臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度訴字第五七六號
原 告 丙○○
訴訟代理人 吳尚昆律師
複 代 理人 甲○○
被 告 乙○○ 住
右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告就坐落如附表所示之土地及建築改良物以新竹縣新湖地政事務所收件字 號民國八十五年十一月五日第一一四三三號所設定之抵押權，及原告與被告間就 該抵押權所擔保之新台幣貳佰伍拾萬元消費借貸關係均不存在。二、被告應將前項抵押權予以塗銷。
貳、陳述：
一、原告從未向被告提供不動產擔保借款，亦未曾簽具任何借據予被告，更未向被告 借得任何款項，詎被告竟與訴外人即原告之女兒鄭秀珍勾串，由鄭秀珍盜用原告 之身分證、印鑑證明、土地及房屋權狀等，偽造原告之簽名於抵押權設定契約書 及設定登記聲請書上，於民國八十五年十一月五日持往新竹縣新湖地政事務所， 將原告所有如附表所示之不動產辦理設定抵押權予被告。二、按訴外人鄭秀珍於八十八年十二月十七日本院審理時陳稱，本件抵押權設定係經 原告同意所為云云，均非事實。查鄭秀珍指稱辦理本件貸款係為楊梅買房子所需 ，然一般房地於銀行辦理貸款，年利率約為百分之八，縱為第二順位設定，亦不 致超過百分之十六，而鄭女不思將其所稱楊梅房地至銀行辦理貸款，竟向本件被 告設定年利率百分之二十四之高利貸，顯違常情；且鄭女指稱原告曾與其一同至 代書處表明借款之意思，然原告若真至代書處表明借款之意思，則被告或代書大 可要求原告於相關書類上親自簽名，以杜爭議，乃本件抵押權設定案竟無任何原 告親自簽署之字樣，亦足啟人疑竇；再參酌鄭秀珍於本院檢察署偽造文書案件中 陳稱伊代原告申請印鑑證明，騙其父親即原告去銀行借款擔保使用等語，益見其 所供前後不一，瑕疵互見，所述本件抵押權設定係經原告同意云云，殊難憑信。三、且按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，此在民法第四百七十五 條定有明文；又金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證 之責（最高法院六十九年度台上字第三五四六號判例意旨參照），然查本件原告 否認曾向被告借得任何款項，且被告亦自陳未與原告接觸，僅一再指稱係透過黃 安忠、張金台之聯絡付出款項，根本無法舉證曾將款項交予原告，則二造間顯無 消費借貸關係存在；至於被告所提之委託書，並非原告所簽署，原告否認其真正 。且詳觀該「委託書」之內容係：「代理設定抵押案件蓋章、代理領取設定抵押 借貸款項新台幣二百五十萬元整、代理本案有關之一切文件受領」，而日期係八
十五年十一月十四日，竟在本案系爭抵押權設定日（八十五年十一月八日）之後 ，顯然該抵押權設定時八十五年十一月八日尚未有所謂之「委託書」存在，即原 告根本未曾授權鄭秀珍、黃安忠或張金台任何人辦理抵押借款，縱鄭秀珍自稱係 代理原告所為云云，然依民法第一百七十條之規定，原告既未承認該無權代理行 為，則本件抵押權設定顯對原告不生效力，至為明顯。四、至於本件被告雖曾請求傳訊黃安忠及張金台，陳稱原告同意本件借款及抵押權設 定云云，然其三人所言瑕疵互見，實難憑信，爰先列舉渠等於本院審理時所述供 詞：
（一）八十八年十一月三十日本院審理筆錄被告：「‧‧‧借款當時沒看到丙○○， 在辦抵押借款過程中均沒有與丙○○接觸，因張金台向我說：丙○○要借款， 我實際上與張金台接觸。」
（二）八十八年十二月十七日本院審理筆錄被告：「我委託張金台代書辦理，詳細過 程我沒參與。」
（三）八十九年一月十一日本院審理筆錄被告：「當初是黃安忠前來辦理，透過張金 台才認識黃安忠，原告我有看過他一次，是張金台與我，一起去原告家，當天 有原告之太太在家，實際辦理是代書黃安忠。」（四）八十九年一月二十五日本院審理筆錄黃安忠：「‧‧‧後來透過張金台，我及 張金台及另一位金主一起去丙○○家，去查看現場，當天丙○○之太太、女兒 、兒子及一些客人均在，之後這位金主不願借，第二次由張金台帶被告去丙○ ○家看現場，之後事情我不了解。」
張金台：「八十五年黃安忠代書找我，我本來找一位姓柯金主，我們三人去丙 ○○家，丙○○有在場，由鄭秀珍帶我去參觀房屋設備‧‧‧之後才找到被告 ，第二次去原告家看，當時鄭秀珍母親帶我們去看‧‧‧。」 詳觀被告、黃安忠及張金台所述可知：
