臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第217號
原 告 張浤榮
訴訟代理人 鄭任斌律師
被 告 黃淑宜
訴訟代理人 李學鏞律師
複 代理人 徐意淳
上開當事人間損害賠償事件，本院於民國105年2月25日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣拾萬柒仟伍佰柒拾陸元，及自民國一百零三年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決得為假執行。但被告如以新臺幣拾萬柒仟伍佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項但書第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告提 起本訴第1項聲明原請求：「被告應給付原告新臺幣（下同 ）1,483,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起算，至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷第5頁）；嗣 於民國（下同）104年12月18日以民事準備㈠狀變更上開聲 明為：「被告應給付原告1,041,326元，及自起訴狀繕本送 達翌日起算，至清償日止，按年息百分之5計算之利息」（ 見本院卷第156頁）。核原告上開聲明之變更，均係基於同 一事實，僅係減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結，依前揭規定，應予准許，核先敘明。乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
㈠兩造於102年9月26日就原告新購位於臺中市市○○○路000 號6樓之3建物簽訂室內裝修工務合約書，工程總價為375萬 元（含設計費用），約定103年3月31日工程完工（下稱系爭 工程）。原告於102年10月1日依約先匯款150萬元予被告， 並請被告依約於102年10月7日開工，然被告卻遲至102年10 月14日才開始施工，且據上開建物坐落之大樓管委會自102
年10月11日至103年9月6日之施工人員進出登記簿所示，被 告於102年10月間實際施工10天、102年11月間實際施工11.5 天、102年12月間實際施工10天、103年1月間實際施工16天 、103年2月間實際施工4個半天、103年3月間實際施工4天半 ，總計被告於102年10月至103年3月間，於合約期間全部施 工日僅54天，但上開期間扣除國定假日及例假日後，可施工 日期為122天，足證系爭工程可歸責被告之怠工。 ㈡距離系爭完工日前一個月約103年2月20日之際，原告詢問被 告為何系爭工程一再停頓，被告坦承因設計圖尚未完成，原 告於約定完工日（103年3月31日）再次催設計圖，被告仍回 覆圖面尚未完成，可知系爭工程乃處於無法履約之狀態。又 木工遲至103年4月底才進場施作，原告發現木工之半成品與 設計圖及現場實際尺寸有誤，與木工討論後確認係被告測量 、設計有誤，經木工向被告詢問後，被告仍堅持按圖施作， 施作結果當然與現場不符，該瑕疵應可歸責於被告。被告不 顧施工品質，要求木工趕工，致施作結果與約定品質不符之 顯見瑕疵，復於103年8月中旬無預警停工，更於104年9月9 日片面提出終止契約，原告嗣於103年9月23日、10月9日以 存證信函終止契約及請求損害賠償。系爭工程截至103年9月 僅完成近6成，依臺中市建築師公會104年7月15日中市建師 鑑字第276號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），被告溢領工 程款94,076元、工程瑕疵13,500元、原告就被告未施工部分 需重新發包所增加之施工費用45萬元，及參照內政部營建署 公告之室內裝修合約範本第16條規定按日計算工程總價千分 之1違約金，自104年4月1日迄今之129個工作天違約金額為 483,750元；為此，原告爰依民法第502條及第503條規定終 止工程合約，並依229條第1項及第231條第1項、內政部營建 署公告之室內裝修合約範本第16條，請求被告給付遲延及瑕 疵給付所生損害賠償、違約金共計1,041,326元。二、對被告抗辯之陳述：
