臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第985號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張明華
選任辯護人 黃國偉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第22155號），本院判決如下：
主 文
張明華犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三「主文欄」所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾陸年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、張明華明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000號之 行動電話1支作為聯絡工具，分別於附表一所示之時間、地 點，以附表一所示之方式、數量、金額，分別販賣第一級毒 品海洛因予林宗民、李思恩(起訴書附表一編號3誤載為「李 恩思」，本院逕予更正)、陳金峯、陳宥任及楊勝發等人， 並分別向林宗民、李思恩、陳金峯、陳宥任及楊勝發等人收 取如附表一所示之金額，而從中賺取差價以牟利。二、張明華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號00 00000000號之行動電話1支作為聯絡工具，分別於附表二所 示之時間、地點，以附表二所示之方式、數量、金額，分別 販賣第二級毒品甲基安非他命予張貞總、楊惠婷、陳俊隆等 人，並分別向張貞總、楊惠婷、陳俊隆等人收取如附表二所 示之金額，而從中賺取差價以牟利。
三、張明華又基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話 1支作為聯絡工具，分別於附表三所示之時間、地點，以附 表三所示之方式、數量、金額，販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命予林宗民、李思恩(檢察官起訴書附 表三編號2誤載為「李恩思」，本院逕予更正)，而分別向林 宗民、李思恩等人收取如附表三所示之金額，而從中賺取差 價以牟利。
四、嗣經臺中市政府警察局清水分局依本院核發之通訊監察書， 對上開行動電話門號實施通訊監察後，張明華於104年7月2 日因案入法務部矯正署臺中監獄執行，經警於104年8月11日 借訊張明華而查悉上情。
五、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相 對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與 被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯 罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所 為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國 家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否 之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊 保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警 察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之 機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監 察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通 話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則 依前揭說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳 聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽 錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據 之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與 監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法 定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號 判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯 有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關 聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項 ，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊
保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又按通 訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察 錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查 犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性 並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上 字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。是如 依上揭程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所 取得，自有證據能力。本案以下所引用之監聽錄音，係經 木院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對 象之本院104年度聲監字第1231號通訊監察書附卷可查，係 由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向本院聲請而核發 ，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑 義，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時 ，均不爭執其內容之真實、同一性，更未表示有所懷疑， 復已經本院依法踐行調查證據程序，並於本院言詞辯論終 結前未表示異議，揆諸前揭說明，該譯文自有證據能力。二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查 ，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用之下列各項供 述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且於本院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述 及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上 開規定，自得作為證據。