（一）被告究竟有無看過原告？被告所述前後即不一致，被告與張金台所述亦不一致 。
（二）黃安忠及張金台第一次去原告家中「查看房屋」時，原告是否在場？黃安忠及 張金台所述並不一致。
（三）張金台與被告去原告家中「查看房屋」時，原告是否在場？被告及黃安忠所述 並不一致。
足見被告、黃安忠及張金台三人於本院審理時所稱原告同意本件借款及抵押權設 定云云，即難憑信，是以被告迄未就其曾將款項交給原告乙事具體舉證，二造間 顯無消費借貸關係存在。
五、末按原告既未向被告提供不動產擔保借款，已如前述，然被告卻向本院聲請拍賣 抵押物，經本院核發八十八年度拍字第三八三號裁定在案，致原告權益嚴重受損 ，況被告所主張之抵押權，其債權之利息為月息二分，即年利率百分之二十四， 遠高於法定年利率百分之二十，依民法第二百零五條之規定，被告對該超過部分 之利息並無請求權，詎該裁定仍准予拍賣，亦有未洽，爰請求如訴之聲明。參、證據：提出土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地及建物登記簿謄本、本院 八十八年度拍字第三八三號民事裁定（以上均為影本）。並聲請訊問證人鄭秀珍
。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。
貳、陳述：
一、系爭抵押權之相關文件，均係合法取得，亦有原告之授權，且均為戶政機關所核 發之正式文件，足可證明其文件都係原告所交付，並同意設定抵押權，且抵押權 之設定，也經新湖地政事務所審查通過，並經登記完畢，發給權利移轉證書，並 非原告所稱不存在。本件並非偽造，乃是原告要借錢，透過訴外人黃安忠找訴外 人張金台，向其借款等情。
二、對於原告所提為何不向銀行借款設定第二順位抵押權之質疑，原告於本件之設定 共有三：（一）七十七年四月二十二日第五三九九號為第一順位；（二）八十四 年十一月十八日第一二一五八號為第二順位設定；（三）本件八十五年十一月五 日第一一四三三號為第三順位設定。原告於本件之房地已經向土地銀行有二次設 定貸款，且依銀行之查估放貸之習慣法則，其增建未辦保存登記之建築物不列入 估價範圍，無法設定，故原告轉向被告要求第三順位設定，基於被告對於擔保品 必須實地查估其不動產之殘值，才可決定放貸與否，故有查看建物之過程。第一 次查看建物擔保品時，代書黃安忠、張金台已和原告及鄭秀珍接洽過，原告以借 貸乃不光彩之事及怕親友知道及事忙為由，採低調處理，要求委託其女全權處理 ，被告基於其女鄭秀珍與原告同住之事實接受由鄭秀珍代辦，但附帶要求於設定 完成後撥款時須取得原告之委託書。代書黃安忠於八十五年十一月五日送件，設 定完成日期為同年月八日，並通知被告設定已經完畢，要求同年月十四日撥款， 故於同年月十四日前往代書處完成交款，並令鄭秀珍攜委託書前來，簽收收據， 故有領款單及收據上及委託書之日期為八十五年十一月十四日，並無差錯。至於 委託書上原告是否為丙○○所簽署，因被告及代書皆認同所附之委託書上有原告 之印鑑證明及印鑑章及受委託人之印鑑證明及印鑑章，經查核無誤後才交款，且 黃安忠代書也曾接獲原告口頭授權，顯示抵押權確認無誤。三、原告提起本訴，主張抵押權不存在之理由，無非以左列為論據：（一）其並未向被告收受任何款項，被告除自陳未與其接觸，亦無法舉證證明曾將款 項交予原告，即與消費借貸之要物性不合。
（二）其並未授權訴外人鄭秀珍、黃安忠、或張金台辦理本件抵押貸款，而係鄭秀珍 盜用其身分證、印鑑證明、土地及房屋所有權狀，並偽造其簽名於抵押權設定 契約書及設定登記聲請書上，鄭秀珍亦因此而涉有偽造文書之罪嫌。（三）委託書亦非其所簽署，且由委託書記載之內容，及出具之日期竟在抵押權設定 日之後，亦可證被告所辯本件抵押權設定係得到原告之授權云云並非實在。（四）果如鄭秀珍在本件所稱，原告曾與伊一同至代書處表明借款之意思，則被告或 代書大可要求原告於相關書類上親自簽名以杜爭議，然何以均未此之為？況由 上開所稱，顯與伊於偽造文書乙案所陳伊係以去銀行擔保借款為由騙原告而代 原告申請印鑑證明云云，兩相矛盾之點，亦可證鄭秀珍在本件所言實難憑信。（五）一般房地向銀行辦理貸款，年利率僅百分之八，縱為第二順位設定，亦不致超 過百分之十六，則鄭秀珍既在楊梅有房子，理當以其房地至銀行辦理貸款，今
