臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第937號、第1224號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳淑玲
選任辯護人 賴宜孜律師（法律扶助）
被 告 郭勝傑
選任辯護人 賴俊宏律師（法律扶助）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第26581號）及追加起訴（104年度偵緝字第1306號
），本院判決如下：
主 文
陳淑玲犯如附表編號1至15所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至15所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾年捌月，從刑部分併執行之。
郭勝傑犯如附表編號1至14、編號16至19所示之罪，各處如附表編號1至14、編號16至19所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾壹年陸月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、陳淑玲（綽號「阿妹仔」、「姊仔」）、郭勝傑（綽號「蜆 仔」）均明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品， 不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
（一）陳淑玲、郭勝傑共同基於意圖營利販賣第一級毒品之各別 犯意聯絡，於附表編號1至5、編號8、編號10至14所示之 時間、地點，以附表編號1至5、編號8、編號10至14所示 之方式，販賣第一級毒品海洛因予附表編號1至5、編號8 、編號10至14所示之購毒者（各次販賣之對象、時間、地 點、方式、價格、毒品種類及所得均詳如附表編號1至5、 編號8、編號10至14所載）；另共同基於意圖營利販賣第 二級毒品之各別犯意聯絡，於附表編號6至7、編號9所示 之時間、地點，以附表編號6至7、編號9所示之方式，販 賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號6至7、編號9所示 之購毒者（各次販賣之對象、時間、地點、方式、價格、 毒品種類及所得均詳如編號6至7、編號9所載）。（二）陳淑玲基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於附表編號 15所示之時間、地點，以附表編號15所示之方式，販賣第 一級毒品海洛因予附表編號15所示之購毒者（販賣之對象 、時間、地點、方式、價格、毒品種類及所得均詳如附表 編號15所載）。
（三）郭勝傑基於意圖營利販賣第一級毒品之各別犯意，於附表 編號16至18所示之時間、地點，以附表編號16至18所示之
方式，販賣第一級毒品海洛因予附表編號16至18所示之購 毒者（各次販賣之對象、時間、地點、方式、價格、毒品 種類及所得均詳如附表編號16至18所載）；另基於意圖營 利販賣第一級毒品之犯意，於附表編號19所示之時間、地 點，以附表編號19所示之方式，著手販賣第一級毒品海洛 因予附表編號19所示之購毒者，惟未完成交易（販賣之對 象、時間、地點、方式、價格、毒品種類詳如附表編號19 所載）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 大甲分局報告該署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
一、 證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證 據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋 為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害 人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告 以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力 之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無 受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證 人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及 內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證 人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場 權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法 第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規 定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問 」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦 予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問； 同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應 命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於 檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序 必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問 證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其 詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不 可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年 度臺上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權， 屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當 事人詰問權行使之可言（最高法院99年度臺上字第5082號
判決要旨亦揭櫫甚明）。查證人陳志明、林昭男、謝永承 、紀水源、劉家雄、陳建至於檢察官偵查中所為之證述， 均業經依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述， 並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不 可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客 觀上並無顯不可信之情況，況上開證人未經被告陳淑玲、 郭勝傑及渠等之辯護人聲請傳喚詰問，可認已捨棄對上開 證人之反對詰問權。則依前開說明，上開證人於偵查中之 證言自均具有證據能力。
（二）按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程 序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成 文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說 上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 1 65條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序 ，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已 承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭 執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通 訊監察之譯文，自亦有證據能力（最高法院98年度臺上字 第7563號判決意旨參照）。卷附門號0000000000號、0000 000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，業經 本院於審理時踐行調查證據程序，且被告陳淑玲、郭勝傑 及渠等之辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性 亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，前述通訊監察譯文 依法具有證據能力。
（三）又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如 法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第15 9條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱 得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而 附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前
