臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2936號
原 告 唐曉旭
訴訟代理人 薛逢逸 律師
複 代理人 張仕享 律師
被 告 莊奾
葉永富
葉士洋（即葉宥漢）
兼 上一人
法定代理人 林依縈（即林思瑜）
被 告 徐大維
訴訟代理人 施瑞章 律師
複 代理人 陳怡如 律師
上列當事人間請求確認優先承買權及塗銷所有權移轉登記等事件
，於民國105年2月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
本件被告莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士洋均未於最後言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告方面：
㈠原告為臺中市○○區○○○段000000000地號土地(下稱系爭 土地)之抵押權人，被告莊珳奾、葉永富及訴外人葉永華原 為系爭土地之原所有權人，於民國96年3月16日辦理繼承登 記後，就原告對系爭土地之抵押權所擔保之債權，與原告協 議，按照先前原告與渠等之被繼承人葉文哲之約定，以土地 租金抵銷債權應繳之利息之方式，由原告繼續以系爭土地作 為其未保存登記建物之基地使用。然上開系爭土地所有權人 之一，即葉永華於96年4月28日死亡，其應有部分則由其繼 承人林依縈、葉士洋繼承，並於100年6月3日完成繼承登記 。不料，被告莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士洋於102年4月 9日又將系爭土地出售予被告徐大維，並於102年8月29日完 成登記。嗣因被告徐大維，對原告提起拆屋還地訴訟，原告 始知上情。然原告與被告莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士洋 間就系爭土地有基地租賃契約存在，原告為系爭土地之抵押 權人，且依據民法第426條之2第1項之規定，就系爭土地為 買賣時，有優先承買權。被告莊珳奾、葉永富、林依縈、葉
士洋於系爭土地買賣前應有以書面通知告知原告之義務，然 渠等竟未依法踐行此通知義務，故被告間所為之所有權之移 轉登記，自不得對抗原告。原告實有確認有優先承買權存在 並請求回復原狀之必要。並聲明:⑴確認原告就系爭土地， 有優先承買權存在。⑵被告莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士 洋與被告徐大維間就系爭土地於102年8月29日所為之所有權 移轉登記應予塗銷。⑶被告莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士 洋應以與被告徐大維間買賣契約所示同一條件與原告訂立買 賣契約，並將系爭土地所有權移轉登記為原告所有。 ㈡對被告抗辯之陳述：
1.訴外人姚在順（即訴外人姚瑞庭之子）與葉文哲簽訂合夥契 約書合夥購買系爭土地，依照葉文哲與姚在順所簽立之合夥 契約書第3條即明示系爭土地雖係借名登記於葉文哲之名下 ，但姚在順亦有系爭土地之使用、收益之權利，且為系爭土 地之實際所有權人，並經葉文哲授權之管理人。而原告自91 年開始承租系爭土地至今長達13年，葉文哲均知悉，且並未 為反對之意思表示，足見葉文哲對於原告承租系爭土地亦表 示同意。是以姚在順與原告所訂立之租賃契約及於葉文哲及 其繼承人，自不待言。
2.原告當初承租系爭土地時，土地上雖有臨時搭建之工作物， 但之後因不敷使用而將系爭土地(1020-1地號土地)以及1020 地號土地上之建物另行改建。雖然81年之空照圖看起來已經 存有建物，但與原告之後所改建之鐵皮屋已經有相當大的差 異。就此與訴外人廖繼助亦於101年4月11日於偵查中到庭證 稱：「沒有，唐曉旭自己加蓋的，前面的地是外省人的地( 指1020-1地號土地)，本來就有鐵皮屋，是唐曉旭拆掉重蓋 增高...」等語（臺灣臺中地方法院100年度偵字第20877號 卷第91頁背面）所述相符。況且，系爭土地上鐵皮屋歷年以 來之房屋稅均係原告所繳納，此有稅單可參，而原告自劉江 錫處取得後進行改、增建之事，訴外人姚瑞庭亦知悉且允許 。