竟不此之為，反而以原告之房地為之，且年利率亦高達百分之二十四，實顯違 常情。
（六）況由被告三次所陳之自相矛盾，被告所陳與張金台之證言亦不一致，及張金台 與黃安忠之證言亦彼此不一等項，更可證其偽。四、惟查，由後開各項即足證右開原告所陳，均屬飾卸之詞，此由其竟可為身外之物 即區區之金錢而棄置人間至為珍重之父女親情，而不惜誣控長期為其持家及調度 之女鄭秀珍以偽造文書、偽造有價證券之重罪，即不足為奇：（一）原告夫妻父子所言方相互矛盾，況有鄭秀珍之供述為證。按原告固迭稱被告所 言自相矛盾，被告與張金台所言亦不一致，張金台與黃安忠之證言亦彼此不一 云云，惟其指訴均屬子虛，況如後所述，其等對黃安忠等於八十四年十月間查 估房屋價值時所為之描述，竟彼此矛盾等，其又如何自讀其說。關於是時其家 中有幾人在場乙項，原告之配偶鄭湯保妹稱「‧‧‧當時，我及我二個兒子在 場‧‧‧」，即共「三人」在場（見台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字 第九五七七號卷第三十八頁）。惟其子鄭炎雨則稱僅有「二人」而已，即「我 母親及我」，其後，在黃安忠駁斥稱是時「他們家蠻多客人」後，其始不得不 坦承確有「隔壁鄰居來聊天」（見台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵緝字 第二一一號卷訊問筆錄）。母子二人說詞不符者，一也，況更據鄭秀珍於在檢 察官偵訊時自承是時「我父母都在」。關於其家中有幾間臥室，何人在住乙項 ，鄭湯保妹稱：「‧‧‧三樓二個房間，二樓二個房間，一樓一個房間（即共 五間臥室），現在家裡住的人是我及我先生及另二個孫女共「四人」‧‧‧」 （見八六偵九五七七號卷第三十八頁訊問筆錄）。而鄭炎雨於檢察官詢以：「 住家共有幾個臥室，分別住何人」時，則稱：「‧‧‧一樓一個，二、三樓各 有三個，都有住人‧‧‧」 即共有七個臥室，每間都有住人，換言之住的人 至少「七人」（以一個房間僅一人居住而論）；惟其後則改口稱：「有幾個房 間是空著」，「我家有「五個人」，我父母親、我哥哥炎雲及我弟弟炎杰及我 女兒」，連伊在內即共「六人」，並稱「睡五個房間」，即「我媽媽睡一樓， 與我女兒同住，二樓是其他的人，三樓我弟弟睡一間空二個房間」（見同署八 十八年度偵緝字第二一一號卷訊問筆錄）。故知，非但母子所言不一，即鄭炎 雨所言亦自相矛盾。關於鄭秀珍何時離家乙項夫妻所言亦顯然相左。原告稱係 「八十六年四月底即離家出走」（同署八十六偵字第九五七七號卷三十七頁反 面訊問筆錄），或稱「鄭秀珍在八十六年四月跑掉」（同署八十八年度偵字第 二八三六號卷訊問筆錄）。而鄭湯保妹則稱鄭秀珍係「八十七年間」跑掉的（ 見同署八十七年度偵緝字第二一一號卷訊問筆錄）。況對是否認識黃安忠及如 何認識乙項，其夫妻所言，亦彼此相左。因鄭湯保妹固稱：「我只看過黃安忠 ，因他曾與秀珍在湖口出現」（見同署八十六年度偵字第九五七七號卷三十八 頁反面）。然鄭炎雨則稱：「‧‧‧安忠太太是我學妹，他以前也去過我家， 我們家請客時，秀珍會邀請安忠來家裡做客，我父親也見過他。」（見同署八 十七年度偵緝二一一號卷訊問筆錄）。矧如後所述，被告所言並未自相矛盾， 亦未與張金台之證言不一致，即張金台與黃安忠之證言，亦彼此相符。（二）被告張金台、黃安忠所言並未矛盾。就被告而言，被告係稱：「是經過張金台
之介紹與黃安忠接觸，因為張金台有拿所有權狀及委託書及印鑑證明給我看， 所以才給他辦」，係單純針對法官所詢「當初與何人接洽」時所為之答詢；至 所稱之：「我委託張金台代書辦理，詳細過程我沒參與」，亦係針對法官所詢 「為何八十五年十一月十四日才簽此委託書」而作答：他如所答之：「當初是 黃安忠來辦理，透過張金台，不認識黃安忠，原告我有看過他一次，是張金台 與我一起去原告家，當天有原告之太太在家，實際辦理是代書黃安忠」，亦言 明初並不認識黃安忠，係透過張金台而認識黃安忠，且被告確有看過原告一次 ，即與張金台共二人同去原告家之那一次，此與黃安忠對檢察官所詢之答問完 全符合（見八六偵九五七七號卷一六五頁正面），並無矛盾之處。