㈠觀以被告提出之日誌記錄，截至系爭工程約定完工日（即10 3年3月31日）止，被告僅有102年11月6、27日及103年2月18 日等3筆記錄，且該日誌記錄係被告事後單方製作，並無原 告簽認，可證原告於約定施工日期（102年10月7日起至103 年3月31日止）內並未有任何變更追加之要求。且據工程合 約書第7條約定，增減工程範圍得隨時經雙方同意後增減之 ，如增減之項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其 金額，由甲方簽認後施工，並以書面附入合約。被告沒有提 供廁所與廚房之壁磚施工圖、高度及磁磚工法，證人蕭坤煌 證稱：系爭鑑定報告第25頁的數據只是長度和寬度，沒有講
到高度，高度是設計師現場給的等語，可證被告沒有提供圖 面，關於浴室磁磚高度是被告以附圖手稿告知，再交付意見 給證人蕭坤煌執行。
㈡證人蕭坤煌、張國雄、洪春安之證詞不可採信，如下說明： ⒈證人蕭坤煌部分：①依據施工進出紀錄，並無證人蕭坤煌出 入紀錄，雖其證述以胡東軒名義或磁磚工人楊益政名義登記 ，然查胡東軒出入紀錄僅102年11月28、29日、12月12、13 日、103年4月3日共計5天，楊益政出入紀錄僅102年12月12 日、103年4月1、29日共計3天，且泥作之最後出入日為103 年4月29日，已逾越系爭工程完工日許久，可見系爭工程嚴 重怠工及延誤。②於102年11月21日至27日完全停工，原告 於102年11月28日詢問被告何故，同日被告回覆臨時發現浴 室地坪要剃除，然嗣後被告以「膨共」為由主張，是因原告 追加工程，與事實不符。③依據施工進出記錄所載，泥作部 分總計為7天，分別為102年11月28、29日、102年12月12、 13日、103年4月1、3、29日，而證人蕭坤煌所稱「膨共」拆 除清運兩天，重作廚房兩天，均未於施工日中，顯見證人蕭 昆煌所稱有增加施工工程及變更工程乙節並非事實。 ⒉證人張國雄部分：①被告於103 年4 月24日始告知原告木工 會開工，實則於103 年4 月30日才進木料，103 年5 月5 日 證人張國雄初進場，足見被告有遲延之事實。②其證稱：主 臥房的門片、冰箱櫃等等為增加工項一節不實在；蓋關於冰 箱櫃，只有三面少一面（右側面），是瑕疵而非追加，關於 外陽台的塑膠天花板，是被告設計之遺漏，工作陽台多條樓 上裸管不遮，室內裝潢有用？關於坎燈是因為水電挖錯洞， 原圖廚房拉門本為雙門對開，被告後來要求以簡易單門施工 ，然未設想未週全，單門竟過寬即使開啟仍影響走道出入， 經討論後依原圖改為雙門；關於弱電箱櫃體（非一般弱電箱 ，為ehome主機箱）之修改，實乃張國雄先發現並通知原告 ，因被告逕欲封閉具有接聽大樓櫃台通知及多項生活功能的 弱電箱櫃體（即ehome主機），足見被告設計有瑕疵疑慮； 關於玄關放鏡子的地方之產生亦同，是為了彌補被告量錯玄 關空間尺寸而造成之牆壁突出。
⒊證人洪春安部分：①依據出入紀錄，木工工班於103年5月5 日首日木工，最後木工日為103年8月12日，木工期前後為三 個月，證人洪春安證述不實。②系爭工程合約當事人為兩造 ，證人洪春安與被告乃另一契約行為，其只能敘及與被告之 間的契約細節，且依據工程合約書第7條約定：增減工程應 由雙方議價、甲方簽認後施工，並以書面附入合約。縱證人 洪春安證述有追加之事，然無被告報價或雙方議價、亦無原
告簽認也無書面附約，其證述內容只能說明施工瑕疵不少。三、並聲明：
