臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第90號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張貞總
選任辯護人 羅國斌 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第29635 號、104 年度毒偵字第3987號、105 年度偵
字第107 號），及移送併案審理（105 年度毒偵字第363 號），
本院判決如下：
主 文
張貞總施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三編號五所示之物，均沒收。又犯如附表一主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部分應執行有期徒刑肆年捌月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、張貞總前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國100 年7 月13日，以100 年度易字第1427號判決判處應執行刑有 期徒刑6 月確定；嗣於100 年11月16日易科罰金執行完畢。二、又因施用第二級毒品案件，經本院以96年度毒聲字第877 號 裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經本院 於96年9 月29日，以96年度毒聲字第1157號裁定令入戒治處 所施以強制戒治，於97年7 月16日執行完畢釋放，並由臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官於97年8 月12日，以97年度戒毒 偵字第226 號為不起訴處分確定。詎其於前揭強制戒治執行 完畢釋放後5 年內，再因施用第二級毒品案件，經本院以前 揭100 年度易字第1427號判刑確定後，仍不知悔改，復基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年11月30日中 午12時許，在其位於臺中市○○區○○街00號住處，以將甲 基安非他命置於玻璃球吸食器，於下方燒烤，以吸食煙霧之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
三、又明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，且係安非他命類，並經前行政院衛生署明令公告禁止使 用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，未經許可， 均不得擅自販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，分別於如附表一所示之交易時間、交 易地點，依如附表一所示之交易過程，以如附表一所示之交 易價格，各販售如附表一所示之甲基安非他命予如附表一所 示之購毒者。
四、嗣於104 年12月2 日下午6 時許，為警持本院所核發之搜索 票，至張貞總上開住處執行搜索，並當場扣得如附表三編號
一、二、四至六所示之物，並循線查獲上情。
五、案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告張貞總（下稱被告）及其辯護人對卷內證據能力部分， 均表示對證據能力不爭執，均同意作為證據等語（見本院卷 第40頁反面），又查：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人張勇信、卓冠鋐、方松男等於警詢中所為之陳述 ，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能 力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟 法第159 條之5 亦定有明文。本件被告及其辯護人於本院審 理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證 人等證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人等之證述， 未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本 件認為容許其等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證據 能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人張勇信、卓冠鋐、方松男等於檢察官偵查中 所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不
法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情 況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第000000000 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件採集自 被告之尿液，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前 概括選任鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕科 技公司）實施鑑定，該鑑定機關所出具濫用藥物尿液檢驗報 告（報告日期：104/12/21 ，報告編號：4C080097）（見10 4 年度毒偵字第3987號卷第47頁），即具有證據能力，而得 為本案之證據。
四、再按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（ 或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；
或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院10 4 年聲監字第2622號、104 年聲監續字第2806號通訊監察書 在卷為憑，且被告及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯 文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附 之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
五、另按，刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有 ：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。 三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書。查卷附被告所持用之行動電話門號0000000000號、 0000000000號，分別與如附表一所示證人所持用之行動電話 門號之雙向通聯紀錄（均置於卷外），本係由電信業者為計 算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通 話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、 受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均 非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不 間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書；又被告及其辯護人亦 未釋明前揭記載有何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自 具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時，均 坦承不諱（見104 年度偵字第29635 號卷第133 頁反面至第 135 頁、本院卷第36頁），核與如附表一所示之購毒者即證 人張勇信、卓冠鋐、方松男等於警詢及檢察官偵查中之證述 均相符（見104 年度偵字第29635 號卷第46頁及反面、第65 至66頁、第70頁反面、第89頁及反面、第113 頁），且被告 於104 年12月2 日為警查獲時所採取之尿液，經送詮昕科技 公司鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府 警察局烏日分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、勘察採證同 意書及該公司104 年12月21日濫用藥物尿液檢驗報告（報告 編號：4C080097）各1 紙附卷可稽（見104 年度毒偵字第39 87號卷第41、42、47頁）；並有扣案如附表三編號一、二、