就黃安忠而 言，黃安忠所答之：「後來透過張金台‧‧‧之後這位金主不願借，第二次由 張金台帶被告去丙○○家看現場」，係因第一次與張金台及一位金主柯水池一 同前往時，因看到「本件擔保標的物有加蓋許多建物沒有做保存登記，柯先生 看了之後因沒有保存登記加蓋物太多所以不願借。過一陣子，黃安忠要我幫他 找，我便找乙○○，我帶乙○○到告訴人家，也是前前後後裡裡外外看過房子 ，煥泉便決定借二百五十萬元給丙○○，接下來由黃安忠處理代書業務，我沒 有再參與‧‧‧」，此亦據張金台於在台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵 字第九五七七號作證時陳明甚詳，且亦據黃安忠於同日在檢察官詢以「你陪同 張金台到告訴人家幾次」時，明白指出「一次，除金台外，有一位姓柯，及另 一個人，我均不認識」。就張金台（後改名為張定瑋）而言，其本院所言，其 內容為：「八十五年黃安忠代書找我找金主，我本來找一位柯姓金主，我們三 人去丙○○家，丙○○有在場，由鄭秀珍帶我去參觀房屋設備，因後段沒辦保 存登記，所以沒談成，之後，才找到被告，第二次「帶被告」去原告家看，當 時被告母親帶我們去看，之後被告表示同意撥款，程序由黃安忠辦理‧‧‧」 ，亦與其前於在檢察官前之所言，及同日黃安忠對檢察官之答詢內容，均相互 一致。詎原告竟玩卑劣之伎倆，或執筆錄之簡略記載，或故予隱匿部分筆錄內 容，而後再誣稱被告、黃安忠及張金台所言不實，實令人痛恨。（三）況有證人黃安忠、張金台、鄭秀珍及馮國臣之證言為證。關於原告確有於八十 五年十月間先與其女鄭秀珍到黃安忠代書事務所來表示欲以系爭房地設定第二 胎乙事，亦迭據證人黃安忠於在檢察官偵查時，陳明甚詳（見台灣新竹地方法 院檢察署八十六年度偵字第九五七七號卷第三十六、三十七、五十二、一一八 、一一九、一七○頁）。且其過程亦據證人張金台證實在案，張金台所言與黃 安忠相符，亦已如前述。抑且有原告之女鄭秀珍之證言可憑，蓋鄭秀珍於獲案 之初，固為「不想使我父親、家人被拖垮，我相自己已負債，乾脆全部我承擔 」（見同署八十八年度偵字第二八三六號卷訊問筆錄），而謊稱原告並不知情 ，係伊向原告說要去銀行借款擔保使用須印鑑證明為由領印鑑證明，並潛行拿 取原告之房地所有權狀等請張金台辦理設定云云。但卻可由其後開所言，而得 證明原告所辯盡屬虛偽：時稱債權人前往估價時「我父母都在」（同署八十六 年度偵字第九五七一號卷第一九四頁）。「我是想把家人債務一肩挑起，事實 上，我父親自己做生意，也使用該支票，我也是經我父親授權‧‧‧我父親名 義支票，有部分是我父親做生意要我拿去調現，我相信隔壁鄰居都知道，我所
的錢調的錢，均是供我父親使用」（同署八十八年度偵字第二八三六號卷筆錄 ）。「我父親確實在第一次與我到黃安忠代書處要辦理房屋抵押貸款的手續， 且在辦理過程中去過好幾次，後來，我父親丙○○也明白向黃安忠說抵押設定 的事由我來辦即可，也把身分證、印鑑章交給我，‧‧‧借得的錢部分是拿回 我父親丙○○的家裡填購傢俱設備，部分是我用去的‧‧‧而且是我父親同意 及明知的‧‧‧」。「‧‧‧（後來交給黃安忠代書的支票）不是（我偽造的 ），丙○○名義是我簽的，但經我父親同意」。「‧‧‧當時債權人來家裡（ 丙○○）要債時，丙○○對我的態度，就是把責任全部推到我身上，說『你既 然有負債，就全部擔了，最好死掉，全部事情就解決了』，使我心灰意冷，但 因債務使我在外漂流二年多，到處被人找我受不了‧‧‧」。「‧‧‧我父親 在湖口農會的支票，有一些是我軋的‧‧‧」。「‧‧‧（告訴人所有票號Ｆ Ａ0000000號，帳號湖口鄉農會○一六八七○帳號之支票）支票是我開 出去，但不是我偷的，也不是我偽造，當時也有第三者在，忘了是周秋英或徐 淑美等寫的，且我開立時，告訴人也在場‧‧‧」（見同署八十八年度偵緝字 第三五五號案件訊問筆錄）。矧亦有證人憑國臣之證言可證原告所訴儘皆不實 ，因在台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵緝三五五號訊問時，證人憑國臣 亦稱：「‧‧‧在一、二年前，鄭秀珍向我調一百六十萬元，後來我把錢送到 他家（丙○○住處），在客廳時，文佳把支票本拿給鄭秀珍寫內容，寫完後， 丙○○親自蓋章，並將支票等給我，我將錢交給丙○○‧‧‧我之前去過他們 家好幾次，很熟悉，且假設丙○○不在場的話，我一定會叫鄭秀珍背書，因丙 ○○在場，所以我直接將票拿走‧‧‧」。