㈠被告給付原告1,041,326元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 算，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、系爭工程之延宕乃原告一再變更指示及要求無謂之修改所致 ，不可歸責於被告，原告請求被告賠償「可歸責於被告之違 約行為所增加之施工費用共計45萬元損害」顯無理由： ㈠被告係一職業室內設計師，其客戶眾多，同時承攬之室內裝 修工程案子，並非僅有原告之工程，數工程同時進行，因此 並不可能所有施工日均前往原告住家承攬施工，實際施工日 佔可施工日的50% ，堪已可認係正常施工之施工日數。103 年2 月實際施工4 個半天，係因適逢春節期間，師傅日程尚 難配合，並非被告刻意拖延不施工。又被告之設計圖之所以 至103年2月20日後始完成，乃因原告於102年11月6日變更水 電工程部分設計、102年11月27日變更泥作工程部分設計、 103年2月18日又變更磁磚工程部分設計，導致被告之設計圖 一再變更，更使得進場施作工程的師父無所適從，由證人蕭 坤煌、張國雄、洪春安之證詞可知，系爭工程確係因原告屢 屢要求更改，導致無法如期完工；且上開三次變更設計已然 導致整體施工進度拖延嚴重，更導致被告增加施工成本，被 告因此三次不愉快經驗，只能謹慎為妥，希望確認所有設計 圖均能確認沒有問題、無須修改之後再完成設計圖面。 ㈡系爭工程自泥作開始進場施作時，即因有施作預期外浴室「 膨共」工程及原告追加磁磚工程等工項，不論是預期外之工 程或原告追加之工程，均導致系爭工程延長，每個工程、工 序要互相配合，倘有一遲延，勢必會影響到另一個工程；系 爭工程於開始施作泥作時，當然會發生遲延的情形，系爭工 程未於預定時間內完工，實屬不可歸責於被告。原告迄今無 法證明「承攬人（被告）明知其指示不適當，而不告知定作 人」此爭點，依最高法院78年台上字第1219號民事判決要旨 及民法第496條規定可知，原告（定作人）自無瑕疵擔保請 求權。
二、原告主張之溢領94,076元及施工瑕疵13,500元，被告行使抵 銷抗辯後已無請求權：
㈠被告迄至103年10月9日已施作⒈拆除+垃圾清運：62,000元 。⒉泥作+磁磚工程：648,000元。⒊輕隔間工程：56,000元 。⒋水電工程：206,000元。⒌木作、油漆、系統櫃工程：
1,258,000元。⒍衛浴設備工程：46,800元。⒎冷氣/全熱交 換機/排水管PE包覆工程：490,215元。⒏工程保險費+清潔 費：40,500元；共計已施作工程價額為2,807,520元【計算 式：62,000元+648,005元+56,000元+206,000元+1,258,000 元+46,800元+490,215元+40,500元=2,807,520元】，此部分 之金額尚不包括被告之設計費232,000元，是被告就泥作及 磁磚工程施作（包含原告要求變更、追加項目部分)所支付 之款項已高達648,000元，並非系爭鑑定報告所指已施作金 額為426,000元；且木作、油漆、系統櫃工程施作亦因原告 要求變更而拆除重新施作，施工之工程款亦已達1,258,000 元，亦非鑑定報告所指已施作金額僅942,416元。故被告施 作之工程款為2,807,520元，折扣後之金額為2,619,924元【 計算式：2,807,520元×93.3181%=2,619,924.32元】，若加 計被告之設計費216,497元（計算式：232,000元×93.3181% =216,497.92元），被告共已付出2,836,421元【計算式：2, 619,924元+216,497元=2,836,421元】工程費用。 ㈡系爭鑑定報告第八項「鑑定結果」認被告就玄關大理石地板 拼花圖案，沒有對準玄關通導中軸線應扣款2,500元、廚房 門片扣款下門止五金1,500元、孝親房浴廁橫拉門扣款下門 止五金1,500元、玄關端景桌含油漆扣款8,000元，總計扣款 13,500元（計算式：2,500元+1,500元+1,500元+8,000元=13 ,500元）部分，被告不爭執；然被告支付之總工程款扣除上 開應扣款項後為2,822,921元【計算式：2,836,421元-13,50 0元=2,822,921元】，然原告僅支付被告255萬元，因此被告 仍得向原告請求給付572,921元【計算式：2,822,921元-225 萬元=572,921元】，故被告以此抵銷原告得請求之所謂溢領 94,076元及施工瑕疵13,500元共計107,576元，故被告無需 再給付原告任何款項。