四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據， 其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者， 檢察官、被告陳淑玲、郭勝傑及渠等之辯護人均未於言詞 辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳 聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適 當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告陳淑玲、郭勝傑迭於偵查中及本院 準備程序與審理時均坦承不諱（見103年度偵字第26581號卷 第49頁至第57頁；104年度偵緝字第1306號卷第93頁及背面 ；本院104年度訴字第937號卷第38頁、第48頁至第49頁、第 83頁至第88頁；本院104年度訴字第1224號卷第31頁背面） ，並經證人陳志明、林昭男、謝永承、紀水源、劉家雄、陳 建至分別於偵查中具結證述明確（見103年度他字第2995號 卷第318頁至第330頁、第342頁至第350頁、第353頁至第357 頁），復有上開證人指認被告陳淑玲、郭勝傑之指認犯罪嫌 疑人紀錄表（見警卷第161頁至163頁、第211頁至第213頁、 第247頁至249頁、第291頁至第293頁、第343頁至第345頁； 103年度他字第2995號卷第15頁至第17頁）、證人陳志明、 林昭男、謝永承、紀水源、劉家雄之個人及全戶戶籍資料與 持用之行動電話門號資料（見103年度他字第2995號卷第73 頁、第99頁、第149頁、第197頁、第235頁）、證人陳志明 、林昭男、謝永承、紀水源、劉家雄之採證同意書、尿液代 號與真實姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 檢驗報告（見警卷第173頁、第175頁、第189頁、第221頁、 第233頁、第259頁、第261頁、第273頁、第303頁、第305頁 、第315頁、第347頁、第349頁、第359頁）、本院103年度 聲監字第578號、103年度聲監字第696號、103年度聲監續字 第939號、103年度聲監字第695號通訊監察書、通訊監察譯 文（見警卷第3頁至第25頁；103年度他字第2995號卷第13頁 、第63頁、第65頁、101頁、第103頁、第105頁、第151頁、 第155頁、第199頁、第201頁、第237頁）等件在卷可參。又 毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定（最高法院100年度臺上字第5938號判決意旨參照 ）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉，被告陳淑玲、郭勝傑既為智識健全之成年
人，對此自無不知之理。又販賣海洛因、甲基安非他命係違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減 份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購 毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而 論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得 實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則無二致，蓋毒品量微價高，取得不易，政府 懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險， 而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售 之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中 賺取差價牟利無疑（最高法院103年度臺上字第3862號判決 意旨參照）。本案被告陳淑玲、郭勝傑與如附表所示販賣對 象，並無特別之親屬情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價 格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，參以渠等於本院審 理時均自承：「我們是從中抽取毒品供自己施用」等語在卷 （見本院104年度訴字第937號卷第88頁背面），顯見渠等主 觀上確均係基於營利之意圖，而為如附表所示各次販賣第一 、二級毒品之行為，從而，被告陳淑玲、郭勝傑前揭任意性 自白均核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確 ，被告陳淑玲、郭勝傑之上開犯行洵堪認定，應均依法論科 。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、販 賣。核被告陳淑玲如附表編號1至5、編號8、編號10至15 所為及被告郭勝傑如附表編號1至5、編號8、編號10至14 、編號16至18所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品既遂罪；被告陳淑玲、郭勝傑如附表編號 6至7、編號9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品既遂罪；被告郭勝傑如附表編號19所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級 毒品未遂罪。被告陳淑玲、郭勝傑各次因販賣而持有第一 、二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告陳淑玲、郭勝傑就如附表編號1至14所示之 販賣第一、二級毒品既遂罪，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
（二）被告陳淑玲所犯如附表編號1至5、編號8、編號10至15所 所示之販賣第一級毒品既遂罪12罪及如附表編號6至7、編 號9所示之販賣第二級毒品既遂罪3罪之各罪間；被告郭勝
傑所犯如附表編號1至5、編號8、編號10至14、編號16至1 8所示之販賣第一級毒品既遂罪15罪、如附表編號6至7、 編號9所示之販賣第二級毒品既遂罪3罪及如附表編號19所 示之販賣第一級毒品未遂罪1罪之各罪間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
（三）被告陳淑玲前因①施用毒品案件，經本院以95年度訴字第 1157號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月 確定；另因②竊盜案件，經本院以94年度易字第1706號判 決判處有期徒刑3月確定，上開①、②案嗣經本院以96年 度聲減字第3023號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6月 確定。又因③施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2830 號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年，嗣 經最高法院以98年度臺非字第143號判決撤銷改判處有期 徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定，復經本院以98 年度聲減字第137號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4月 又15日確定。復因④竊盜、詐欺等案件，經臺灣高等法院 臺中分院以96年度上易字第1896號判決判處有期徒刑8月 、8月、8月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定；另因⑤ 施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2716號判決判處有 期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開④、 ⑤案嗣經最高法院以97年度臺抗字第385號裁定應執行有 期徒刑3年確定，經接續①、②所定之應執行刑有期徒刑6 月及③案執行，於98年10月12日縮短刑期假釋付保護管束 出監，於99年10月1日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行 完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受 有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之如附表編號1至15所示各罪，均為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定，各加重其刑（販賣第一級毒品既遂罪法 定刑為死刑、無期徒刑部分及販賣二級毒品既遂罪法定刑 為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定 ，不得加重）。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義 務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關 易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效， 從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不 論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯 論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始 終承認為必要；又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在
偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內， 審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一 審級之一次自白，包括羈押法院訊問之自白，均屬當之（ 最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。本案 被告陳淑玲、郭勝傑對渠等所犯各次販賣第一、二級毒品 既遂罪及被告郭勝傑對其所犯販賣第一級毒品未遂罪，於 檢察官偵查及本院準備程序與審理時均自白犯行，皆應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。（五）另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同 正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動 調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始 足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或 共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減 輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確 實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高 法院101年度臺上字第6121號判決意旨參照）。本案被告 陳淑玲、郭勝傑並無供出毒品來源，而查獲其他正犯或共 犯之情事，此有臺中市政府警察局大甲分局104年12月9日 中市警甲分偵字第0000000000號函及檢附之職務報告、10 4年12月29日中市警甲分偵字第0000000000號函及檢附之 職務報告各1份在卷可稽（見本院104年度訴字第937號卷 第54頁至第55頁背面；本院104年度訴字第1224號卷第21 頁至第22頁），是渠等自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
（六）被告郭勝傑已著手於如附表編號19所示販賣第一級毒品海 洛因行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就其此部分犯行，依既遂犯之刑減輕之。（七）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略 以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌 刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定， 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定 ，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款） 為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪 之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，
於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫 恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決 議意旨參照）。復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之 減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑 猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先 依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若 有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其 刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（ 最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照）。查 販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。再按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告 犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如 自首、自白或供出毒品來源，因而查獲等法定減輕其刑或 免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有 違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17 條「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵 毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作 ，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應 減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件 之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自 新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判 中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政 策」之立法意旨（見行政院97年9月22日院臺法字第00000 00000號函送立法院之毒品危害防制條例部分條文修正草 案總說明三）。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂
，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定 同時適用之理。查本案被告陳淑玲、郭勝傑所犯販賣第一 級毒品海洛因既遂之犯行（指如附表編號1至5、編號8、 編號10至18部分）及被告郭勝傑所犯販賣第一級毒品未遂 之犯行（指如附表編號19部分），固係無視國家對於杜絕 毒品危害之禁令，應予非難，然渠等販賣第一級毒品之數 量及價格非鉅，犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣 毒品之大毒梟而言，渠等對社會治安及國民健康之危害顯 然較小，綜上被告陳淑玲、郭勝傑之犯案情節以觀，倘就 被告陳淑玲、郭勝傑所犯上開販賣第一級毒品既遂罪仍遽 處以經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 後之最低刑度15年以上有期徒刑，以及就被告郭勝傑所犯 上開販賣第一級毒品未遂罪逕處以經依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定、刑法未遂犯減刑之規定減輕其刑後 之最低刑度7年6月以上有期徒刑，無異失之過苛而不近情 理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比 例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是渠等之犯罪 情狀相較於前揭經依法定減輕事由減刑後之重刑，在客觀 上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59 條之規定，對被告陳淑玲、郭勝傑所為上開販賣第一級毒 品既遂之犯行及被告郭勝傑所為上開販賣第一級毒品未遂 之犯行均酌減其刑。
（八）另按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑 相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正 義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特 別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之 同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適 用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字 第899號判例、70年度臺上字第794號判決、77年度臺上字 第4382號判決意旨等可參）。毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上 有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具 體情形，各於7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑 間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行 量處最低刑之7年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪 憫恕之情形。而毒品戕害國人健康，並嚴重影響社會治安 ，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾 濫之問題，被告陳淑玲、郭勝傑為思慮成熟之成年人，絲
毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己， 是以渠等就如附表編號6至7、編號9所示共同販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，販賣數量雖非甚鉅，惟渠等所 犯上開販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條 第2項規定之法定減輕事由減輕其刑後，衡以販賣甲基安 非他命對社會之危害及渠等販賣第二級毒品之犯罪情狀以 觀，應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條 規定酌減其刑之情形，是渠等所犯販賣第二級毒品罪，依 一般國民社會感情，對照渠等可判處之刑度，難認情輕法 重而有顯可憫恕之處，無適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑之餘地，併予指明。