三、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台 上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供述證據，並無 人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之 主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法 則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具 有關聯性，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其等有何違法 取證之情形，自認均有證據能力。
四、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查：本案被告於 本院準備程序、審理時之自白，被告及其辯護人於本院審理 辯論終結前均未提出其他可供證明被告就下列經本院所引用 之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據， 以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據，均足認 被告下列經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依法自 均得為證據。
貳、實體部分：
一、關於犯罪事實欄一(被告販賣如附表一所示第一級毒品海洛因 )部分：
(一)上開販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告張明華於 警詢、偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並經證
人即購毒者林宗民於警詢中證稱:伊於附表一編號1所示之時 間、地點向被告購買海洛因1包，價錢為新臺幣（下同） 5000元，被告約伊在沙鹿區中華路7-11便利超商前交易，於 附表一編號2所示時間、地點向被告購買海洛因1包，價錢為 9000元，被告約伊在大里區塗城路53號交易等語(見104年度 偵字第22155號卷第82頁至83頁反面)、於偵訊時證稱：伊約 被告於104年6月6日下午3時17分許，在沙鹿區中華路7－11 ，向被告購買海洛因1包，價錢為5000元，104年6月7日向被 告購買海洛因9000元，被告送到伊住處，當天伊有將9000元 給被告等語明確(見他字卷二第360頁正、反面)；證人李思 恩於偵訊時證稱：伊於104年5月19日下午6時許，約被告在 臺中市龍井區遊園南路全家便利超商前交易毒品海洛因1000 元等語(見他字卷二第280頁反面)；證人陳金峯於警詢中證 稱：104年5月17日監聽譯文內容，是伊以2000元現金向被告 購買海洛因1小包，在臺中市中清路與中大路轉角交易，有 交易成功，同年5月18日監聽譯文內容，是伊與被告在清水 區中華路麥當勞交易毒品海洛因1000元，於同年5月20日之 監聽譯文內容，是伊向被告購賣毒品1000元，在臺中市龍井 區遊園路上全家便利超商前交易，同年5月31日監聽譯文內 容是伊向被告購買海洛因1小包，在臺中市大雅區九天玄女 廟交易等語、於偵訊時證稱：伊於104年5月17日上午11時46 分起，約被告在清泉岡機場門口，被告於同日中午12時58分 許到現場，伊買了2000元，有付錢給被告，同年5月18日在 臺中市清水區中華路麥當勞交易，伊買了1000元海洛因，有 付錢給被告，於同年5月20日約被告在遊園路全家超商前的 夾娃娃店將錢交給被告，被告交毒品給伊，同年5月61日在 臺中市大雅區九天玄女廟與被告交易毒品，這次是3000元， 有親自付錢給被告，被告也交毒品給伊等語(見他字卷二第 260正反面)；證人陳宥任於警詢中證稱：104年5月17日在清 水區民族路2段368號萊爾富便利超商前交易海洛因1000元， 於同年5月19日，向被告買了海洛因500元，有交易成功，同 年6月8日在清水區西寧國小交易成功，大約買了海洛因約1 、2000元，同年6月24日被告送海洛因到伊住處，買了1000 元海洛因等語(見偵字第22155號卷第149頁至第152頁)、於 偵訊時證稱：104年5月17日約在清水區清水國中附近萊爾富 便利超商前交易海洛因1000元，被告親自拿來，伊付1000元 給被告，於同年5月19日，約在喜美超市，買了海洛因500元 ，伊有付500元給被告，被告有拿海洛因給伊，有交易成功 ，同年6月8日在清水區西寧國小對面護理之家交易，買了海 洛因1000元，同年6月24日，約在伊住處交易，買了1000元
海洛因，被告拿海洛因給伊等語(見他字卷二第209頁正反面 )；證人楊勝發於警詢中證稱：伊於104年6月18日、19日打 電話給被告買海洛因，買了1000元，在清水區中華路附近統 一超商交易毒品，同年6月20日，伊打電話給被告買1000元 海洛因，在臺中市清水區紫雲巖前面停車場交易，同年6月 21日，打電話給被告買海洛因，買了1000元，在臺中市沙鹿 區成都餐廳後面停車場交易，被告前來與伊交易，有交易成 功等語(見偵字第22155號卷第171頁至第172頁反面)、於偵 訊時證稱:伊於104年6月18日約被告在清水區中華路附近7 -11超商買海洛因1000元，錢給被告，被告也交毒品給伊， 同年6月19日也是在7-11超商，買了1000元海洛因，也是被 告交毒品給伊，伊付1000元給被告，同年6月20日，在清水 區紫雲巖停車場交易毒品，買了1000元海洛因，被告親自交 海洛因給伊，伊交錢給被告，同年6月21日上午某時，在沙 鹿區成都餐廳停車場交易，買了1000元海洛因，被告交毒品 給伊，伊交錢給被告，同年6月22日也是在成都餐廳後面停 車場，買1000元海洛因，伊有交1000元給被告，被告交海洛 因給伊等語綦詳(見他字卷二第195頁正反面)，復有被告與 證人林宗民等5人所持用電話之行動電話通訊監察譯文附卷 可稽(見偵字第22155號卷第13頁至第29頁、本院104年度聲 監字第1231號卷)，又參酌上開通訊監察譯文之內容，足證 證人林宗民等5人證述關於被告所涉各次販賣海洛因之情事 ，尚非憑空虛捏，應堪採信。且比對上開通訊監察譯文與證 人林宗民等5人之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人 林宗民等5人之證述，而擔保證人林宗民等5人前開所述被告 分別犯有如附表一所示販賣海洛因犯行之真實性。是被告此 部分自白核與事實相符，應堪採信。