㈢依系爭鑑定報告之附件十契約金額與已施作及後續為完工尚 未施作金額比對總表（見系爭鑑定報告第88頁），未施作金 額為1,708,218元，折扣後之金額為1,594,076元【計算式： 1,708,218元×93.3181%=1,594,076.58元】，此部分被告雖 不爭執，系爭工程經兩造議價後為375萬元，扣除原告已給 付之225萬元及上開鑑定報告認被告系爭工程未施作折扣後 之金額1,594,076元，差額為94,076元；然被告僅向原告收 取225萬元工程款，但被告於103年10月9日終止系爭合約後 ，就系爭工程已支付2,822,921元款項，因此被告仍得向原 告請求給付572,921元（計算式：2,822,921元-225萬元=572 ,921元），被告以此抵銷原告得請求之94,076元之差額，故 被告無需再給付原告任何款項。
三、兩造間工程合約書並未有債務人應給付違約金之約定，亦無 給付違約金之義務，是被告無須於損害賠償之外支付違約金 483,750元，是原告請求被告給付483,750元違約金，洵無理 由。
四、並聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。叁、本件經法院與兩造整理並協議簡化不爭執與爭執事項，結果 如下（見本院卷第198頁至第199頁）：
一、不爭執事項：
㈠兩造於102年9月26日就原告位於「臺中市市○○○路000號6 樓之3」建物簽定裝修工程契約，約定於102年10月7日開工 ，至103年3月31日完工，總價金為375萬元(含設計費，即原 證一)。
㈡原告於103年9月23日以臺北西松郵局第1463號存證信函催告 被告履約（原證三），被告以103年10月3日臺中國光路郵局 第191號存證信函函覆（原證四），原告再以103年10月9日 臺北西松郵局第1590號存證信函（原證五）通知被告終止系 爭工程並請求損害賠償。
㈢依據系爭建物社區管委會之施工記錄簿所載，被告指派工人 到場施作之期日為：102年10月實際施工10天；102年11月實 際施工11.5天；102年12月實際施工為10天；103年1月實際 施工16天；103年2月實際施工4個半天；103年3月實際施工 只有4天半，總計被告於102年10月至103年3月之合約期間全 部之施工日合計為54天，被告於103年3月至8月下旬9月間， 仍持續為系爭工程的施工及修補（被證二、三）。 ㈣系爭工程委由臺中市建築師公會鑑定，於104年3月31日現場 會勘，鑑定結果為尚未完工，已施作工程之價額為2,155,92 4元，已施作但有瑕疵應扣款13,500元，後續為完工尚未施 作之金額為1,594,076元。
二、爭執事項：
㈠系爭工程是否有經兩造合意進行變更或追加？ ㈡系爭工程是否為可歸責於被告，致罹於系爭合約約定之完工 期日103年3月31日後數月之9月間仍無法完工，屬『工程進 度嚴重落後』之情形，原告得依據民法第502條及503條之規 定終止契約（類推適用），並請求損害賠償？
㈢依照民法第496條的規定，原告是否仍有瑕疵擔保請求權（ 104年12月24日辯論意旨狀第三頁第二行）？ ㈣若可歸責於被告，則原告得否請求被告給付①溢領94, 076
元；②施工瑕疵13,500元；③所增加之施工費用45萬元；④ 違約金483,750元，合計1,041,326元？肆、本院之判斷：
一、原告於103年9月23日確有對被告為終止契約之意思表示： ㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條前 段定有明文。是定作人於承攬完成工作前本得任意終止承攬 契約。
㈡系爭工作業據臺中市建築師公會鑑定於104年3月31日現場會 勘，經鑑定結果確實尚未完工一節，為兩造所不爭執，並有 系爭鑑定報告（該建築師有其專業能力，且經兩造同意為鑑 定人，兩造復未舉證其鑑定結果有何不妥，本院自得採信， 附此敘明）1份在卷可佐。由原告曾於103年9月23日以臺北 西松郵局第1463號存證信函（即原證三）通知被告終止系爭 工程並拒絕被告繼續系爭工程施工，復於103年10月9日以臺 北西松郵局第1590號存證信函（原證五）請求損害賠償乙節 ，業據原告提出該存證信函在卷可按（見本院卷第17至20、 24至27頁），並為被告所不爭執，是原告既於103年9月23日 向被告表示終止系爭工程，且客觀上被告亦依原告之意思復 未再進場施作，顯見原告確有對被告為終止契約之意思表示 ，致被告不再進場施作，客觀上應認系爭工程合約於103年9 月23日業經原告任意終止無誤。