而對照歷年來之航照圖也可知系爭土地之工作物經原告之 建造後面積實已增加數倍之多，早非劉江錫當初建造之規模 可比。因此可認為原告唐曉旭所建造之工作物與劉江錫所造 之工作物已非同一。是以目前系爭土地上工作物之所有權人 應為原告所有。故本件原告主張其有民法第426條之2第1項 前段規定、土地法第104條第1項之優先購買權，應有理由。 3.觀諸臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20877號刑事卷 證之全卷資料後，可知被告莊珳奾曾於102年3月11日於偵查 中到庭證稱：「葉文哲死後我有收到一張地價稅單，這塊地 是葉文哲與姚瑞庭共買的，租給唐曉旭，做何使用我不知道
，何時租給唐曉旭的我也不知道...」等語(見刑事101年度 偵續字第509號卷61頁背面)。而證人姚在順蒞庭供述:「有 ，很久以前看過，那是我父親叫我去簽這份合夥契約，我簽 完就拿給我父親，我父親拿走，我沒有正本。(提示本院卷 第109頁104年5月12日民事準備書狀證物五合夥契約）有無 看過？)」、「有聽我父親說有出租給唐曉旭，但實際租金 金額與支付方式我都沒有過問。(問:系爭土地是否承租給唐 曉旭？)」、「唐曉旭來找我，來付我租金。(問:你父親過 世後是你去找唐曉旭或唐曉旭來找你？)」、「我父親過世 沒有多久，唐曉旭來找我，我簽轉讓書，之後就沒有收租金 ，如果我父親在我不可能處理這個事。我記得父親是天安門 的日子6月4日去世的。我父親除戶地址與我現在戶籍地址相 同。(問:可否由轉讓契約書與年份與三張支票，知道父親何 時過世的？)」等語，由上開蓋證述可知，證人姚在順確實 曾經看過系爭土地之合夥契約書亦在該契約書上簽名用印， 姑且不論姚在順就系爭土地究係管理人又或者是所有權人， 然就姚在順就系爭土地有管理使用權應係無疑。又依照姚在 順之證述以及輔以訴外人姚瑞庭之除戶資料亦可得知，原告 自93年6月4日至系爭土地抵押權移轉予原告(即95年10月26 日)止，原告確實每月開立新臺幣（下同）27,000元之支票 予姚在順作為承租系爭土地之租金。原告與姚在順、葉文哲 、姚瑞庭等人有租賃之合意，而原告也依約支付租金，可見 系爭土地租賃契約確實存在於姚在順、葉文哲(含被告等人) 以及原告之間。至於被告抗辯葉文哲縱然有授權之意思表示 ，該授權之意思表示亦止於葉文哲死亡之時，然而，依照系 爭之合夥契約書第4條，其中即明確提及此效力及於各自之 繼承人甚明。是以被告所辯顯無理由。
4.民法第426條之1之規定以及民法第426條之2第1項前段規定 、土地法第104條第1項之立法精神言之，為避免租賃關係消 滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，且使地上建物之 利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值 ，盡經濟上之效用。退步言之，縱然認定本件系爭土地上之 建物非原告所有，然而原告自87年使用迄今已逾18年，依上 開民法第426條之立法精神言之，亦不排除民法第426條之1 第1項前段規定、土地法第104條第1項之適用。二、被告徐大維則以：
㈠系爭土地原所有權人為葉文哲，並非姚瑞庭： 1.系爭土地為葉賴玉子於62年12月11日因買賣而取得，並於62 年12月18日辦畢所有權登記，嗣於76年10月14日以夫妻聯合 財產名義變更為登記原因，辦理登記於葉文哲，由葉文哲取
得系爭土地所有權，足認系爭土地並非葉文哲與姚瑞庭所合 夥購買，而係早於62年12月間即為葉賴玉子所購。原告主張 系爭土地為葉文哲與姚瑞庭合夥購買云云，與上開謄本登記 簿不符，洵難採酌。
2.原告雖提出葉文哲與姚在順於85年1月1日之「合夥契約書」 ，惟此係私文書，其上「乙方葉文哲」之指紋模糊不明，無 從認定，而葉文哲之印文亦無法認定判斷為葉文哲之印章所 蓋用。加以，上開「合夥契約書」又係影本，難信為真，被 告否認其形式上之真正。再者，姚在順雖證稱該合夥契約書 係其父親姚瑞庭拿給他簽署，但又稱他簽署時葉文哲並不在 場，該合夥契約書所載土地究係如何之法律關係，他並不知 情云云，又其稱父親姚瑞庭有告訴他系爭土地是葉文哲與其 合夥買入云云等詞，亦係傳聞自姚瑞庭，係屬傳聞證據，難 以盡信。顯見原告所提該85年1月1日「合夥契約書」並不足 以證明葉賴玉子於62年12間所購系爭土地係葉文哲與姚瑞庭 所合夥購買。