（四）遑論由後開判決及不起訴處分書，亦可證原告確有與鄭秀珍一同前來委託黃忠 安以系爭房地辦理第二順位抵押貸款，及確有授權鄭秀珍於代領印證證明後， 併同印鑑章、身分證、房地所有權狀等交付黃安忠辦理抵押權設定登記及代領 二五○萬元借款等事實，至若原告其餘指訴，亦已迭據放告駁斥在案，參本院 八十六年竹北簡字第二二七號民事判決、新竹地檢署八十六年偵字九五七七號 不起訴處分書、台灣高等法院檢察署八十八年議字第三○七號處分書、新竹地 檢署八十八年偵續六十二號不起訴處分書、新竹地檢署八十八年偵緝三三五號 不起訴處分書）。
參、證據：提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本、委託書、印 鑑證明、台灣新竹地方法院檢察署八八偵緝字第二一一號、八十六年度偵字第九 五七一號卷一九四頁八十八年度偵字第二八三六號卷鄭秀珍筆錄節本、八十六年 度偵字第九五七七號、八十八年度偵續字第六十二號八十八年度偵緝字第三三五 號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署八八年議字第三○七號不起訴處分書、本 院八十六年竹北簡字第二二七號民事判決（以上均為影本）等件，並聲請訊問證 人黃安忠、張定瑋（原名張金台）。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度拍字第三八三號、八十八年度簡上字第二六、四 三號、台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第二八三六號卷卷宗。 理 由
一、原告主張其從未向被告提供不動產擔保借款，亦未曾簽具任何借據予被告，更未
向被告借得任何款項，詎被告竟與訴外人即原告之女兒鄭秀珍勾串，由鄭秀珍盜 用原告之身分證、印鑑證明、土地及房屋權狀等，偽造原告之簽名於抵押權設定 契約書及設定登記聲請書上，於八十五年十一月五日持往新竹縣新湖地政事務所 ，將原告所有如附表所示之不動產辦理設定抵押權予被告。至於訴外人鄭秀珍於 八十八年十二月十七日本院審理時陳稱，本件抵押權設定係經原告同意所為，且 原告曾與其一同至代書處表明借款之意思，均非事實。且金錢借貸契約屬要物契 約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，然原告否認曾向被告借得任何款 項，且被告亦自陳未與原告接觸，僅一再指稱係透過黃安忠、張定瑋（原名張金 台）之聯絡付出款項，根本無法舉證曾將款項交予原告，二造間顯無消費借貸關 係存在。而被告所提之委託書，並非原告所簽署，原告否認其真正。又本件被告 雖曾請求傳訊黃安忠及張定瑋，陳稱原告同意本件借款及抵押權設定云云，然其 三人所言瑕疵互見，實難憑信等語。被告則以系爭抵押權之相關文件，均係合法 取得，亦有原告之授權，並非偽造，乃是原告要借錢，透過訴外人黃安忠找張定 瑋，向其借款。原告於本件抵押權設定前系爭房地已經向土地銀行有二次設定貸 款，且依銀行之查估放貸之習慣法則，其增建未辦保存登記之建築物不列入估價 範圍，而無法設定，故原告轉向被告要求第三順位設定。而被告基於擔保品必須 實地查估其不動產之殘值，才可決定放貸與否，故有查看建物之過程，原告委託 其女全權處理，被告基於其女鄭秀珍與原告同住之事實接受由鄭秀珍代辦，但附 帶要求於設定完成後撥款時須取得原告之委託書，故於八十五年十一月十四日前 往代書處完成交款，並令鄭秀珍攜委託書前來，簽收收據，故有領款單及收據上 及委託書之日期為八十五年十一月十四日。原告提起本訴，主張抵押權不存在之 理由，均屬飾卸之詞，且原告夫妻父子所言方相互矛盾，如其等對黃安忠等於八 十四年十月間查估房屋價值時所為之描述，關於是時其家中有幾人在場，其家中 有幾間臥室，何人在住，竟彼此矛盾等，關於鄭秀珍何時離家及是否認識黃安忠 及如何認識等情，原告夫妻所言，亦彼此相左，被告所言則並未自相矛盾，亦未 與張定瑋之證言不一致，張定瑋與黃安忠之證言，亦彼此相符，原告或執筆錄之 簡略記載，或故予隱匿部分筆錄內容，後再指稱被告、黃安忠及張定瑋所言不實 ，實難採信。