(二)查政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。又政府 對於施用、轉讓及販賣毒品行為無不嚴格執行查緝，且毒品 物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被 取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品，是行為 人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之 販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難
察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其 圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執 此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第 180號判決意旨可參）。經查：本案被告於本院準備程序中 供稱：伊賣毒品所獲利潤，海洛因部分每次為300元，甲基 安非他命每次200元等語（見本院卷第55頁）。顯見被告所 犯如附表一所示16次販賣海洛因予證人林宗民、李思恩、陳 金峯、陳宥任、楊勝發等人之行為，確實均獲有利益，被告 所犯如附表一所示之16次販賣第一級毒品海洛因之行為，主 觀上確均有營利之意圖，均堪認定。
(三)綜上所述，被告所犯如附表一所示16次販賣第一級毒品海洛 因之犯行，事證明確，均堪認定，均應依法論科。二、犯罪事實欄二(被告販賣如附表二所示第二級毒品甲基安非他 命)部分：
(一)上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告張 明華於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱， 並經證人即購毒者張貞總於警詢中證稱：伊於104年5、6月 間，在龍井區遊園北路與遠東街前與綽號「高美」之男子交 易甲基安非他命，購買2000元等語(見偵字第22155號卷第99 頁)、於偵訊時證稱：伊向被告購買2次毒品甲基安非他命， 每次都是向被告購買2000元，時間約在104年5、6月間，伊 用自己的電話聯絡，在臺中市龍井區遊園北路與遠東街附近 的7-11超商門口等語(見他字第709號卷二第310頁)；證人楊 惠婷於警詢時證稱：伊於104年6月11日上午10時許，向被告 購買甲基安非他命1包2000元，以伊持用之門號0000000000 號行動電話聯絡等語(見偵字第22155號卷第159頁)、於偵訊 時證稱:伊於104年6月11日，在清水區海風里大楊國小附近 的公車站牌，向被告購買甲基安非他命2000元，有付錢給被 告，被告有拿毒品給伊等語(見他字第709號卷二第241頁)； 證人陳俊隆於警詢中證稱：門號0000000000號行動電話是被 告的，104年6月6日下午5時8分的譯文是要拿毒品，同日下 午7時4分的譯文是要購買毒品，半張是500元，同年6月24日 下午1時24分的譯文是要購買毒品，9張是900元的意思等語 、於偵訊時證稱：伊自104年5月間起開始向被告買毒品，5 月16日上午9時38分許，向被告買1000元甲基安非他命，約 在清水、梧棲交界處，於同年5月18日向被告買500元或是 1000元甲基安非他命，伊有交錢給被告，被告也有拿甲基安 非他命給伊，同年6月4日下午4時43分許，向被告買甲基安 非他命1000元，在向上路6段7-11，毒品是被告親自交給伊
的，伊有付1000元，同年6月6日下午5時8分許，在清水國中 附近萊爾富超商交易，同年6月8日晚上11時10分許，也在清 水國中交易毒品甲基安非他命1000元，有付錢給被告，毒品 也是被告親自交的，同年6月24日中午12時41分許，在機場 附近的萊爾富超商前交易甲基安非他命900元，有付錢給被 告，被告也有交甲基安非他命給伊，同年6月29日下午3時17 分許，在港區藝術中心7-11附近交易，買了500元甲基安非 他命，有付錢給被告，被告也親自拿毒品給伊等語明確(見 他字第225頁至第226頁)，復有被告與證人張貞總等3人所持 用電話之行動電話通訊監察譯文附卷可稽(見偵字第22155號 卷第13頁至第29頁、本院104年度聲監字第1231號卷)，又參 酌上開通訊監察譯文之內容，足證證人張貞總等3人證述關 於被告所涉各次販賣甲基安非他命之情事，尚非憑空虛捏， 應堪採信。且比對上開通訊監察譯文與證人張貞總等3人之 證述，均有相當之關聯性，足以補強證人張貞總3等人之證 述，而擔保證人張貞總等3人前開所述被告分別犯有如附表 二所示販賣甲基安非他命犯行之真實性。是被告此部分自白 核與事實相符，應堪採信。
(二)又本案被告販賣甲基安非他命每次獲利為200元，業如前述 ，顯見被告所犯如附表二所示10次販賣甲基安非他命予證人 張貞總等3人之行為，確實均獲有利益，顯見被告附表二所 示之10次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確均 有營利之意圖，均堪認定。
(三)綜上所述，被告所犯如附表二所示10次販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，事證明確，均堪認定，均應依法論科。三、關於犯罪事實欄三(被告同時販賣一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命)部分：
(一)上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯 罪事實，業據被告張明華於警詢、偵查中、本院準備程序及 審理中均坦承不諱，並經證人即購毒者林宗民於偵查中證稱 ：伊於104年5月15日下午5時14分許起，在彰化縣台61線往 伸港鄉方向的交流道附近交易毒品，買了3000元的海洛因及 2000元的甲基安非他命，伊有把5000元交給被告，毒品也是 被告親自交給伊的等語明確(見他字第709號卷二第360頁)； 證人李思恩於偵訊中證稱：伊於104年5月16日在清水高美西 濱快速道路下約20公里處，向被告購買了1包1000元的甲基 安非他命及1包海洛因，是被告親自交給伊的，伊也有付被 告2000元等語明確(見他字第709號卷二第280頁反面)、復有 被告與證人林宗民、李思恩2人所持用之行動電話通訊監察 譯文附卷可稽(見偵字第22155號卷第13頁、16頁反面、本院
104年度聲監字第1231號卷)。又參酌上開通訊監察譯文之內 容，足證證人林宗民、李思恩2人證述關於被告所涉各次販 賣海洛因、甲基安非他命等情事，尚非憑空虛捏，應堪採信 。且比對上開通訊監察譯文與證人林宗民、李思恩等2人之 證述，均有相當之關聯性，足以補強證人林宗民、李思恩等 2人之證述，而擔保證人林宗民、李思恩等2人前開所述被告 分別犯有如附表三所示2次販賣海洛因、甲基安非他命等犯 行之真實性。是被告此部分自白核與事實相符，應堪採信。(二)另本案被告販賣海洛因部分每次之利潤為300元，甲基安非 他命每次為200元，業如前述，顯見被告所犯如附表三所示2 次販賣海洛因、甲基安非他命予證人林宗民、李思恩等2人 之行為，確實均獲有利益，被告所犯如附表三所示之2次販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等行為，主 觀上確均有營利之意圖，均堪認定。