二、系爭工程是否有經兩造合意進行變更或追加？ ㈠依據兩造所定之工程合約書第7條約定：「增減工程：本工 程範圍得隨時經雙方同意後增減之，如增減之項目與本合約 附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方（指原告） 簽認後施工，並以書面附入本合約作為附件」（見本院卷第 9頁），依此約定，倘系爭工程範圍若有增減工程項目，需 由兩造同意、議價後，由原告簽認後，以書面附入系爭工程 合約書內。
㈡本件被告抗辯：系爭工程泥作部分因有施作預期外浴室「膨 共」工程及原告追加磁磚工程，原告於102年11月6日變更水 電工程部分設計、102年11月27日變更泥作工程部分設計、 103年2月18日又變更磁磚工程部分設計云云；按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段亦有明文。是在舉證責任分配之原則下，主張權 利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任；主 張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責 任。經查，被告雖提出日誌記錄、通訊LINE軟體對話記錄（ 見本院卷第46至63頁）以資證明系爭工程有變更工程或增加 工程，然稽以日誌記錄，在系爭工程自102年10月7日開工起
至103年3月31日完工日止，此段期間僅有102年11月6日水電 工程、11月27日泥作工程、103年2月18日磁磚工程等3筆工 程記錄，且上開日誌記錄為被告單方面之記錄，並無原告之 簽認，是被告抗辯是否與事實相符，恐有疑義。 ㈢再依據證人即泥作工人蕭坤煌於本院言詞辯論期日中證稱： 「（問：處理三間浴室地坪『膨共』的工程，是在原來預定 施工的範圍內嗎？）原來預定只是做泥作跟防水。是去的時 候看現場才知道有『膨共』的狀況，才打電話問設計師要怎 麼處理。所以『膨共』的工程沒有包含在原來的施作範圍。 」、「（問：可以請你說明處理『膨共』的過程，以及花費 多少時間？金錢？）我打電話給設計師，設計師說會跟屋主 講，叫我先安排拆除人員把『膨共』拆除，我之後叫工拆除 ，拆除清運大概是二天，花費大概是一萬五千元左右。」、 「（問：你在施作三間浴室之磁磚工程時，業主〈即原告〉 是否有要求增加三間浴室之磁磚貼覆高度？可以請你說明增 加施作三間浴室磁磚貼覆高度工程之過程，以及花費多少時 間？）我們沒有跟業主接觸，都是跟設計師接觸。三間浴室 磁磚貼覆牆壁的高度工程我們有施作，我們本來做好原來約 定的高度後，設計師又要求我們做磁磚貼覆加高度工程，大 概花了三天的時間，…。」、「（問：你在施作廚房磁磚工 程時，業主有無於廚房磁磚工程於施作過程中，是否有要求 重新施作？可以請你說明重新施作廚房磁磚工程的過程，以 及花費多少時間？金錢？）業主沒有，是設計師要求，…。 」等語（見本院卷第142至143頁正面）。證人即木工工人張 國雄於本院言詞辯論期日中證稱：「（問：你在施作木工時 ，業主〈即原告〉是否曾要求增加設計圖面範圍外的工項？ ）有時業主跟我們討論，我們在反應給設計師，之後設計師 會跟業主討論，如果要更改設計師會跟老闆講。」等語（見 本院卷第144頁反面至145頁正面）。證人即木工老闆洪春安 於本院言詞辯論期日中證稱：「（問：你是否知道木工師傅 在施作木工時，業主〈即原告〉曾要求增加設計圖面範圍外 的工項？你印象中有增加哪些項目？）我們都針對設計師， 設計師和業主怎麼談我們都不會參與，我們都不知道。有增 加工項，玄關入門處改了三次，廚房牆壁、門都有改，後面 陽台天花板是後來追加、更衣室說太小間，後來改大間、浴 室不鏽鋼門檻後來又追加、神明桌也改了三次、電視牆也改 一次。」等語（見本院卷第146頁反面）。依據證人蕭坤煌 、張國雄、洪春安上開證述內容，可知其等在工地現場施工 遇有狀況即與設計師（即指被告）聯絡，並未與業主（即指 原告）聯絡，是工程若有變更或其他涉及工程項目問題，即