四至六所示之物、卷附如附表二所示行動電話通訊監察譯文 、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、如 附表一所示行動電話門號之查詢資料及被告分別與如附表一 所示之購毒者持用行動電話通聯之雙向通聯紀錄等在卷可證 ，足認被告之自白應與事實相符。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，不得施用、持有。次按，毒品危害防制條 例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第 20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」 及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明 ：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分 或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付 審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮 斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用 「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依 修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已 再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於 「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或 強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至 於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間 限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍， 非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年 5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議及97年9 月9 日97年度第 5 次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用第二級毒品 案件，經本院以96年度毒聲字第877 號裁定送觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院於96年9 月29日，以 96年度毒聲字第1157號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣 於97年7 月16日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官於97年8 月12日，以97年度戒毒偵字第226 號為不 起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢5 年內，再因施 用第二級毒品案件，經本院於100 年7 月13日，以100 年度 易字第1427號判決判處應執行刑有期徒刑6 月確定等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表各1 份在卷足憑；是被告本件施用第二級
毒品甲基安非他命之犯行，雖已逾前次強制戒治執行完畢後 5 年之期間，然被告既曾於強制戒治執行完畢5 年內再犯， 並經依法追訴處罰，初已不合於條文所定「5 年後再犯」之 要件，即與毒品危害防制條例第20條第3 項所定適用初犯之 規定不符，揆諸首揭決議意旨，本件被告已於「5 年內再犯 」，顯見其再犯率甚高，無論其「5 年內再犯」之時點係於 上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已 逾前次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5 年，均毋須再重新 施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防 制條第23條第2 項規定，逕予訴追處罰。從而，本件被告上 開施用第二級毒品犯行，事證明確，應予依法論科。三、再按，販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀 上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀 上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（ 最高法院102 年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣 毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分 量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得， 除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合 理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買 毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無 營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施 用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無 營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度臺上 字第709 號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委 託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項 代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格
較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入 之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取 利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如 免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品 ，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態 為何，核屬具有營利之意圖無疑。查被告與如附表一所示之 購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無 費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之 必要，尚且被告於本院審理時供陳：起訴書附表各次犯行， 伊都是賺吃的，賣1 千元的，賺的量大概是200 元；賣2 千 元的，賺的量大概是2 、300 元；賣500 元的，賺的量大概 是100 元等語（見本院卷第72頁反面），益見被告係以量差 之方式牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。從而，本件被 告販賣第二級毒品犯行部分，事證明確，洵堪認定。叁、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項業 於104 年12月2 日經修正公布，並於同年12月4 日施行。修 正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰 金，修正後為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑 、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」。經比較 新舊法之規定，以修正前藥事法第83條第1 項之規定較為有 利於被告。