(三)綜上所述，被告所犯如附表三所示2次販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，事證明確，均堪認定 ，均應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具 有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進 性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣 慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛 署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公 告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75 年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amp hetamine-like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使 用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告 ，安非他命類（Ampheta mine-like）藥品列入麻醉藥品 管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理， 並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamin e）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉 藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣 。又按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰 者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律 有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明 知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除各應成立毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時分 別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為
同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21 日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文 規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒 刑，得併科5百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例於 87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項 第2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項 亦定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為 「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金 」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條 第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定 本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣 第二級毒品甲基安非他命部分，自應優先適用毒品危害防 制條例第4條第2項之規定處斷（最高法院98年度台上字第 3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。又按毒 品危害防制條例第4條雖於104年2月4日，經總統以華總一 義字第00000000000號令修正公布，而於同年2月6日生效 施行，惟此次修正僅提高第3、4項「製造、運輸、販賣第 三級、第四級毒品罪」之法定刑，至於第1、2項「製造、 運輸、販賣第一級、第二級毒品罪」之構成要件、法律效 果均未有修正，是就本案被告如附表一至三所犯販賣第一 、二級毒品部分，並無法律修正之情形，僅依適用法律之 一般原則，適用裁判時之規定論處即可，先予敘明。 (二)附表一所示被告販賣第一級毒品海洛因部分：按海洛因係 毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品 ，不得非法持有、販賣。核被告所為係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海 洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
(三)附表二所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分: 按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命，持有之低 度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 (四)附表三所示被告同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命部分:
核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項之販賣第一級毒品、第二級毒品之罪。被告為販賣而 同時持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為其販
賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
(五)被告所為如附表三所示之行為，各係以一行為同時觸犯販 賣第一級毒品、第二級毒品罪，為想像競合犯，各應依刑 法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪。
(六)被告所犯如附表一所示之16次販賣第一級毒品罪、如附表 二所示10次販賣第二級毒品罪及如附表三所示之2次販賣 第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (七)刑之加重減輕