由被告與原告聯絡，是系爭工程若真如證人上開證述有增加 膨共等項目，在現有卷證無增減工程合約、圖面之資料下， 亦僅能證明是被告與證人等間之共識，尚難認兩造間就系爭 工程有變更或追加。
㈣至證人張國雄於本院言詞辯論期日證稱：鑑定報告書第25至 31、35至37、40頁是只的設計圖，第32至34頁是變更後的設 計圖等語（見本院卷第145頁反面）；惟細譯系爭鑑定報告 第32至34頁設計圖並未有原告、被告等人之簽認，則證人張 國雄上開證述，難以憑信。綜上，被告抗辯系爭工程是經兩 造合意進行變更或追加一情，難以採信。
三、系爭工程是否為可歸責於被告，致罹於系爭合約約定之完工 期日103年3月31日後數月之9月間仍無法完工，屬『工程進 度嚴重落後』之情形？
㈠系爭工程業據臺中市建築師公會鑑定於104年3月31日現場會 勘，經鑑定結果確實尚未完工一節，為兩造所不爭執，並有 系爭鑑定報告1份在卷可佐。基此，系爭工程於104年3月31 日臺中市建築師公會現場會勘時，確實處於尚未完工狀態甚 為明確。又依據系爭工程合約書第三項約定：「㈠自本合約 書簽訂日起，於102年10月7日開工至103年3月31日完工。㈡ 如因甲方（指原告）需追加工程或工程中途有所變更時，以 致影響完工日期，則完工日期由雙方協定之。㈢倘因不可抗 力之因素，或其他不能歸究於乙方（指被告）之事故致工程 進行受影響時，應經甲乙方雙方會同至現場查驗屬實候後， 應照不能工作之實際日數核算延長工作期限。」依此，系爭 工程除原告有追加或變更工程致影響完工日期，及因不可抗 力、不可歸咎於被告之情事外，應於103年3月31日完工。又 承上所述，系爭工程並無經兩造合意進行變更或追加，則系 爭工程於103年9月仍處未完工之狀態，是否可歸責於被告， 即為本件應審究之處。
㈡依據原告所提之系爭工程建物坐落之大樓管委會自102年10 月11日至103年9月6日之施工人員進出登記簿（見本院卷第 160至181頁）所示，被告於102年10月間實際施工10天、102 年11月間實際施工11.5天、102年12月間實際施工10天、103 年1月間實際施工16天、103年2月間實際施工4個半天、103 年3月間實際施工4天半，此為被告所不爭執，是系爭工程施 工期間自102年10月7日起至103年3月31日止，扣除國定假日 及例假日後，可從事施工之日期共計122日，然被告從事施 工日數僅54日，足證系爭工程確屬嚴重怠工甚明。再觀以上 開大樓之施工進出紀錄，泥作工人胡東軒之出入紀錄僅102 年11月28、29日、12月12、13日、103年4月3日共計5天，泥
作工人楊益政之出入紀錄僅102年12月12日、103年4月1、29 日共計3天，泥作之最後出入日為103年4月29日，均逾越系 爭工程103年3月31日之約定完工日。
㈢再觀以原告提出之日誌記錄（見本院卷第46至48頁），迄至 系爭工程約定完工日（即103年3月31日）止，被告僅於102 年11月6日水電工程部分、102年11月27日泥作工程部分、10 3年2月18日磁磚工程部分等3筆提出工程變更記錄，被告復 無法證明系爭工程有變更之合意，如上所述，且被告亦承認 系爭工程之設計圖遲至103年2月20日後始完成；遞參以臺中 市建築師公會鑑定結果：尚未施工項目為垃圾清運、燈具、 開關面板插座、系統櫃（依櫃）、油漆、玻璃及明鏡、衛浴 設備安裝、冷氣的戶外機、窗簾、壁紙等共計有10項（詳見 系爭鑑定報告第82至88頁），金額共計為1,708,218元，折 扣後之金額為1,594,076元【詳如附表一所示：契約報價總 計為4,018,514元，雙方議價後為3,750,000元，議價％為93 .3181%，計算式：1,708,218元×93.3181%=1,594,076.58元 】，足證系爭工程進度嚴重落後。
㈣被告在系爭工程約定工作期限內，可從事施工之日數有122 日，卻實際僅實施工作54日，且未完工之比例為百分之七十 【計算式：未施作金額÷已施作金額（註：以折扣後金額計 算），1,594,076元÷2,155,924元=0.7】，且被告坦承於10 3年2月20日後始完成設計圖，於103年8月起即未再施工，綜 各上情，堪認系爭工程施工於103年3月31日約定無法完工、 且於103年8月起未再施工，工程進度嚴重落後應可歸責於被 告。
