汙水管以排水高度不足，汙水有 倒灌情形提起訴訟，審理時鑑定結果認為係社區排水系統規 劃不良之問題，而未發現個別房屋之排水管數量、位置與竣 工圖不符，需至本院受理101年度重訴字第260號案件，於 102年間為補充鑑定時始知悉上情。從而，被告未提出證據 證明本件原告以系爭前案向被告主張地磚爆裂之不完全給付 時，即知悉存有本件訴訟主張之排水管數量不符之不完全給
付情形，復與前案調查審理之事實有違，尚難單以被告非無 瑕疵可指之抗辯，遽認原告提起本件訴訟有何權利濫用情形 ，被告所辯無由採信，自無足採。
㈡系爭房屋未依排設計線圖、相關建築技術規範之數量、位置 、口徑及方式施作，是否為可歸責於被告之不完全給付？ 1.按87年7月2日修正公布，於88年1月1日施行之建築技術規則 建築設備編第29條第11款規定：「未設公共污水下水道或專 用下水道之地區，沖洗式廁所排水及生活雜排水皆應納入污 水處理設施加以處理，污水處理設施之放流口應高出排水溝 經常水面三公分以上。」、第12款：「沖洗式廁所排水、生 活雜排水之排水管路應與雨水排水管路分別裝設，不得共用 」。次按90年11月28日訂定發布、101年5月9日廢止之臺中 縣建築管理自治條例第11條規定，申請建築執照需檢附之工 程圖樣包括：「㈡配置圖（含地盤圖）：載明基地之方位、 地形、地號及境界線、建築線、臨接道路之名稱及寬度、附 近建築物情況（含層數及構造）及申請建築物之位置、騎樓 、防火間隔、空地、基地標高、排水系統及排水方向...㈧ 設備圖：載明第三十三條所定建築物主要設備之配置。但消 防、電力、專用下水道及場鑄污水處理設施設計圖說得於開 工前補送本府備查」，以及同條例第32條規定：「本法第七 十條所稱建築物主要設備，係指下列各項：一、消防設備。 二、避雷設備。三、污物、污水或其他廢棄物處理設備。四 、昇降設備。五、防空避難設備。六、附設之停車空間」。 又按為確保建築物或工作物安全而制定之建築法令、建築技 術成規、安全檢查規則，固可供具體認定所有人是否已盡設 置及保管責任之證據，但非可謂所有人於防止損害之發生， 已盡相當注意義務而可免責。縱已符合法規規定，其客觀上 現狀之安全設置仍有不足，所有人倘未採必要防範危險措施 ，仍應負過失責任。建築物之安全性因科技日益進步，建築 技術所運用的裝置及工法均不盡相同，然建築技術規則、建 築設計施工編等法規即屬「最低之建築物之建築安全規範」 ，最高法院105台上170號判決可資參照。故建築法規乃起造 人興建建築物之最低基本規範，不論建築結構或設備，均須 符合上開規定，未履行該義務造成其他人之損害應由起造人 負責。是買賣契約之出賣人亦為起造人之情形，建築法令應 亦為契約義務內容，即出賣人須符合建築法令興建建物始為 合於債之本旨，除非買賣契約已明示買賣標的並非合法建物 ，否則起造人就建築物未依法興建之情形，尚須依侵權行為 法則對第三人負賠償責任，於具有較緊密之契約保護義務之 買受人，卻無須遵循建築法令，顯有輕重失衡，基此，應認
起造人即建物出賣人時，出賣人遵守建築相關法令為亦須履 行之契約義務。
2.經查，系爭買賣契約第6條第1項約定：施工標準悉依核准之 工程圖樣與說明書及本合約附件之建材設備表施工(詳附件 四)；系爭契約之附件四：建材設備第12條、給排水設備第1 項後段約定：「一樓後院及頂樓露臺，統一裝置洗衣機專用 水龍頭及排水系統」；又系爭房屋之買賣契約第7條第1項均 約定被告之開工日為94年4月15日，並於94年間取得94府工 建使字第1193號、1194號、1195號使用執照一事，此有系爭 房屋之房屋預定買賣契約書、建物登記第二類謄本、契約附 件四建材設備在卷為憑(見本院卷一第4頁至第104 頁、卷二 第135頁反面至第137頁反面)，足認被告乃於94年間向當時 之主管機關臺中縣政府(嗣於99年12月25日合併為臺中市政 府)申請建築執照，自應適用台中縣建築管理自治條例之規 定，提出包括排水系統及排水方向設計圖之工程圖樣供主管 機關審核，以及汙水處理設備亦屬建築物之主要設備，此乃 申請建築執照時起造人應受審核之工程圖說，而兩造訂立之 買賣契約，亦已明定出賣人即被告需依經核准之建築圖樣施 工，此為被告應依契約履行之給付義務內容。