況原告確有於八十五年十月間先與其女鄭秀珍到黃安忠代書事務所 來表示欲以系爭房地設定第二順位抵押權，有證人黃安忠、張定瑋、鄭秀珍及馮 國臣之證言為證，遑論由本院八十六年竹北簡字第二二七號民事判決、新竹地檢 署八十六年偵字九五七七號、八十八年偵續六十二號、八十八年偵緝三三五號不 起訴處分書、台灣高等法院檢察署八十八年議字第三○七號處分書，亦可證原告 確有與鄭秀珍一同前來委託黃忠安以系爭房地辦理第二順位抵押貸款，及確有授 權鄭秀珍於代領印證證明後，併同印鑑章、身分證、房地所有權狀等交付黃安忠 辦理抵押權設定登記及代領二五○萬元借款等事實資為抗辯。二、經查：原告主張如附表所示之土地及建築改良物，為原告所有，曾於八十五年十 一月五日以新竹縣新湖地政事務所第一一四三三號收件，同年月八日設定登記債 權額二百五十萬元之抵押權與被告之事實，業據其提出土地登記申請書、土地、 建築改良物抵押權設定契約書、土地登記簿謄本等件為憑，亦經本院依職權向新 竹縣新湖地政事務所調取系爭抵押權設定登記之相關資料，經該地政事務所以（
八八）新湖地所一字第四五三二號函及所附之抵押權設定登記相關文件影本（共 三十五張）在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真。惟原告主張其並未向被告 借款二百五十萬元，前開抵押權設定登記，係其女鄭秀珍盜用其身分證、印鑑證 明、土地及房屋權狀等文件，偽造原告之簽名所設定，從而本件爭執之點即在於 前開借款及設定登記是否為訴外人鄭秀珍所盜用，系爭借款及抵押權設定應不存 在，或係經原告同意或授權，系爭借款及抵押權設定登記合法存在。三、次查：原告對於系爭抵押權設定登記相關事項所用之印鑑其所有且為真正，並不 爭執，僅稱其印鑑連同身分證及土地所有權狀等證件為訴外人鄭秀珍所盜用。惟 按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十 七條前段定有明文，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張 變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任；當事人如已承認 私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配原 則，自應由為此爭執之當事人負舉證責任，此有最高法院八十六年度台上字第七 一七號、八十七年度台上字第二九四號判決可資參照。從而原告自應對前開印鑑 章、身分證、土地所有權狀等文件係遭鄭秀珍所盜用之事實負舉證責任，惟原告 業於本院八十九年十一月十四日審理中自承：系爭證件是訴外人鄭秀珍盜用，但 沒有證據，也沒有報案，沒有辦法舉證證明盜用等語，原告就前開文件係遭鄭秀 珍盜用之事實，即並未舉證以實其說。反觀被告所辯本件借款及設定抵押權等情 ，係原告欲借款，委託黃安忠代書找尋可茲借款之人，透過張定瑋找到被告，經 查看系爭不動產後，被告同意借款，原告並以系爭不動產設定抵押擔保，而原告 將借款等手續均委託其女鄭秀珍辦理，並由鄭秀珍代領系爭借款，本件借款及設 定抵押權登記事宜，均有經過原告同意之事實，業經原告請求傳訊之證人鄭秀珍 於本院八十八年十二月十七日審理中證稱：當初伊在楊梅買房子，房子已貸九百 五十萬元，因為付些裝潢費用，向原告借錢，原告沒錢，就用其坐落新竹縣湖口 新盛段之土地來借款，由黃安忠代書事務所找金主，在黃安忠代書事務所，原告 就將權狀等證件委託伊去辦，之後金主有借給二百五十萬元，由金主所委託之代 書及黃安忠將現金二百五十萬元交給伊，伊將錢拿回來，原告拿了六、七十萬元 ，剩下錢伊拿去繳貸款，借了二百五十萬元之抵押貸款均沒還，本件印鑑證明是 原告將印章、身分證委託伊去申請等語。證人黃安忠於本院八十九年一月二十五 日言詞辯論期日審理中證稱：當初原告設定抵押給被告之設定是伊承辦。於八十 五年十月中旬，原告及鄭秀珍二人一起去伊事務所表示原告丙○○須一批資金應 用，因他事情較忙，所以委託他女兒處理，說要資金周轉的是丙○○，處理由鄭 秀珍辦理，後來透過張金台，伊及張金台及另一位金主一起去丙○○家，去察看 現場，當天丙○○之太太及女兒、兒子及一些客人均在，之後這位金主不願借， 第二次由張金台帶被告去丙○○家看現場，之後事情伊不了解。丙○○委託鄭秀 珍將伊些土地權狀、身分證、印鑑證明、印鑑章原本拿給伊辦的，這些證件為辦 抵押，所以送件之前他們就將這些資料辦出來拿給伊，之後伊有請鄭秀珍拿回去 給原告簽名，在申請書及設定契約書申請人及訂立契約人欄下橫寫「丙○○」部 分，是伊請鄭秀珍拿回去給原告簽名。本件抵押權設定登記有經過原告同意等語 。證人張定瑋於前開言詞辯論期日中亦證稱：八十五年黃安忠代書找伊找金主，