3.系爭土地既依序輾轉登記於葉賴玉子、葉文哲名下，依土地 法第43條之規定，有絕對之效力。縱令購入之時姚瑞庭有所 出資，姚瑞庭對葉文哲亦僅有返還出資額或返還借名登記不 動產之債權請求權，不影響系爭土地所有權人為葉文哲之事 實。姚瑞庭於87年間將系爭房地出租於原告，未經葉文哲授 權，即屬出租他人之物，不足以拘束葉文哲，及葉文哲死亡 後之全體繼承人。
㈡系爭土地上之鐵皮房屋係劉江錫於80年4月間所建造，亦未 經原告改建，其事實上處分權為葉文哲及其死亡後之全體繼 承人所有，非原告所有：
1.依臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第509號偵查卷第 126頁所載，劉江錫於102年7月5日到庭證稱：「河南路二段 241-5號，這一戶以前是我蓋的，我於民國80年4月8日開始 向葉文哲承租上石碑段1021-1地號整塊土地，我租了5年， 當時租這塊空地蓋倉庫，後來到了第5年，也就是85年時， 我要繼續承租，我有給葉文哲2萬元訂金」、「85年8月29日 我簽和解書，和解書內容地號誤載為1021，實際是1021-1， 和解的內容是我蓋的倉庫其中的3分之1，也就是和解書後面 所附附件繪的虛線處，免費讓我6年。」、「6年後，也就是 91年9月30日，我就交給唐曉旭，另外3分之2的部分唐曉旭 在使用」，並提出和解書影本及其附件為憑。觀諸劉江錫當 庭提出之85年8月29日和解書(詳同上署101年度偵續字第509 號偵查卷第129頁以下)記載：「乙方(即劉江錫)願於上開土 地(即系爭土地)及鄰地上石碑段1010地號合併搭建之臨時建
物，無條件拋棄權利與義務，並即日起概由甲方(即葉文哲) 承受權利及義務」、「甲方同意以現狀如附圖一之3分之1部 分，無償借於乙方使用，期限自85年10月1日至91年9月30日 止6年」，足以證明系爭土地上鐵皮房屋確係由劉江錫於80 年4月間所建造。
2.由上開和解書附件二所示台灣電力公司收據聯(同上署101年 度偵續字第509號偵查卷第132頁)所載，中市○○路○段000 號邊2547755、電號：07765915948號之電表，用電戶名確為 劉江錫，且該收據係劉江錫於84年4月10日所繳付電費之證 明，堪證系爭土地上鐵皮房屋為劉江錫所建造，方由其申請 電表，並繳付電費。
3.原告於101年2月6日偵查庭訊時陳稱：「空拍圖顯示於80幾 年時，鐵皮屋就已經在上面了。1021-1地號是莊珳奾的」等 語（詳同上署100年度偵字第20877號偵查卷第59頁背面）， 又於102年6月17日偵查庭訊時稱：「(問：前面的廠房(即系 爭土地上之建物)何時蓋的？)答：應該是民國6、70年的事 情，是一個姓劉的蓋的。」、「(問：你說的這些門牌號碼 都是西屯區河南路2段241-5號嗎？)答：對。」、「(問：你 所謂前面的廠房，原即面臨河南路嗎？)答：對。」(詳101 年度偵續字第509號偵查卷第118頁以下)，及原告於102年6 月30日所提刑事答辯狀亦載稱：「本人確實是在民國87年於 河南路二段241-5號土地建物內從事汽車修護及中古車買賣 之生意，可由房屋起造人劉江錫先生證明…本人又用新臺幣 壹萬元跟劉先生(即劉江錫)買電號：0776 591598(註：此為 誤繕，應為07765915948)之電…」，並提出房屋交遷合約書 證明上情(詳同上署101年度偵續字第509號偵查卷第121頁) ，可知系爭土地上之鐵皮房屋在80年4月間為劉江錫建造完 成後，原告始於87年間租用系爭鐵皮房屋及土地。 4.依財政部國有財產局臺灣中區辦事處100年11月14日台財產 中改字第1005003075號函，原告於100年5月31日申請承租臺 中市○○區○○○段0000地號國有土地時，檢附81年9月25 日拍攝之航空照片(詳同上署100年度偵字第20877號偵查卷 第50頁)，及臺灣電力公司臺中區營業處100年5月31日臺中 費核代字第Z000000000號書函(詳同上署100年度偵字第 20877號偵查卷第52頁)可知，系爭土地上建物於81年9月25 日前即已存在(即航空照片中打勾處)，且該建物於80年8月 即申請裝表供電，申請人為劉江錫，足證系爭土地上鐵皮房 屋在81年9月25日前即已建造完成，且係劉江錫所建，與原 告無關，應堪認定。