四、原告得依據民法第502條及503條之規定終止契約（類推適用 ），並請求損害賠償？得否依據民法第496條的規定有瑕疵 擔保請求權？原告請求溢領金額94,076元、施工瑕疵13,500 元、所增加之施工費用45萬元、違約金483,750元合計1,04 1,326元，有無理由？
㈠按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬 或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定 期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得 請求賠償因不履行而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之 事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可 為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之 規定解除契約，並請求損害賠償。」民法第502條、503條分 別定有明文。88年4月21日修正民法第502條第1項之立法理 由明文：「本條第一項是否僅適用於工作完成之情形，原條
文文義不明，易滋疑義，為明確計，爰修正為僅適用於「工 作完成」之情形。查被告尚未依約完成系爭工程，原告即於 於103年9月23日以原告曾於103年9月23日以臺北西松郵局第 1463號存證信函（即原證三）通知被告終止系爭並非依民法 第503條規定解除系爭工程契約，自不得依民法第502條、50 3條之規定請求被告賠償損害；然按民法第258條及第260條 之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。解除權 之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第263條、第260條分 別定有明文。故而終止權之行使，亦不妨礙損害賠償之請求 。從而，本件原告雖無法爰引類推民法第502條及503條之規 定終止契約請求損害賠償，但仍得以民法第263條、第260、 258條規定，請求終止後所生之損害賠償。
㈡原告依據民法第496條規定，請求瑕疵損害13,500元，及溢 領工程款94,076元，有無理由？
⒈按承攬人不於民法第493條第1項所定期限內修補瑕疵，或依 該條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得 解除契約或請求減少報酬。為民法第494條本文訂有明文。 又按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之 指示而生者，定作人無民法第493條至第495條所規定之權利 。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作 人者，不在此限，為民法第496條定有明文。被告抗辯：系 爭工程因原告指示而延誤，且迄今亦無法證明「承攬人）明 知其指示不適當，而不告知定作人」此爭點，不得主張民法 第496條之瑕疵擔保請求權云云；經查，系爭工程經臺中市 建築師公會鑑定結果，已施工但有瑕疵為：①玄關大理石地 板拼花圖案，沒有對準玄關通道中軸線；②廚房的門片卡卡 推拉不是很順暢；③孝親房浴廁的洗臉檯檯面綠色大理石紋 路與樣品有差落；④孝親房浴廁的橫拉門會晃動且太靠近牆 壁，未來可能刮傷橫拉木門（見系爭鑑定報告第5至9頁）， 瑕疵損害費用為13,500元等事實，為被告所不爭執，被告於 103年3月31日仍未依約完成系爭工程，復未證明原告有指示 不適當之情，執此，被告未依系爭工程合約之本旨完成系爭 工程及存有如附表二所示之瑕疵，是原告依據民法第496條 規定終止系爭工程合約，並請求被告賠償上開瑕疵之損害13 ,500元，即屬有據。