況稽之上開說 明，主管機關訂定之建築技術規範乃建築物構造上與使用上 具有安全性，並符合公共安全之最低標準，故原則上出賣人 所出售之建物須符合建築技術之規範，始能達成契約目的應 有之通常效用，否則出賣人亦應明確告知買賣標的物不符合 建築相關法規之項目，以達成買賣契約之價金衡平性。 3.次查，原告主張系爭12棟房屋之化糞池、雨水汙水管線分布 情形與排水設計圖不符，造成原告之房屋排水不良、宣洩不 足，經本院囑託財團法人臺中市土木技師公會鑑定後，鑑定 結果為：①經現場實測原告各戶之化糞池位置，除臺中市○ ○區○○00街00巷00弄00號之化糞池位置與原排水設計圖說 施作位置不同外，其餘11戶之化糞池位置與設計圖大致相符 ，但原告共12戶之雨水、汙水出水管線分布均與原排水設計 圖說不符，依本件排水設計圖，除原告張炳南所有之房屋其 屋外雨水、汙水、冷氣出水管線應為7支，其餘11戶之雨水 、汙水、冷氣出水管線應為6支，經現況勘查，原告各戶支 出水管線大多僅施作3支(左側雨水排水、右側雨水排水及化 糞池汙水排水)，其1樓後陽台地面排水、2樓以上冷氣排水 及1樓冷氣排水現況均為銜接至鄰近排水管，未依原設計圖 獨立施作排水管線。②原告莊吉智、賴仁偉、林玉敏、章樹 權、苗培銘、張炳南、董俊懷及劉育如、張順隆等8戶房屋 之排水管出水位置，皆未達經常水面3公分，亦有接近溝底
之情形。③原告莊吉智、賴仁偉、林玉敏、苗培銘、張炳南 、林麗香、池昌卿、羅碧貞之房屋之後陽台洗衣機排水管未 連接汙水管，而連接至雨水管排水；原告董俊懷及劉育如之 房屋之浴室排水未連接汙水管排水，而連接至雨水排水管， 且頂樓前後陽台、全棟廁所、1樓後陽台之排水位置均不明 ；原告張順隆之房屋頂樓前後陽台連接至汙水排水管，而未 連接雨水排水管，該10戶房屋均有雨水管線與污水管線共用 而未加以區分之情形。④原告莊吉智、林玉敏、章樹權、苗 培銘、董俊懷與劉育如、林麗香、池昌卿、李尚榮、張順隆 之9戶房屋，部分排水管之口徑為3吋，與設計圖、竣工圖記 載之4吋不符，而原告賴仁偉、張炳南、羅碧貞之3戶房屋， 現場施作之出水口徑無法判斷。依上開勘測結果，因各戶之 出水管線僅施作3支，如1樓後陽台地面排水未獨立施作而接 入屋頂陽台雨水排水管，豪雨時屋頂陽台雨水由於管路連通 ，即可能從1樓後陽台冒出，且現有排水口徑亦小於原設計 之口徑，故當排水量大時可能會造成排水不良或排水宣洩不 足之現象等情(見鑑定報告第5頁至第17頁)，此有上揭鑑定 報告附卷足憑。顯見系爭房屋興建時，確有更改排水設計之 6 支或7支排水管，現場各戶房屋均僅施作3支排水管，且未 將汙水排水與雨水排水分離，以及將排水管口徑縮小之情形 ，此已違反系爭買賣契約約定被告應依照核准之設計圖樣施 工之約定，以及違反建築技術規則建築設備篇第29條第11款 汙水處理設備之放流口高度應高於經常水面3公分已上；同 規則第12款雨水、汙水之排放應分離設計之規定，非但影響 管線排水功能，甚且易造成化糞池滿溢，進而將為沉澱之汙 水排入水溝，造成環境汙染。據上所述，被告出售之系爭房 屋，有前開未依圖施作排水管線及設置之排水管線違反建築 技術規則之情事，因而致使系爭房屋排水不良，欠缺房屋應 有之排水功能；而上開排水不良之事由，乃於系爭買賣契約 成立後始發生，被告明知依約應交付原告符合排水設計圖說 之房屋，卻擅自更動排水系統減少排水管數量，甚且將雨水 與汙水排水管合併，使原告受有系爭房屋排水不良，雨水、 汙水倒灌之損害，自屬未依債之本旨給付，且為可歸責於被 告事由，被告自應負不完全給付之損害賠償責任。 4.被告抗辯系爭房屋之排水設計圖並非兩造買賣契約之一部份 ，買賣契約僅約定被告依「經核准之圖面」施工，而排水設 計圖無須經由政府機關核准許可，縱使未依圖施作亦不屬債 務不履行云云。經查，被告申請建築執照時，應提出系爭房 屋排水系統、排水方向之設置圖與汙水處理設備圖說，此為 被告申請建築所應依循之臺中縣建築管理自治條例所規範，
