臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第661號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 葉志平
選任辯護人 邢建緯律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第10689號、第10171號、第13903號），本院判決如
下：
主 文
葉志平販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之行動電話壹支(門號0000000000號，含SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、葉志平前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度 訴字第4236號判決判處有期徒刑1年、8月，並定應執行有期 徒刑1年6月確定(下稱第一案)；又於98年間，因犯竊盜案件 ，經本院以97年度沙簡字第890號判決判處有期徒刑4月確定 （下稱第二案），又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字 第4801號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第三案），復因 犯竊盜案件，經本院分別以98年度易字第1812號判決判處有 期徒刑3月(下稱第四案)、以98年度中簡字第1526號判決判 處有期徒刑4月確定(下稱第五案)。前揭第一案至第四案， 嗣經本院以98年度聲字第4128號裁定應執行有期徒刑2年4月 確定(下稱第六案)；又於101年間，因犯竊盜案件，經本院 分別以101年度簡字第338號判決判處有期徒刑4月、3月，並 定應執行有期徒刑6月確定(下稱第七案)、以101年度易字第 2016號判決判處有期徒刑4月確定(下稱第八案)，又於同年 間，因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第1308號判決 判處有期徒刑9月確定(下稱第九案)，前揭第七案至第九案 ，經本院以101年度聲字第4097號裁定應執行有期徒刑1年5 月確定(下稱第十案)。前揭第六案接續第五案執行，於100 年3月10日假釋出監，嗣於101年11月1日經本院撤銷假釋， 尚應執行殘刑5月3日；於101年6月11日入監執行第十案與前 揭殘刑5月3日，甫於103年1月29日縮短刑期執行完畢。二、葉志平明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管 之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣 第一級毒品犯意，於104年3月1日下午7時12分許，以其持用 之門號0000000000號行動電話撥打陳明峰所持用之門號0000 000000號行動電話，聯繫購毒事宜後，雙方約在陳明峰位於
臺中市○○區○○里○○○街000巷0號之住處交易毒品，葉 志平遂於同日下午8時27分許，在其上開住處，交付海洛因 1包予陳明峰，陳明峰則當場交付現金新臺幣(下同)2000元 予葉志平，而販賣第一級毒品予陳明峰施用。
三、嗣經警對於葉志平持用之上開行動電話施實通訊監察後，於 同年4月21日上午11時許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官拘票在臺中市后里區四月路與水門路口拘提到案而查獲。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 大甲分局偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分:
壹、證據能力部分：
一、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相 對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與 被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯 罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所 為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國 家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否 之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊 保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警 察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之 機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監 察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通 話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則 依前揭說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳 聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽 錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據 之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與 監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法 定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所