⒉原告於102年10月1日、103年6月17日匯款150萬元、75萬元 予被告一節，為被告所不否認。而系爭工程經臺中市建築師 公會鑑定結果：屆至104年3月31日現場會勘日止，已施工價 額為2,155,924元【註：契約報價總計為4,018,514元，雙方 議價後為3,750,000元，即以93.3181%的折扣，2,310,296元
×93.3181%=2,155,924元】（見系爭鑑定報告第88頁），是 足見被告確實有溢領94,076元【計算式：2,250,000元－ 2,155,924元＝94,076元】，原告請求被告支付溢領之工程 款94,076元，為有理由，應予准許。
⒊至被告主張：被告迄至103年10月9日已施作拆除垃圾清運（ 62,000元）、磁磚工程（648,000元）、輕隔間工程（56,00 0元）、水電工程（206,000元）、木作、油漆、系統櫃工程 （1,258,000元）、衛浴設備工程（46,800元）、冷氣/全熱 交換機/排水管PE包覆工程（490,215元）、工程保險費及清 潔費（40,500元），共計已施作工程價額為2,807,520元（ 此金額不包括被告之設計費232,000元），並以此為抵銷云 云；然查，系爭工程合約書之施工項目及金額為拆除及垃圾 清運工程（62,000元）、泥作及磁磚工程（426,000元）、 輕隔間工程（56,000元）、水電工程（280,000元）、木座 、油漆、系統櫃工程（1,833,000元）、衛浴設備工程（222 ,314元）、冷氣/全熱交換機（591,200元）、其他雜項（31 6,000元）、設計費（232,000元）（如附表一契約金額欄位 所示），經雙方議價含設計費用共計為375萬元有系爭工程 合約書及報價單在卷可按（見本院卷第85至93頁），則被告 主張上開施作工程款項為2,807,520元（此金額不包括被告 之設計費232,000元）既與系爭工程項目、金額有不符，復 無其他經兩造同意議價加減工項或原告願意另行支付等相關 資料可考，是被告主張抵銷，採不足採信。
㈢原告得否請求被告賠償其於系爭契約終止後，另行將未完工 部分發包予他人施作所受損害（即所增加之施工費用45萬元 ）？
系爭工程經臺中市建築師公會鑑定結果：尚未施工項目為垃 圾清運、燈具、開關面板插座、系統櫃（依櫃）、油漆、玻 璃及明鏡、衛浴設備安裝、冷氣的戶外機、窗簾、壁紙等共 計有10項（詳見系爭鑑定報告第82至88頁），然此部分被告 既未施工，原告即不用支付此部分之工程款給被告，被告亦 無所獲益，日後原告再將未施工工程項目委託第三者承攬， 亦應負擔此部分工程款給第三承攬人，自不得轉嫁由被告負 擔；故原告主張所增加之施工費用45萬元，核系爭工程因可 歸責於被告，致原告終止系爭工程款所生之損害為二碼事， 尚不可混為一談，是原告此部分之請求，於法無據，不應准 許。
㈣原告得否向被告請求違約金483,750元？ ⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償
總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250條定有明文。
⒉經查，兩造間之系爭工程為私法行為，依據私法自治原則， 其等間之法律關係自得其等間訂立，本件依據兩造所訂立之 工程合約書（見本院卷第9頁）並無約定如被告不於約定期 限完工時，應支付約定違約金，亦無其他履約有遲延損害課 以被告負擔違約賠償責任等字樣，是原告自不得請求被告因 未依期限完工之違約金，雖原告爰引內政部營建署公告之室 內裝修合約範本第16條請求被告支付違約金，然系爭工程合 約書並未將內政部營建署公告之室內裝修合約範本第16條內 容爰引規範至工程合約書內，且上開內政部營建署公告室內 裝修合約範本僅係供民眾與室內裝修業者訂立契約之參酌範 本，並無強制規範之效力。故原告爰引上開內政部營建署公 告之室內裝修合約範本第16條規定，請求被告因遲延完工所 致之損害，請求支付違約金483,750元，於法無據，不應准 許。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其