縱本件排水設計圖非系爭買賣契約之附件，然因系爭契約第 6條第1項已約定被告應依核准之圖樣及設計圖施工，此乃兩 造特別約定被告應如何履行系爭買賣契約之義務，是被告抗 辯排水設計圖並非經核准之圖面，且非買賣契約之一部分乙 節，已屬無憑。再查，證人即設計系爭房屋排水系統之智展 工程顧問公司(下稱智展公司)負責人張世智到庭證稱：系爭 12棟房屋之排水設計圖是智展公司所繪製，設計時係規劃廁 所的馬桶1支排水管、其他生活廢水如淋浴間、洗臉盆1支、 屋頂雨水1支、室內空調排水1支、廚房也有獨立1支，到後 面會併在一起，應該有7支排水管，伊公司設計時，有將1樓 後陽台地面排水、2樓以上冷氣排水及1樓冷氣排水管獨立設 計，因屋頂的雨水量可能很大，如果管路異常，管線阻塞時 會從其他地方冒出來，所以都設計獨立管線，後陽台也是獨 立排水管，這樣比較安全，因為下雨會直接落在後陽台，後 陽台獨立排水可以直接將水排入騎樓水溝，排水管數量主要 依照屋頂落雨的面積、衛生設備的數量來設計；且後陽台洗 衣機照規定要排入汙水處理，如果與雨水併在一起，洗衣機 與雨水同時大量排水，會造成排水不良，建設公司要更改設 計圖，應要會同建築師修正，伊公司係依照設計經驗、專業 技術做合理之設計，一般設計的數量會大於實際需求，有個 安全係數，但管線阻塞或雨量大時三支排水管可能無法負荷 等語(見本院卷二第143頁至第146頁)，可信系爭房屋之排水 設計乃建築師依據法規與其專業，衡量落雨量與建物內各種 設備之數量所為設計，以達到房屋正常排水宣洩及環境衛生 之作用，被告依照系爭買賣契約，本應給付結構安全以及各 項功能如排水功能、消防功能均無礙之房屋予原告，如被告 欠缺設計之能力而委由專業建築師規劃，建築師之設計圖說 即為買賣標的物具備通常效用之標準，是該設計圖縱非屬兩 造間買賣契約之附件，亦應屬買賣標的物具備通常效用之依 據。被告抗辯系爭買賣契約既未明訂排水設計圖為契約內容 之一部分，其未給付符合排水圖之房屋即未違約云云，實乃 忽略出賣人應交付符合相關建築法規及建築師認可之設計圖 說之建物，始符合買賣契約之債之本旨而為無瑕疵之標的物 ，若買賣契約成立時即有前揭瑕疵存在，出賣人亦應履行告 知義務，從而，被告上開所辯實屬無稽，無由足採。 5.按債務人就其故意或過失之行為，應負責任。債務人之代理 人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自 己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此 限。民法第220條第1項、第224條定有明文。經查，被告依 系爭房屋之買賣契約，本應交付原告合乎法規且依據專業排
水設計圖施作、排水功能無瑕疵之房屋，此為被告依債之本 旨之給付義務，而本件因屬預售屋買賣，契約成立時尚無買 賣標的物，契約成立後，被告始興建符合債之本旨之房屋並 交付與原告，職是，興建符合債之本旨之房屋係屬被告之給 付義務；縱被告無專業施作能力，而委由第三人代替被告履 行上開興建義務，該第三人自係由被告使用，以完成買賣契 約之給付義務，性質上核屬被告之履行輔助人。被告抗辯其 與實際施作之水電廠商屬承攬關係，水電廠商非被告之履行 輔助人，縱有未依圖施工之事，被告亦無法監督管理，被告 僅需委任合格之水電廠商即屬符合債之本旨之給付云云，實 乃誤解債務人關於債之履行，應就履行輔助人之故意過失負 責，與民法第189條侵權行為法制下定作人無須為承攬人負 責之區別。本件兩造就系爭房屋之興建與交付係基於買賣契 約關係，原告亦係基於契約關係而非侵權行為請求，被告雖 未親自施作依契約應交付與原告排水管線與排水系統，而委 由其他水電廠商施作，該水電廠商即屬為被告履行契約義務 之使用人，若水電廠商於工程施作具故意過失，被告自應與 自己之故意過失負同一責任。況實際施作本案社區水電工程 之廠商即訴外人長庚水電工程有限公司負責人廖超陽於本院 101年重訴字第260號案件審理時到庭係證稱：施工是照工地
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