為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號 判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯 有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關 聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項 ，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊 保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又按通 訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察 錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查 犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性 並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上 字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。是如 依上揭程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所 取得，自有證據能力。查：本案以下所引用之監聽錄音， 係經本院核准在案，此有詳載通訊監察案號、案由、監察 電話、對象之本院103年度聲監字第2639號通訊監察書附卷 可查，係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向本院聲 請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法 性當無疑義，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序 及審理時，均不爭執其內容之真實、同一性，更未表示有 所懷疑，復已經本院依法踐行調查證據程序，並於本院言 詞辯論終結前未表示異議，揆諸前揭說明，該譯文自有證 據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰
問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查 ，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用之下列各項供 述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且於本院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述 及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上 開規定，自得作為證據。
五、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台 上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供述證據，並無 人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之 主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法 則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具 有關聯性，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其等有何違法 取證之情形，自認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告葉志平矢口否認有於上開時、地販賣第一級毒品海 洛因予陳明峰之犯行，辯稱：伊於104年3月1日確實有去陳 明峰住處，去陳明峰住處前，陳明峰請伊帶2支注射針筒過 去，每支10元，伊到陳明峰住處，就將注射針筒拿給陳明峰 ；陳明峰問伊有無毒品海洛因，伊說有，但那是朋友的，陳
明峰要伊拿給他試試看，伊拿了約0.1公克海洛因給陳明峰 試，陳明峰試了之後，說不行，後來陳明峰說要買2000元， 但是只有1700元，伊問朋友是否可以，朋友說不行，就沒有 賣給陳明峰云云；被告辯護人為其辯護稱：本案除了陳明峰 之證述外，並無其他積極證據足以證明被告有販賣海洛因給 陳明峰，且陳明峰之證述，亦前後多有矛盾及不符合之處等 語。然查：
(一)證人即購毒者陳明峰於警詢中證稱：伊於104年3月1日向被 告購買毒品，「家私」是針筒的意思，同日上午7時57分許 ，被告被朋友載來伊住處，當場拿了1小包海洛因及針筒給 伊，伊拿了2000元給被告，伊當天就把海洛因施用完畢了 等語(見警卷第192頁反面、第193頁、臺灣臺中地方法院檢 察署104年度偵字第10689號卷第62頁反面、第63頁)、於偵 訊時結證稱：被告於104年3月1日說要來伊住處，伊就要被 告順便帶「家私」過來，「家私」就是針筒，被告就帶了1 支乾淨針筒，另外用夾鏈袋裝海洛因給伊，伊現場交付 2000元給被告，當時沒有人在場等語(見偵字第10689號卷 第58頁正反面)；於本院審理時結證稱：「(問: 104年3月1 日下午你有無跟被告葉志平在一起？)被告葉志平有打電話 給我，被告有去我家。(問:被告葉志平有帶什麼東西過去 給你？)有帶海洛因。(問:帶來多少的份量？)差不多2000 元的份量。(問:被告葉志平為何會帶海洛因到你家去？)被 告葉志平知道我有在用這個東西，他要去之前有打電話給 我，他說要過來我這邊，其餘就沒講，然後他就過來了。( 問:你們就知道意思就對了？)對。(問:你說被告葉志平帶 了大概2000元價值的海洛因過去，他有無跟你收錢？記得 是有，因為那麼久了。(問:就是被告葉志平把海洛因交給 你，然後你把錢交給他？應該有。(問:不是被告葉志平請 你或者是請你試用？)一開始被告葉志平是有請我。(問:是 3月1日當天嗎？是當天。(問:你可否將當天的情況講一下 ？)我意思就是本來要向被告葉志平買，他有先請我，就在 那邊聊天。(問:最後你到底有無跟被告葉志平買海洛因？) 我記得是有。「(問:7時57分被告葉志平說到了，你過了多 久之後交錢給他，在何處交錢給他，在你家裡還是何處？) 在我家裡。(問:被告上來是不是？)是。(問:大概過了多久 ？)過沒有多久，頂多不會超過半個小時。(問:大約半個小 時被告就到你家裡面，然後被告交給你海洛因？)是」等語 明確。顯見證人陳明峰就被告於同年3月1日至其住處販賣 價值2000元之海洛因1包給伊一節，迭於警詢、偵訊中及本 院審理時均證述明確，且對於販賣細節前後所述大致相符
，並無何相互齟齬之處，其證言尚堪採信。