5.觀諸原告100年5月31日向財政部國有財產局臺灣中區辦事處
申請承租臺中市○○區○○○段0000地號國有土地之航空照 片與用電資料，及於臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續 字第509號案件之陳述，與劉江錫於同案之證述相符。益徵 系爭土地上建物係劉江錫於80年4月間所建，直至91年9月30 日才交予原告使用，原告根本非系爭土地上鐵皮房屋之起造 人，原告主張其承租系爭土地、建築房屋，故就系爭土地有 民法第426-2條第1項之優先承買權，訴請塗銷被告與同案被 告間於102年8月29日所為之所有權移轉登記，顯然於法無據 。
㈢原告並未就系爭土地上之鐵皮建物予以改建。原告係在國有 財產局所有之1010地號、訴外人廖繼助所有之1019地號土地 上增建鐵皮建物：
1.系爭土地後方右側在1010地號、1019地號上所增建之鐵皮建 物(已詳被告民事答辯㈥狀附圖：94年6月22日空照圖編號B 部分)，係原告於85年9月30日至91年9月12日間所增建，而 由85年9月30日空照圖可見得系爭土地上鐵皮建物後方空地( 即國有財產局1010地號土地、廖繼助1019地號土地)上，建 有紅瓦頂蓋之建物。比對91年9月12日空照圖後，可發現該 土地上之紅瓦頂蓋建物業經改建為鐵皮建物（已詳被告104 年10月20日民事答辯㈥狀附圖：94年6月22日空照圖編號B部 分），且面積大幅增加，覆蓋空地。而系爭土地上之鐵皮建 物，形式、顏色、外觀、材質相同，顯然並未經改建。 2.系爭土地後方左側在1010地號、1019地號上所增建之鐵皮建 物（已詳被告民事答辯㈥狀附圖：94年6月22日空照圖編號C 部分），係原告於91年9月12日至94年6月22日間所增建：經 查，由91年9月12日空照圖可見得系爭土地上鐵皮房屋後方 右側空地(即國有財產局1010地號土地、廖繼助1019地號土 地)上，業經原告增建有編號A之鐵皮建物。而94年6月22日 空照圖後，可發現系爭土地上鐵皮房屋後方左側之國有財產 局1010地號土地上又再增建一較小之鐵皮房屋(編號B)，該 編號B之鐵皮建物，顯係原告於91年9月12日至94年6月22日 間所建造。又此94年6月22日空照圖可見得系爭土地上之鐵 皮房屋，與85年9月30日、91年9月12日間之空照圖所顯示之 鐵皮房屋形式、顏色、外觀、材質相同。顯見，系爭土地上 之鐵皮建物並未經改建。
3.比對85年9月30日、91年9月12日、94年6月22日之空照圖， 再觀之102年5月27日空照圖，由此四紙空照圖得以證明系爭 土地上鐵皮房屋上之鐵皮頂蓋顏色淺淡(編號A)，且自85年9 月30日至102年5月27日止，均未變更、改建。而位於國有財 產局1010地號土地、廖繼助所有1019地號上所增建鐵皮建物
(編號B、C)上之鐵皮頂蓋顏色為淡藍色，明顯與系爭土地上 之鐵皮建物並非同時建造，材質亦有所不同。故而，系爭土 地上之鐵皮建物，並未經原告改建。原告所稱其曾經改建云 云，顯係臨訟偽飾之詞，洵無足採。
4.再者證人楊振鎗為原告修配廠之雇員，經其聲請傳喚後，於 104年10月20日到庭證稱：「(問：原告說你在91年曾幫原告 搭建鐵皮屋？)答：沒有，我當時只有在河南路二段幫原告 修車，沒有幫忙搭建鐵皮屋」、「我85年到職時，當時就是 鐵皮屋」、「本來是兩棟打通成一棟在使用，在面對道路靠 右邊，隔壁本來是賣早餐的，早餐沒有做之後，原告向地主 租下來，這是我去一、兩年的時候的事情，後來就變成三個 店面，老闆把與早餐店的牆壁打通，變三個店面連在一起。 」、「又約在隔一、兩年後，屋頂鐵架生鏽，老闆就把整個 原來的及早餐店的屋頂鐵皮打掉重做」、「(問：被證十四 本來編號A後面多了一個編號B的建物，這段時間是在85到91 年間，證人任職期間是否知道後面有再加蓋建物嗎？)