二、次按，安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經 具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進 性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰 感等副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為 衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署 藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告 ，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetam inelike ）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Metha mphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經 同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命 類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條 第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上
使用，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不 失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所 變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同 時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用 之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定 為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予 他人，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥 罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。 而104 年12月2 日修正公布前之藥事法第83條第1 項明文規 定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科5 百萬元以下罰金。」，已如前述；又毒品危害防制 條例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條 第2 項第2 款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4 條 第2 項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5 月20日修正後法定 刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下 罰金。」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第 4 條第2 項之法定本刑，顯較上開修正前藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理 ，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，自應優先適用毒品危 害防制條例第4 條第2 項之規定處斷，併予敘明（最高法院 98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參 照）。
三、核被告就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第2 項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄三所為，各係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告 分別因施用、販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，應為各次施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 至檢察官移送併案審理部分（即臺灣臺中地方法院檢察署10 5 年度毒偵字第363 號），因與起訴部分即犯罪事實欄二之 部分具有事實上同一之關係，本院自應併予審究，併予敘明 。其所犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。又被告前 因違反毒品危害防制條例案件，經本院於100 年7 月13日， 以100 年度易字第1427號判處應執行刑有期徒刑6 月確定； 嗣於100 年11月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註 紀錄表附卷可稽，被告於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再 犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒
刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其餘法定刑 部分，應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。四、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年7 月29日103 年度第12 次刑事庭會議決議參照）。本件被告如附表一所示各次販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均已自白 犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之 規定，均予以減輕其刑。
五、又被告雖於偵查中供出第二級毒品甲基安非他命之毒品來源 為「陳昰樺」、「藍勝唐」、「洪堯億」等人等語，惟陳昰 樺部分係因對被告實施通訊監察中，即已依監聽內容查知陳 昰樺涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪嫌，進而發動偵查作為，尚非因被告之供述而查獲陳昰樺 ；藍勝唐、洪堯億則在偵查中，均尚未查獲乙節，此有臺灣 臺中地方法院檢察署105 年2 月17日中檢秀惟104 偵29635 字第015282號、105 年3 月4 日中檢秀惟104 偵29635 字第 021878號函、臺中市政府警察局烏日分局105 年2 月18日中 市警烏分偵字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第58、 59、60、101 頁），是被告尚無毒品危害防制條例第17條第 1 項減刑規定之適用，附此敘明。
六、另按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98 年度台上字第6342號判決意旨參照）；本件被告所犯之販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定刑經適用上開毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，有期徒刑已可減至3 年6 月以上，本院審酌此部分並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告並無再適用刑法第59條 規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
七、爰審酌被告前有多次施用毒品前科，竟仍無視於毒品對於自 身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，一犯再犯， 明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予 他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風 ，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而 走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌被告犯後迭於 檢察官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效