(二)按購毒者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以 擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯 罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之 證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足 ，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但 以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定 犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交 易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交 付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣 雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下 ，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝 於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯 繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見 面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足 。於此情形，更應詳予究明其等通聯之情形及通話內容之 真意，以判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證， 始符一般社會大眾認知之經驗法則與論理法則。經查： 1、被告與證人陳明峰於104年3月1日下午5時12分許之通話譯文 全文為「A（即被告葉志平，下同）:喂。B(即陳明峰，下同 )B:嗯。A:?兄，我待會要過去你那邊喔。B:待會兒要過來。 A:嗯。B:帶家私過來阿。A:蛤。B:你幫我帶家私過來，A:帶 什麼。B:家私啦。A:喔，好啊。B:嗯」等語；於同日下午7 時17分許之通話譯文全文「B:你幾點要過來。A:我差不多再 20分鐘到你那B:你如果超過8點我大哥回來，怕可能比較那 個喔，你聽懂意思嗎A:現在幾點。B:現在快7點了耶，你盡 量快一點就對了。A:好好，我知道」；於同日下午7時51分 許通話譯文全文「A:峰兄，要到你那邊了喔。B:都幾點了， 要到了，說20分鐘。A:我就去買你要的魚餌，都沒賣還要管 制耶。B:你是什麼時候要進來啦。A:要到了啦。」；於同日 下午7時57分許之通話譯文全文「B:怎樣。A:到了啊」等語 ，此有通訊監察譯文附卷可稽(見警卷第192頁反面)。細譯 上開譯文內容，被告與證人陳明峰聯繫購買毒品事宜，先以 隱諱之暗語「我待會兒要過來」一詞告知證人陳明峰要去其 住處販賣毒品，證人陳明峰隨即請被告順便帶「家私」過來 ，被告並向證人陳明峰稱買「魚餌」要管制等情，而「家私 」「魚餌」一語，被告之供述與證人陳明峰之證詞相符，均 一致稱係海洛因之注射針筒，顯見被告與證人陳明峰通話之 內容符合毒品交易之常情。
2、綜上所述，證人陳明峰迭於警詢、偵訊中及本院審理時明確
證述其與被告於上開時間、地點交易毒品海洛因之情節綦詳 ，互核證人陳明峰之證詞與上開譯文之內容，可知其所證述 關於雙方交易毒品時間，地點、交易方法等細節均與上開譯 文內容大致相符，再佐以證人陳明峰與被告並無嫌隙，被告 與陳明峰之間互有依存關係，被告販售毒品予陳明峰牟利， 陳明峰則須向被告購買毒品，且證人陳明峰向被告購賣毒品 時，被告尚代陳明峰購買注射針筒，足證其二人關係甚篤， 實無誣賴被告之理。從而，證人陳明峰上開證述堪信為真。 被告之辯護人上開所辯委無足採。
(二)被告雖以前詞置辯：
然查：一般毒品之交易情形，雙方有一定程度之默契，對於 交易毒品之數量、種類顯少於通話中明確說出，此參諸上開 被告與證人陳明峰之通話譯文全文可證，準此，被告與證人 陳明峰對於交易之數量，既有默契，豈會如被告所辯證人陳 明峰之購毒款不足之情形發生；又被告已替證人陳明峰備妥 注射毒品海洛因之針筒2支，並提供海洛因0.1公克給證人陳 明峰試用，而0.1公克之海洛因價值約為1000元，此業據被 告於本院準備程序時供陳在卷(見本院卷第一第163頁反、第 164頁)，足徵被告已提供價值約1000元之海洛因毒品供證人 陳明峰試用，豈會因證人陳明峰不足300元，斤斤計較而未 販賣海洛因予證人陳明峰，再輔以被告於警詢時，經警提示 證人陳明峰警詢之證詞，被告並未否認陳明峰之證言，僅稱 無話可說等語(見警卷第71頁)，被告所辯要難採信。(三)按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀 上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決參照）。又販 賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一，加以我國對毒品海洛因之販賣查緝甚嚴，販賣海洛 因之刑度極重，再參以被告與購毒者胡來福非至親好友，且 被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為無償轉讓毒 品或祇為原價量出售之可能，況購毒者亦均係以價購之方式
取得海洛因，並非無償取得；足認被告販賣第一級毒品海洛 因予證人陳明峰之犯行，確有藉販售海洛因獲得量差之利益 ，故其主觀上應有販賣海洛因以營利之意圖無訛。(四)綜上所述，被告所為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，事 證已臻明確，其犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而 持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
(二)刑之加重減輕
1、被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，應依刑法第 47條第1項，論以累犯，然除販賣第一級毒品罪最重法定刑 為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項規定不得加重 外，其餘法定刑部分加重其刑。
2、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項 )，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度 台上字第6157號判決意旨參照)。查：販賣第一級毒品罪， 其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度 可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定
酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人陳明 峰1人，且販賣海洛因之所得僅2000元，獲利甚微，其犯罪 情節較諸長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及 國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無 施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告既非販賣 毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體 侵害之程度尚非鉅大，其販賣第一級毒品海洛因之犯行倘不 論所犯情節輕重，一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑 ，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔， 是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一 般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就被告開所犯販賣第一級 毒品罪，適用刑法第59條之規定，就法定刑為死刑及無期徒 刑部分酌量減輕其刑，法定刑為罰金刑部分先加重後予減輕 其刑。
(五)爰審酌被告明知海洛因係戕害人身心之毒品，竟貪圖一己 私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，竟販賣海洛因毒品予他人，致使他人沉迷 於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社 會治安，並造成毒品之泛濫，所為實值非難，且被告仍否 認犯行，犯後態度不佳，兼衡酌被告為國中畢業之智識程 度，從事園藝工作，家經濟狀況貧寒，月入約2萬元，尚須 扶養父母親(見警卷第67頁受詢問人職業、教育程度、經濟 狀況欄、本院卷二131頁）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以示懲儆。
(六)沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該條項規定性質上 係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直 接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能 沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問 題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又 本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外 之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問
題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者 ，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不 能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能 沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告 「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法 院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。次按毒品危害 防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得 者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知 （最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。又按「 刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主 義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因 犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如 刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒 收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡 法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此 等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與 否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪 所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為 限。而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品 罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故 販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（ 最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。末按，行 動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出 租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給 消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門 號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費 者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97 年度臺上字第1952號、第2230號判決意旨參照）。 (1)犯罪所得部分：被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳明峰之 所得2000元，雖未扣案，然為相對義務沒收，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，應以被告之財產抵償之。