答： 對我知道後來統一做屋頂時，後面有再擴建，但是擴建面積 我不知道」、「(問：如何打通早餐店？)答：沒有變更結構 ，只有把牆壁打通，隔壁本來也是鐵皮屋結構」。由證人上 開證詞，足以證明系爭鐵皮房屋自劉江錫於80年4月間建造 後，原為3個店面，其中1店面出租於早餐店，另二個店面係 由原告使用。早餐店之店面是由劉江錫承租後出租於第三人 經營，此佐之劉江錫在同日證稱「因為我當時把那3分之1租 賃給別人做早餐蚵仔麵線」云云即明；而另二店面則由原告 使用，此亦可由劉江錫所證稱：「我無償使用3分之1時，唐 曉旭向姚瑞庭租另外3分之2的店面，中間姚瑞庭曾經交代我 6年到了就把那3分之1直接交給唐曉旭」云云，可資佐證。 是以，原告於87年間先向姚瑞庭承租系爭土地上3分之2鐵皮 房屋，用作汽車修配廠使用，再於劉江錫91年9月30日交還 另外3分之1鐵皮房屋時，向姚瑞庭一併租用後，將此3個店 面打通，且未變更結構，仍為原來之鐵皮房屋。從而，原告 辯稱系爭房屋為其91年拆除後另行改建云云，顯然與卷內所 附歷年空照圖等客觀證物不符，亦與證人揚振鎗、劉江錫證 詞相悖，洵無足採。
㈣姚瑞庭於87年間將系爭土地及鐵皮房屋3分之2出租於原告， 是否經房地所有權人葉文哲授權代理出租並非無疑，原告就 此利己事實，應舉證以實其說；又葉文哲於89年2月29日死 亡後，姚瑞庭已無可能有代理權限，出租另3分之1房地於原 告。姚瑞庭雖將系爭房地出租於原告，並向原告收取租金， 然姚瑞庭既非系爭房地所有權人，是否經過葉文哲授權，仍
需由原告為充分舉證證明。證人姚在順之證詞亦僅足以證明 ，其與姚瑞庭曾向原告收取租金，但對於姚瑞庭有無經過葉 文哲授權，並未參與見聞，亦未有所證述；又佐以被告莊珳 奾於102年4月8日臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第 509號妨害自由案件證稱：「(問：唐曉旭開庭時提到他請你 用市價二分之一的價格，把持分買回，你有同意他使用那塊 地嗎？)答：沒有。我沒有同意什麼，我只說給律師去辦， 葉永富、葉永華兩兄弟沒出來，我沒辦法決定。」、「(問 ：你怎麼知道土地他在用？)答：姚瑞庭在我先生(即葉文哲 )中風時來看他，那時跟我說的，姚瑞庭說土地都是姚瑞庭 在處理，他跟唐曉旭的事我不曉得」、「(問：唐曉旭用這 塊地多久了？)答：我都不知道，葉文哲何時買這塊地，我 也不知道，他們如何處理這塊地我也不知道。」(詳上開偵 續卷第99頁)云云。由此可見，莊珳奾之上開證詞，對於葉 文哲有無同意將系爭土地出租或借用於原告，根本未曾親自 參與，亦不知情，只係因姚瑞庭片面告知系爭土地係原告在 使用而已。凡此，並不足以證明葉文哲有同意或授權姚瑞庭 將系爭房地出租於原告。再者，由被告莊珳奾之證詞，亦可 知葉文哲全體繼承人並未將系爭房地出租於原告。故而，原 告占用系爭房地既未經所有權人葉文哲、葉文哲之全體繼承 人同意或授權出租，原告對於系爭房地即無占有之本權。即 便姚瑞庭有向其收租，姚瑞庭亦屬出租他人之物，其租賃之 效力並不足以拘束被告，及葉文哲之全體繼承人，法理至明 。
㈤即便葉文哲於87年間授權姚瑞庭將系爭3分之2房地出租於原 告，葉文哲於89年2月29日死亡，姚瑞庭代理權歸之消滅， 姚瑞庭亦無可能將另3分之1房地出租於原告。葉文哲全體繼 承人即莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士洋既未將系爭房地出 租於原告，原告與莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士洋間即無 房地租賃關係存在。葉文哲於89年2月29日死亡後，即便其 曾授權姚瑞庭出租系爭房地，但葉文哲死亡後，其與姚瑞庭 可能存在之委任、授予代理權關係即歸消滅，亦即姚瑞庭自 葉文哲死亡後即無權代理葉文哲出租系爭房地於原告，渠等 二人間房地租賃契約之效力僅及於二人間，不足以拘束葉文 哲之全體繼承人，原告自不得以其與姚瑞庭間之房地租賃關 係，向被告或葉文哲之全體繼承人有所主張，法理至徵且明 。