（九）被告陳淑玲所犯之各次販賣第一級毒品既遂罪、販賣第二 級毒品既遂罪，同時有前揭刑之加重及減輕事由，應依刑 法第70條、第71條第1項規定先加後減或遞減輕之（販賣 第一級毒品既遂罪法定刑為死刑、無期徒刑部分僅遞減輕 其刑；販賣第二級毒品既遂罪法定刑為無期徒刑部分僅減 輕其刑）。被告郭勝傑所犯之各次販賣第一級毒品既遂罪 及販賣第一級毒品未遂罪有前揭二種以上刑之減輕事由， 應依刑法第70條規定遞減輕之。
（十）爰審酌被告陳淑玲、郭勝傑為謀個人私利，無視於政府制 定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第一 、二級毒品藉以牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮 而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安 ，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品 施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，並 考量被告陳淑玲、郭勝傑販賣毒品之次數、數量、獲取之 利益，兼衡渠等之素行、犯罪動機、目的、手段及犯後均 坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並各定其應執行之主刑（各罪沒收之從刑部分，依刑法第 51條第9款規定，併執行之），以示懲儆。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務 沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干， 利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心 ，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意 旨參照）。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物 ，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金 錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得
之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度臺上字第52 27號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如 仍屬存在，即應依法沒收。另按犯毒品危害防制條例第19 條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為 限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財 產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99年度 臺上字第7876號判決意旨參照）。又按沒收兼具刑罰與保 安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民 基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯 罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團 性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸 殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所 得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其 他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪 刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均 相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數 為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法 院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。從而： （1）被告陳淑玲、郭勝傑就如附表編號1至14所示共同販賣第 一、二級毒品所得之財物，依渠等於本院審理時之供述， 均係渠等共同花用（見本院104年度訴字第937號卷第83頁 至第87頁），已無從區分個人獲取之所得，依共同債權、 債務，平均分受、分擔之法理，應以渠等各次共同販賣所 得均分，各取其半，據為應沒收之犯罪所得數額，較為允 洽，故被告陳淑玲、郭勝傑如附表編號1至14所示各次共 同販賣第一、二級毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，各以2分之1之比例計 算，而分別於渠等所犯如附表編號1至14所示各次販賣第 一、二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收， 分別以渠等之財產抵償之。
（2）被告陳淑玲就如附表編號15所示單獨販賣第一級毒品所得 之財物、被告郭勝傑就如附表編號16至18所示單獨販賣第 一級毒品所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，分別於渠等所犯各該罪項下宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以渠等之財產抵償 之。
（二）另按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該 條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否
，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒 收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字 第305號判決意旨參照）。未扣案插置門號0000000000號 SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、插置門號 0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含SIM卡1張 ）、插置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支 （含SIM卡1張），依卷附上開門號之通訊監察譯文，固係 分別供被告陳淑玲、郭勝傑販賣毒品聯絡所用，惟上開行 動電話及SIM卡均非被告陳淑玲、郭勝傑所有之物，此據 渠等陳明在卷（見本院104年度訴字第937號卷第88頁背面 ），依前揭說明，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 林芳如
法 官 尚安雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉楓
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬───┬────┬────┬────┬───────────┬──────┬──────────┐
│編號 │行為人│販賣對象│販賣時間│販賣地點│ 交易方式、毒品種類及 │ 販賣所得 │ 所犯罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │ │ 價格（新臺幣） │（新臺幣） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├────┼───┼────┼────┼────┼───────────┼──────┼──────────┤
│ 1 │陳淑玲│ 陳志明 │103年5月│臺中市后│陳淑玲以其持用之門號09│陳淑玲、郭勝│陳淑玲共同販賣第一級│
│【即起訴│郭勝傑│ │7日21時2│里區國道│00000000號行動電話，於│傑各得500元 │毒品，累犯，處有期徒│
│書及追加│ │ │6分51秒 │一號高速│103年5月7日21時26分51 │ │刑柒年玖月。未扣案販│
│起訴書之│ │ │許電話聯│公路交流│秒，與陳志明持用之門號│ │賣第一級毒品所得新臺│
│附表一編│ │ │絡後約15│道附近 │000000000號行動電話聯 │ │幣伍佰元沒收，如全部│
│號1】 │ │ │分鐘 │ │絡後，郭勝傑即駕車搭載│ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │陳淑玲一同前往交易，而│ │其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │於左列時間、地點，以1,│ │郭勝傑共同販賣第一級│
│ │ │ │ │ │000元之價格，共同販賣 │ │毒品，處有期徒刑柒年│
│ │ │ │ │ │交付第一級毒品海洛因予│ │捌月。未扣案販賣第一│
│ │ │ │ │ │陳志明，並如數收取價金│ │級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │ │ │，而完成交易，且販賣所│ │元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │得由陳淑玲、郭勝傑共同│ │不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │花用。 │ │抵償之。 │