伊本來找一位姓柯的金主，我們三人至原告家，原告有在場，由鄭秀珍帶伊去參 觀房屋設備，因後段沒辦保存登記，所以沒辦成。之後才找到被告，第二次帶被 告去原告家看，當時鄭秀珍母親帶我們去看，之後被告表示同意撥款，程序由黃 安忠辦理，交錢有寫借據，借據是鄭秀珍寫的，因為有委託書，所以一切由鄭秀 珍來辦理等語。前開三證人對於原告系爭借款及抵押權設定，並委託鄭秀珍辦理 ，並由鄭秀珍代為領受借款，並非鄭秀珍所盜用之核心事實，互核相符，足徵被 告所辯應非虛妄。原告雖質疑被告究竟有無看過原告？被告所述前後即不一致， 被告與張金台所述亦不一致；張定瑋與被告去原告家中「查看房屋」時，原告是 否在場？被告及黃安忠所述並不一致，足見被告、黃安忠及張定瑋三人於本院審 理時所稱原告同意本件借款及抵押權設定云云，即難憑信。惟就被告有無看過原 告乙節，本院八十八年十一月三十日言詞辯論筆錄，被告並未如原告主張稱：借 款當時沒看到丙○○，在辦抵押借款過程中均沒有與丙○○接觸，因張金台向我 說：丙○○要借款，我實際上與張金台接觸之記載，是日被告乃是針對當初與何 人接洽之提問，答稱：是經過張金台之介紹與黃安忠接觸，因為張金台有拿所有 權狀及委託書及印鑑證明給我看，所以才給他辦，而被告於八十八年十二月十七 日所稱：我委託張金台代書辦理，詳細過程我沒參與，乃是針對為何八十五年十 一月十四日才簽委託書部分為回答，均未提及有無看過原告，而證人張定瑋於八 十九年一月二十五日本院言詞辯論筆錄中，則並未對於被告至原告家中查看時原 告是否在場乙節為回答，從而被告前後所述並無不一情形，亦與證人張定瑋所述 並無矛盾之處。況原告前開主張均是針對被告是否見過原告，或黃安忠、張金台 至原告家中查看時原告是否在場等細節為質疑，對於證人與被告間所述相符之原 告同意借款與設定抵押，委託鄭秀珍代為辦理等核心事實置之未論，實嫌捨本逐 末。又原告雖以鄭秀珍於台灣新竹地方法院檢察署偽造文書案件中陳稱伊代原告 申請印鑑證明，騙其父親即原告去銀行借款擔保使用等語，益見其所供前後不一 ，瑕疵互見，所述本件抵押權設定係經原告同意，殊難憑信云云，惟查：證人鄭 秀珍雖曾為前開陳述，然其於台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第二八三 六號案件八十八年八月二十七日偵訊中陳稱：不想使我父親、家人被拖垮，我想 自己已負債，乾脆全部我承擔。我父親確實在第一次與我到黃安忠代書處要辦理 抵押借款的手續，且在辦理過程中去過好幾次，後來我父親丙○○也明白向黃安 忠說抵押設定的事由我來辦即可，也把身分證、印鑑章交給我，給黃安忠辦理抵 押設定手續，對於檢察官問以：現在為何不想承擔了，因當債權人來我家裡（丙 ○○）要債時，丙○○對我的態度，就是把責任全部推到我身上，說你既然有負 債，就全部擔了，最好死掉，全部事情就解決了，使我心灰意冷，且因債務使我 在外漂流二年多，到處被人找，我受不了等語，而說明其前後證詞何以不同。而 證人鄭秀珍其後之證詞均與證人黃安忠、張定瑋人所述情節相符，當不能僅憑證 人鄭秀珍先前可能為保護原告或其家人所為不實之陳述，即遽然推翻證人鄭秀珍 所有證詞。
四、原告雖主張被告所提之委託書，並非原告所簽署，原告否認其真正云云，惟觀諸 前開委託書上原告之印文，與設定本件抵押權所使用之印鑑章印文相符，原告對 於前開印鑑章之真正亦不否認，揆諸前開說明，原告自應就系爭委託書非經其親