㈥退步言，即便葉文哲於89年2月29日死亡後，被告莊珳奾、 葉永富、林依縈、葉士洋應繼承葉文哲之房地租賃關係，惟 姚瑞庭自87年間所出租於原告為系爭房屋及所坐落土地，應
屬房屋租賃契約，而非民法第426-2條租地建屋之法律關係 。房屋租賃關係係指出租人以房屋及其所坐落之土地，一併 出租於承租人，因房屋不能脫離土地而獨立使用，是以出租 房屋均連同土地一併出租，此係為房屋租賃。而房屋租賃之 承租人，對於出租人出售房地時，並無優先購買權，僅依民 法第425條之規定，在出租人將房地租賃物所有權讓與第三 人時，承租人之租賃契約對於受讓人仍繼續存在，此觀之民 法、土地法對於房屋租賃之承租人並無關於優先購買權之規 定自明。而民法第426-2條所定租用基地建築房屋之優先購 買權，係指租用基地建築房屋之承租人，在基地出租人出賣 基地時，承租人有依同樣條件優先購買之權，在土地法第 104條第1項：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有 依同樣條件優先購買之權。」亦有相同之規定。此二者之立 法目的，均因土地及建物為各別之不動產，各得單獨為交易 之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即 使用該房屋，必須使用該房屋之地基。故民法第426-2條、 土地法第104條方規定租用基地建築房屋之土地承租人，對 於土地所有權人出賣土地時，對於土地有優先購買之權，此 顯與前述房屋租賃係出租人將房屋及其坐落之土地一併出租 之情形迴異。是以，原告即便曾向姚瑞庭租賃系爭鐵皮房屋 及土地，亦屬一般之房屋租賃，與民法第426-2條、土地法 第104條之基地租賃不同，原告以房屋租賃之事實，主張基 地租賃之優先購買權，洵無理由，應予駁回。
㈦並聲明:1.原告之訴駁回。2.如受不利益判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、被告莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士洋均未於言詞辯論期日 到場，亦未提書狀作何聲明、陳述。
四、得心證之理由：
㈠原告主張其為系爭土地之抵押權人，被告莊珳奾、葉永富及 訴外人葉永華原為系爭土地之原所有權人，於96年3月16日 辦理繼承登記，然葉永華於96年4月28日死亡，其應有部分 則由其繼承人即被告林依縈、葉士洋繼承，並於100年6月3 日完成繼承登記。其後被告莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士 洋於102年4月9日將系爭土地出售予被告徐大維，並於102年 8月29日完成登記。嗣因被告徐大維，對原告提起拆屋還地 訴訟，原告始知上情等情，提出臺中市中興地政事務所網路 申請異動索引、土地登記謄本為證，被告徐大維對上情亦不 爭執，另被告莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士洋均於相當時 期受經合法通知，亦未於言詞辯論期日到庭表示意見，亦未 提出書狀表示爭執，自得依據民事訴訟法第280條第3項準用
同調第1項之規定，視為自認，是可信原告上開主張為真正 。惟原告主張其與被告莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士洋間 就系爭土地有基地租賃契約存在，依據民法第426條之2第1 項之規定，就系爭土地為買賣時，有優先承買權，被告莊珳 奾、葉永富、林依縈、葉士洋於系爭土地買賣前應有以書面 通知告知原告之義務，然渠等竟未依法踐行此通知義務，故 被告間所為之所有權之移轉登記，自不得對抗原告等情，而 為被告徐大維所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者， 厥為原告與被告莊珳奾、葉永富、林依縈、葉士洋間是否有 其所主張之租賃關係，而得主張優先權。