1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防 制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願 意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對 類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適 用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並 發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞 費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字 第6928號判決可資參照）。次按98年5月20日修正公布之 毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查 中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實 ，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至 於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯 護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第15 22號判決參照）。且上開最高法院99年度台上字第1522號 判決更明白表示「上訴人坦白承認分擔販賣第一級毒品罪 之構成要件行為（即交付毒品），則上訴人已否於偵查中 自白，非無研求之餘地」等語。又訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應 再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯 明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命 其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分 別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察 官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警 察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問； 檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告
知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴， 致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白， 以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定 ，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於 此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規 定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬， 亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員 警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀 況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符 合該條項規定之規範目的（最高法院100年台上字第3692 號判決可資參照）。經查：被告張明華於偵訊、本院準備 程序、審理時對於附表一、二、三所示販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行均已自白犯罪(見 他字第709號卷第528頁至530頁反面、本院卷第41頁至42 頁反面、第55頁反面至第59頁反面、第79頁、第80頁反面 )，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減 輕其刑之規定，均應減輕其刑。
2、又按販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦 未必相同，或有大盤毒梟、中、小盤之分，或有吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓，其販賣行為造成社會危害 之程度乃屬有異，倘一律處以法定刑度「死刑或無期徒刑 」，不可謂不重。故於此情形，若依其情狀處以較輕之徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自得依客觀犯 行與主觀惡性二者加以考量其情狀，視有否可憫恕之處， 而適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：本件被告所犯 附表一所示之16次、附表三所示之2次販賣第一級毒品海 洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應 予非難，惟考量其販賣第一級毒品之期間非長，數量、所 得非鉅，其行為相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言， 對他人身心健康及社會治安所造成侵害之範圍、程度均難 謂重大，犯罪之情節尚非至惡，倘均處以販賣第一級毒品 罪法定本刑死刑或無期徒刑，無異失之過苛而不近情理， 予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大毒梟之惡行有所區隔，仍嫌過重。是本院認為被 告上開販賣第一級毒品部分，各次犯罪情狀，在客觀上足 以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條 之規定，酌量減輕其刑，並均依同法第70條規定遞減輕之 。公設辯護人另為被告辯護稱：被告已坦承有販賣甲基安 非他命之犯行，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。
本院就被告販賣毒品海洛因部分已依刑法第59條規定減輕 其刑，業如上述，惟被告販賣毒品甲基安非他命部分，難 認有何情輕法重之處，是被告所犯如附表二所示販賣第二 級毒品甲基安非他命部分，爰不適用刑法第59條規定酌減 其刑，併此說明。
3、按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓 勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕 或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與 被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公 務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告 所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查