簽或未經其同意或授權等情負舉證之責，惟原告對此亦尚未舉證以實其說。原告 雖又主張該委託書日期係八十五年十一月十四日，竟在本案系爭抵押權設定日八 十五年十一月八日之後，顯然該抵押權設定時尚未有所謂之「委託書」存在，即 原告根本未曾授權鄭秀珍、黃安忠或張定瑋任何人辦理抵押借款云云，對此被告 則辯稱本件係原告授權其女鄭秀珍全權處理系爭借款及設定抵押權事項，且經被 告同意，惟被告要求於設定完成後撥款時須取得原告之委託書，從而本件抵押權 於八十五年十一月八日設定完成後，經黃安忠通知被告，要求同年月十四日撥款 並完成交款，被告即令鄭秀珍攜委託書前來，簽收收據，故領款單、收據及委託 書之日期為八十五年十一月十四日等語，核與證人黃安忠於本院八十九年一月二 十五日言詞辯論期日中證稱：因為被告要求撥款要出具委託書，所以在十四日就 補撥款委託書等語相符，從而本件乃是原告先行授權鄭秀珍處理借款及設定抵押 權等相關事宜，被告為求慎重與保障，始要求原告於設定抵押權後補出具系爭委 託書之事實應堪認定。再者，授權他人為設定抵押權事宜，並不以書面為要件， 委託書僅為證明文件之一，當不能僅以辦理抵押權設定時並無委託書，即認定無 授權關係存在。且原告曾授權訴外人鄭秀珍辦理系爭借款及抵押權設定之事實， 既經前開證人鄭秀珍、黃安忠、張定瑋等人證述明確，則尚難僅憑委託書之日期 乃是立於辦理抵押事項之時點之後，即遽然推翻原告授權鄭秀珍辦理系爭借款及 抵押權設定事宜之事實。
五、原告雖復主張金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之 責，而本件原告否認曾向被告借得任何款項，且被告亦自陳未與原告接觸，僅一 再指稱係透過黃安忠、張定瑋聯絡付出款項，根本無法舉證曾將款項交予原告， 則二造間顯無消費借貸關係存在云云。惟被告辯稱業於八十五年十一月十四日交 款與鄭秀珍，並簽發收據，證人鄭秀珍於本院八十八年十二月七日審理中亦證稱 ：之後金主有借我們二百五十萬元，由金主委託之代書及黃安忠將現金二百五十 萬元交給我，我將錢拿回家等語，證人黃安忠於本院八十九年一月二十五日審理 中復證稱：因為被告要求撥款要出具委託書，所以在十四日就補撥款委託書，把 錢帶來是鄭秀珍簽收等語，均核與被告所述相符，堪信為真，則原告既授權鄭秀 珍辦理有關借款及抵押權設定事宜，而前開委託書上亦記載鄭秀珍權限包含「代 理領取設定抵押借貸款項新台幣貳佰伍拾萬元整」，且被告業於八十五年十一月 十四日將二百五十萬元借款交付與鄭秀珍，其效力自及於原告本人，從而本件應 符合消費借貸之要物性。
六、原告雖一再主張鄭秀珍指稱辦理本件貸款係為楊梅買房子所需，然一般房地於銀 行辦理貸款，年利率約為百分之八，縱為第二順位設定，亦不致超過百分之十六 ，而鄭女不思將其所稱楊梅房地至銀行辦理貸款，竟向本件被告設定年利率百分 之二十四之高利貸，顯違常情云云，然查：於八十五年十一月八日設定系爭抵押 權時，原告已以系爭土地及建物設定第一順位及第二順位之抵押權與台灣土地銀 行，分別為七十七年四月二十三日所設定登記之本金最高限額抵押權二百萬元， 八十四年十一月二十二日所設定登記之本金最高限額抵押一百二十萬元，有土地 登記簿謄本在卷可稽，從而本件抵押權之設定應為第三順位抵押權，而非原告所 陳稱之第二順位抵押權，則本件系爭不動產既已有第一及第二順位抵押權設定存
在，銀行是否願意辦理抵押貸款，其金額是否符合原告所願，均有所疑，當不能 以本件係向私人之被告借款，而不向銀行借款，即遽認本件借貸及設定抵押權顯 違常情。
七、綜上所述，原告雖主張其從未向被告提供不動產擔保借款，亦未曾簽具任何借據 予被告，係被告與訴外人鄭秀珍勾串，由鄭秀珍盜用原告之身分證、印鑑證明、 土地及房屋權狀等，偽造原告之簽名而設定抵押權予被告，然並未舉證以實其說 ，而被告所辯前開抵押借款事宜，係經原告同意，並委由鄭秀珍代為辦理，亦曾 簽發委託書及交付現金與鄭秀珍等情，則皆有所本，應認被告所辯較為可採。從 而原告主張確認被告就坐落如附表所示之土地及建築改良物以新竹縣新湖地政事 務所收件字號民國八十五年十一月五日第一一四三三號所設定之抵押權，及原告 與被告間就該抵押權所擔保之新台幣貳佰伍拾萬元消費借貸關係均不存在，被告 並應將前項抵押權予以塗銷，即屬無據，均應予以駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一 論列，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B法 官 張宏節
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 陳秀子
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日