㈡經查，系爭土地原為葉賴玉子於62年11月26日以買賣為原因 ，而於同年12月18日為所有權登記，嗣於76年10月14日以夫 妻聯合財產名義變更為登記原因，移轉登記於葉文哲名下， 而由葉文哲登記為系爭土地所有權人，此有被告提出之舊式 土地登記謄本為證（詳如卷一第147頁至148頁），足見系爭 土地早於76年10月14日即由葉文哲配合親屬編夫妻聯合財產 規定之修正，登記為所有權人，而參照其登記之原因，更可 推知，62年11月26日登記於葉賴玉子名下時，當時之真正所 有權人即為葉文哲。惟參照原告所提出之姚在順與葉文哲所 簽立之合夥契約書記載：「立合夥契約書人姚在順（以下簡 稱甲方）與葉文哲（以下簡稱乙方）雙方就合夥契約約定如 下：「㈠甲乙雙方共同出資承買坐落臺中市○○區○○○段 000000地號，面積五四平方公尺，乙方出具名義登記，權利 範圍各二分之一。㈡上列土地係學校預定地，雙方約定不過 戶，乙方設定抵押權予甲方，設定金額二百萬元，日後有關 該筆土地被徵收之收益及損失均由雙方各為負擔，收取二分 之一，不得異議（該設定實際之抵押權意在確保甲方既有之 權利）。㈢上列土地雖係登記乙方之名義，但甲方亦可使用 該筆土地之權利，但亦應盡其義務。㈣本合夥契約書效力急 於雙方各自之繼承人。㈤本合約書一式二份由雙方各持一份 。」等語（詳見卷一第69頁），此項合夥契約書固據證人姚 在順到庭證稱其確有簽立等語（詳見卷二第112頁背面）， 然依上開情形觀之，系爭土地原本即為葉文哲所有，雙方約 定彼此間成立合夥關係，預計該土地為學校預定地將被徵收 ，雙方同意姚在順取得一半之權利，但以不辦理過戶為前提 ，待該土地被徵收後，雙方各取得2分之1之補償金，補償金 額高低由雙方各自承擔簽約後之損益，被徵收前之期間，姚 在順對於系爭土地有使用權限，但亦應盡其使用土地之義務 ，葉文哲並設定二百萬元債權之抵押權予姚在順，用以擔保 姚在順出資購買系爭土地之所生之權利。是姚在順依此契約
內容，乃為投資系爭土地將來被徵收時所生之二分之一補償 金權利，而葉文哲對此權利提供200萬元之抵押權擔保，而 如前所述，系爭土地原本即為葉文哲個人所有，其所約定之 合夥出資關係，顯應以姚在順出資之金額以將來土地被徵收 時之補償金權利為對價，然既然約定以不辦理過戶為前提， 更難然為彼等間有何借名關係存在。另合夥契約又附帶約定 提供土地之使用權予姚在順，同時約定姚在順得使用土地時 ，尚需負擔使用土地之應有義務，然並未約定應有給付租金 之義務，及具體應繳納之租金之金額為若干，是該義務應係 指姚在順若使用土地，所應負擔土地稅捐（如地價稅等）， 尚非以之為使用土地之代價，仍屬無償之使用借貸，尚難認 為另外再成立一租賃關係，而姚在順出資所生之權利，既約 定損益各自承擔，且契約內亦無葉文哲需支付姚在順利息之 約定，是從上契約約定之內容觀之，實難認為有土地租金抵 銷債權應繳納利息之情形可言。
㈢次查，本件原告取得系爭土地之抵押權，乃係95年12月5日 以讓與為原因而由原告登記取得抵押權，此亦可參照原告提 出之土地登記謄本可稽（詳卷一第14頁），而參照原告提出 之其與姚在順於95年10月26日所簽立之轉讓書（詳卷二第47 頁）其內容記載：「茲就乙方（即姚在順）對葉文哲之債權 ，同意移轉予甲方（即原告）承受，甲方須支付新臺幣（下 同）壹佰肆拾伍萬元以為對價，乙方並須將上開債權擔保一 同移轉；亦即○○區○○○段000000000地號上所設定之抵 押權。甲方於簽約日先行給付貳拾萬元，其餘款項則於上開 抵押權設定登記移轉完成後方行支付，恐口說無憑，特立此 書以為信守。」等語，足見原告登記取得系爭土地之抵押權 ，係受讓姚在順與葉文哲間之債權債務關係，而如前所述， 葉文哲設定二百萬元抵押權之債權，主要為姚在順投資系爭 土地之徵收補償金，而非針對使用土地部分，是更難以原告 取得抵押權乙節，可認為該抵押權所擔保之債權為租賃關係 。而證人姚在順到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：是否認 識原告？）不認識。」、「（原告訴訟代理人問：87年到91 年有無將河南路土地租賃原告？）那是我父親姚瑞庭的事情 。」、「（原告訴訟代理人問：河南路這塊土地你了解多少 ？）我不清楚什麼事情，這塊地就是我父親跟我父親朋友一 起合買。」、「（原告訴訟代理人提示合夥契約書，並問有 無看過？）有，很久以前看過，那是我父親叫我去簽這份合 夥契約，我簽完就拿給我父親，我父親拿走，我沒有正本。 」、「（原告訴訟代理人問：簽約時葉文哲有無在場？）這 是我父親在家裡拿給我簽，告訴我葉伯父有土地的問題，要