節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其販賣第二級毒品 之次數非多，對象僅有3 人，所獲不法利益尚非鉅大等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分 ，諭知易科罰金之折算標準；就附表一所示犯行部分，定其 應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。次按， 毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規 定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決 主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現 行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規定所稱「追 徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵 其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行 機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形， 自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的 為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償 之」即可，不發生追徵價額之問題。又該條係採義務沒收主 義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘 泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場 查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應 予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與 否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒 收之物，應以屬被告所有者為限，最高法院99年6 月29日99 年度第5 次刑事庭會議決議、92年度台上字第5227號、95年 度台上字第305 號判決意旨均足資參照。再按，以營利為目 的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次 販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行 為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣 告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高
法院99年度臺上字第3193號判決意旨亦著有明文。二、本件被告因販賣毒品所得之財物，各如附表一所示之金額， 雖均未扣案，仍應依上開毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
三、扣案如附表三編號一所示之空夾鏈袋，均尚未使用，即非如 附表ㄧ所示各次已完成販賣毒品犯行所用以盛裝毒品之物， 核其性質乃為被告所有預備供盛裝所販賣毒品所用之物，為 最後一次販賣第二級毒品犯行後所查獲剩餘之物，亦據被告 陳明無訛，參酌上開最高法院判決意旨之精神，爰依刑法第 38條第1 項第2 款之規定，應於其最後一次販賣第二級毒品 犯行即如附表一編號六所示犯行之主文項下宣告沒收。四、扣案如附表三編號二、四所示手機及SIM 卡、未扣案如附表 三編號三所示之SIM 卡，均為被告所有，分別供本件販賣毒 品犯行聯絡所用之物等情，亦據被告供陳在卷，並有行動電 話通訊監察譯文及雙向通聯紀錄附卷可佐，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，未扣案部分如全部或 一部不能沒收時，應追徵其價額。
五、扣案如附表三編號五所示之吸食器2 支，均為被告所有供本 件施用第二級毒品所用，業據被告供陳明確，爰依刑法第38 條第1 項第2 款之規定予以宣告沒收。
六、至其餘如附表三編號六所示之注射針筒，並無積極證據證明 與本件各次犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖穗蓁
法 官 黃司熒
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡柏倫
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬─┬────────┬───────────────┬─────────┐
│編│購│實際交易時間、地│交易過程、販賣毒品種類及交易價│ 主 文 │
│號│毒│點 │格（新臺幣） │ │
│ │者│ │ │ │
├─┼─┼────────┼───────────────┼─────────┤
│一│張│104 年10月18日上│張勇信於104 年10月18日上午7 時│張貞總販賣第二級毒│
│︵│勇│午8 時許，臺中市│39分、7 時41分56秒、7 時55分31│品，累犯，處有期徒│
│起│信│○○區○○街00號│秒（依本院職權調閱之雙向通聯紀│刑叁年拾月。扣案如│
│訴│ │張貞總住處 │錄所顯示之時間為據），以其所持│附表三編號二所示之│
│書│ │ │用門號0000000000號行動電話與張│物沒收；未扣案之販│
│附│ │ │貞總所持用門號0000000000號行動│賣第二級毒品所得新│
│表│ │ │電話聯絡毒品交易事宜。張貞總於│臺幣壹仟元沒收，如│
│編│ │ │左列時間、地點交付甲基安非他命│全部或一部不能沒收│
│號│ │ │1 包予張勇信，並向其收取價金10│時，以其財產抵償之│
│1 │ │ │00元。 │；未扣案如附表三編│
│︶│ │ │ │號三所示之物沒收，│
│ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │收時，追徵其價額。│
├─┼─┼────────┼───────────────┼─────────┤
│二│方│104 年10月18日上│方松男於104 年10月18日上午6 時│張貞總販賣第二級毒│
│︵│松│午8 時30分許，臺│25分33秒、6 時29分52秒、6 時51│品，累犯，處有期徒│
│起│男│中市龍井區遠東街│分53秒、7 時25分27秒（依本院職│刑肆年。扣案如附表│
│訴│ │84號張貞總住處 │權調閱之雙向通聯紀錄所顯示之時│三編號二所示之物沒│
│書│ │ │間為據），以其所持用門號098446│收；未扣案之販賣第│
│附│ │ │1655行動電話與張貞總所持用門號│二級毒品所得新臺幣│
│表│ │ │0000000000號行動電話聯絡毒品交│貳仟元沒收，如全部│
│編│ │ │易事宜。張貞總於左列時間、地點│或一部不能沒收時，│
│號│ │ │交付甲基安非他命1 包予方松男，│以其財產抵償之；未│
│6 │ │ │並向其收取價金2000元。 │扣案如附表三編號三│
│︶│ │ │ │所示之物沒收，如全│
│ │ │ │ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │，追徵其價額。 │
├─┼─┼────────┼───────────────┼─────────┤
│三│張│104 年10月19日晚│張勇信於104 年10月19日下午4 時│張貞總販賣第二級毒│
│︵│勇│上10時許，臺中市│28分35秒、晚上9 時38分03秒、10│品，累犯，處有期徒│
│起│信│○○區○○街00號│4 年10月20日上午7 時53分16秒、│刑肆年。扣案如附表│
│訴│ │張貞總住處 │下午4 時30分11秒（依本院職權調│三編號二所示之物沒│
│書│ │ │閱之雙向通聯紀錄所顯示之時間為│收；未扣案之販賣第│
│附│ │ │據），以其所持用門號0000000000│二級毒品所得新臺幣│
│表│ │ │號行動電話與張貞總所持用門號09│貳仟元沒收，如全部│
│編│ │ │00000000號行動電話聯絡毒品交易│或一部不能沒收時，│
│號│ │ │事宜。張貞總於左列時間、地點交│以其財產抵償之；未│
│2 │ │ │付甲基安非他命1 包予張勇信，惟│扣案如附表三編號三│
│︶│ │ │因毒品量不足，張貞總再於104 年│所示之物沒收，如全│