(2)供犯罪所用之物部分：未扣案門號0000000000號行動電話及 SIM卡係被告所有，供被告販賣第一級毒品海洛因之用，業 據被告供明在卷(見警卷第69頁至第70頁正反面)，並有通聯 譯文在卷可按(見警卷第70頁正反面)，為相對義務沒收，應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
乙、無罪部分（即起訴書附表二編號1、2所示被告被訴販賣第一
級毒品海洛因部分）
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係屬毒品危害防制條第2條 第2項第1款之第一級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第一級 毒品之犯意，於起訴書附表編號1、2所示之時間、地點，販 賣第一級毒品海洛因1小包予詹坤松，並收取如起訴書附表 編號1、2所示之價款，合計2000元。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據。」在學理上，以嚴謹 證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格 限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料， 並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於 被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。 學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或 否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據， 不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明 其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決 意旨參照）。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪 事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院29年上字第3105 號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復 無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76 年台上字第4986號判例足供參照。另按刑事訴訟法第161條 已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92 年臺上字第128號判例意旨亦闡述至明。
三、公訴意旨認被告涉犯如起訴書附表二編號1至二號所示之2次 販賣第一級毒品罪，無非以證人詹坤松、陳瑞林之證述為其 論據。然訊據被告固承認有於104年農曆過年前，在陳瑞林 住處遇到詹坤松等情不諱，惟堅決否認有何販賣海洛因之犯
行，辯稱：詹坤松打陳瑞林電話，去陳瑞林住處，有遇到伊 ，伊也是去陳瑞林住處向陳瑞林購買海洛因毒品，伊沒有毒 品賣給詹坤松等語。辯護人另為被告辯護稱：本案除了詹坤 松之證述外，並無其他積極證據足以證明被告有販賣海洛因 給陳明峰，且陳明峰之證述，亦前後多有矛盾及不符合之處 等語。經查：
(一)觀諸證人詹坤松歷次證述如下：
1.於警詢時證稱：警方所提示那兩次通訊內容都沒有交易成功 ，但於104年農曆年前，正確時間伊不記得了，伊總共向阿 平購買兩次海洛因毒品，兩次購買的金額都是1000元，兩次 都是伊先打電話聯絡「阿林阿」，告知伊要購買海洛因毒品 ，要過去方便嗎?「阿林阿」說好，伊就直接前往「阿林阿 」在臺中市后里區的住處，詳細地址伊不清楚，伊到達該處 ，「阿林阿」及被告都在場，伊將購買海洛因毒品的錢1000 元交給被告，被告就將海洛因毒品給伊，重量伊不清楚等語 明確（見警卷第136頁反面）。
2.於偵訊時證稱：伊曾經在「阿林阿」住處向被告購買兩次海 洛因，兩次都是在「阿林阿」的住處，一次是晚上，一次是 傍晚，都是在104年農曆過年前，大約是在104年2月初，兩 次伊先以門號0000000000號行動電話打給「阿林阿」，伊現 在不記得「阿林阿」當時所使用之行動電話，但「阿林阿」 沒有接到電話，伊就直接去「阿林阿」的住處，在「阿林阿 」的住處遇到被告，這兩次都是在「阿林阿」住處遇到被告 ，伊各買1000元的海洛因，都是將錢交給被告，海洛因也是 被告交給伊的，中間有可能是被告向「阿林阿」調貨的，被 告是要伊等一下，伊在客廳，被告將「阿林阿」叫到廚房， 被告出來後，就將海洛因交給伊了，「阿林阿」也在現場， 但海洛因是被告拿給伊的，伊也是將錢交給被告，就是被告 叫「阿林阿」進去裡面，交易過程「阿林阿」沒有講什麼， 伊本來是要向「阿林阿」買海洛因，當時「阿林阿」還沒有 到家，被告先到「阿林阿」住處，伊和被告在「阿林阿」住 處外面等，伊是因為「阿林阿」還沒有到家，所以改變主意 向被告購買海洛因，「阿林阿」回到家，伊進去客廳後，被 告就將「阿林阿」叫進去廚房了，伊當時還沒有跟「阿林阿 」說要購買海洛因的事，兩次交易都是如此，伊交易完就回 家了，沒有向「阿林阿」說要向他購買海洛因的話等語（見 臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第10689號卷第137頁 正反面）；又證稱：伊和被告一起到陳瑞林住處，後來被告 叫陳瑞林進去廚房，被告出來時，被告交給伊1包海洛因， 伊就將錢交給被告，時間大約是在104年2月18日前等語在卷
(見偵字第10689號卷第178頁、第179頁反面) 3.於本院審理時證稱：「(辯護人問:之前你施用毒品時，除了 跟陳瑞林買之外，還有跟誰買過毒品？)我之前去陳瑞林家 的時候，時間應該是104年農曆過年後，有看到被告葉志平 ，我進去陳瑞林家的時候，葉志平已經在陳瑞林家了，他就 過來問我要做什麼，我就說我要買1000元。(辯護人問:你去 的時候是先打電話說要過去，還是你突然就直接過去了？) 打電話過去，但是沒有人接，所以我就直接去陳瑞林家。( 辯護人問:你本來去陳瑞林家就是要跟陳瑞林買？)對。... (辯護人問:所有你與葉志平交易毒品是否只有上開這次？) 是，只有這次...(辯護人問:是在104年過年以後？)應該是 在過年以後。(辯護人問:既然這次跟葉志平買到毒品，後來 你還有再施用毒品嗎？)有。辯護人問:那你還有再去找葉志 平買嗎？)沒有...(辯護人問:但是你當天去到陳瑞林家本來 是要跟陳瑞林買的？)對...(檢察官問:)你跟葉志平究竟買 過幾次毒品？只有一次而已，農曆年前。(檢察官《請提示 104年4月15日偵訊筆錄第139頁，並告以要旨》『答：我本 來要向「阿平」購買海洛因，但沒有交易成功。』問:你有 沒有向「阿平」購買過海洛因？)答：我曾經在「阿林仔」 的住處向「阿平」購買過二次海洛因，二次都是在「阿林仔