我簽而已，不是我去現場簽的。」、「（原告訴訟代理人問 ：土地是你父親與葉文哲合買？你父親為何不成為共同所有 權人？）我不清楚，我父親在世時不是說河南路，是說福上 巷的土地是他之前與葉伯父合購的，土地登記葉伯父名下， 葉伯父全名好像就是葉文哲。」、「（原告訴訟代理人問： 依合夥契約所載，你父親與葉文哲一起出資購買，之後約定 要辦理抵押權，請問抵押權登記是否由你辦理？）我沒有去 辦理，一切都是我父親處理，那時候我根本不清楚什麼事情 。」、「（原告訴訟代理人問：系爭土地是否承租給原告？ ）有聽我父親說有出租給唐曉旭，但實際租金金額與支付方 式我都沒有過問。」、「（原告訴訟代理人提示支票五紙， 並有無看過？）沒有看過。」、「（原告訴訟代理人問：原 告說這些支票作為支付這筆土地的租金？）我不知道，我父 親在處理，我沒有過問這塊土地的事情。」、「（原告訴訟 代理人提示本院卷第104年5月6日書狀證物七支票三紙，並 問有無看過？背面提示帳戶是否是你的帳戶？）有看過，因 為之前我父親拿我的錢去借給葉文哲，我存入我父親那裡， 我父親借給葉文哲的實際借款金額我不清楚，因為借他錢， 所以才簽剛才那一份合夥契約，我簽約時我沒有看合夥契約 的內容。但我記不得是否是我的帳戶，因我記不住我的帳號 。」、「（原告訴訟代理人問：該三張支票的用途為何？是 否是葉文哲還你錢之用？）我父親用我的錢借錢給葉文哲， 所以土地設定抵押，原告說合約他要幫葉伯父還錢，所以他 給我這三張支票的錢，說他的債權就不跟我扯上關係，所以 我就有接受。」、「（原告訴訟代理人問：依抵押權來看看 起來是葉文哲欠你錢，為何你說他的債權不跟你扯上關係？ ）就是葉文哲就不再欠我錢的意思。」、「（原告訴訟代理 人問：土地不是你或你父親的，為何可以出租給唐曉旭？） 這是我父親在處理的，我不知道。」、「（原告訴訟代理人 問：這三張票最終是給你？一共給多少錢？）我沒什麼印象 。」、「（原告訴訟代理人問：原告說這些票是開給你作為 承租此筆土地的租金，你有何意見？）我不清楚這件事情。 」、「（原告訴訟代理人問：有無將抵押權轉讓給唐曉旭？ ）有，時間我不清楚了，已經過很久了。」等語，足見證人 姚在順確實有將系爭土地之抵押權讓與原告無誤，然證人對 於所讓與之抵押權實際情形並非完全清楚，均係由其父親姚 瑞庭持已擬妥之合夥契約書予其簽名，至於與葉文哲之關係 ，亦係聽聞其父親所述，實際情形其不甚清楚，而對於姚瑞 庭出租予原告之實情為何，亦同。又證人姚在順證稱：「（ 被告訴訟代理人問：你剛才說你父親有拿合夥契約書給你簽
，原因是因為你父親有用你的錢借錢給葉伯父，設定抵押權 ？還是有跟你說合夥與葉伯父購買土地，才讓你簽合夥契約 書？）我父親拿給我簽之後有說契約是為了處理福上巷土地 的問題，說還有拿我存在他那裡的錢借給葉伯父。」、「（ 被告訴訟代理人問：是因為有借錢才簽合夥契約書？或因為 合購土地才設定抵押權？）叫我簽合夥契約書時是說福上巷 土地的問題才叫我簽，我印象中好像是說這塊福上巷土地的 問題叫我簽，隔多久的時候也說把我的錢拿去借給葉伯父。 」等語，是依照證人此部分所述，其簽立合約契約書在先， 事後方有借錢予葉文哲之事，然參照上開合夥契約書之文字 內容，亦無關於姚在順與葉文哲間借貸之約定，是證人投資 系爭土地與其借貸金額予葉文哲間，應屬二事，然原告於辦 理抵押權移轉時，卻對此未加以釐清，即泛稱為姚在順對葉 文哲之債權，顯將合夥契約書之債務與姚在順與葉文哲之借 貸關係混為一事而為處理。再者，證人姚在順續證稱：「（ 被告徐大維訴訟代理人問：你父親過世後，你有無向唐曉旭 收過租金？）有。」、「（被告徐大維訴訟代理人問：你當 時是否知道收租的標的所在？）我知道在福上巷的土地。」 、「（被告徐大維訴訟代理人問：上面有建物你知道嗎？） 我知道土地上面有房子。」、「（被告徐大維訴訟代理人問
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