臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度侵訴字第218號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邢益勝
選任辯護人 羅庭章 律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104年度偵
字第16530號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育肆場次，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、丙○○於民國104年6月26日凌晨0時30分許至1時許間之某時 ，行經臺中市○○區○○路0段000○0號，見素未謀面之已 成年乙○（即警卷代號0000-000000之女子，真實姓名、年 籍均詳卷，下稱乙○）因酒醉倒臥該處，竟心生淫念，基於 乘機性交之單一接續犯意，利用乙○酒後呈類似心智缺陷而 不能抗拒之機會，將乙○攙扶至上址後方空地，脫去乙○之 衣物（含背心〈內搭背心〉、胸罩及褲子〈其於脫去過程致 乙○衣褲受損所涉之毀損罪嫌，未據告訴〉等），以手撫摸 乙○之胸部、下體及親吻乙○之嘴巴、胸部，並以雙手之食 指先、後接續插入乙○之陰道內而對乙○為性交行為。嗣其 於警方在同日凌晨1時57分許接獲附近住戶蔡英宗報案陳稱 聽聞有女子哭泣之聲音已長逾1個小時，並由警員蔡承諭、 陳鐵展趕往現場處理之際，先向上開警員假稱為乙○之男友 、先生，係乙○酒後情不自禁要求在該處發生性關係云云搪 塞推託，經乙○大喊強姦，始心虛倉皇跑離現場，旋為警追 捕約500公尺至大庄媽祖廟前空地壓制始查獲。二、案經乙○訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「（第1項）因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除 法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被 害人之安全措施。（第2項）行政機關、司法機關及軍法機 關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年 月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」，性侵 害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。是依前揭規定 ，本判決關於告訴人乙○，及告訴人乙○之友人甲○（即警 卷代號0000-000000A之已成年男子，真實姓名、年籍均詳卷 ，下稱甲○），於本判決分別以代號乙○、甲○稱之，先予
敘明。
二、證據能力方面：
（一）有罪部分：
被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院雖爭執證人乙 ○、甲○之警詢筆錄，認屬審判外之陳述而無證據能力（ 見本院卷第29頁）。惟本判決有罪部分並未引用上開被告 及辯護人爭執之證人乙○、甲○之警詢筆錄，作為認定被 告有罪之不利事證，故不予論述其證據能力。復按刑事訴 訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞 證據例外擁有證據能力。經查，有關下述有罪部分所引用 未符合法定傳聞證據例外規定之證據，業據檢察官、被告 及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第29頁） ，且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察 官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見 本院卷第170至179頁），本院審酌前開證據作成或取得之 狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以 作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定， 均具有證據能力。
（二）不另為無罪諭知部分：
按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力， 且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 或不另無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「 應依證據認定」之犯罪事實之存在，因此其理由之論敘， 僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違 即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不 具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故 本判決以下理由欄五、有關不另為無罪諭知之部分，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，即無須於理由內論敘說明 （最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。
三、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且查：
（一）被告於本院供稱：伊係於104年6月26日凌晨0時至1時許該 期間內某時，在臺中市○○區○○路0段000○0號前偶然 遇見素未謀面之已成年乙○等語（見本院卷第31頁）。而 證人即告訴人乙○於本院審理雖曾稱被告對其侵害之過程 約達3、4個小時（見本院卷第95頁反面），惟證人乙○於 本院審理時亦同時證述：其與甲○於案發前1日即104年6 月25日下午3、4時許起即開始飲酒，迄同日晚間8、9時餘 許止繼續在友人甲○家中一同飲用高粱酒及啤酒，其於該 日晚上10時餘許因與甲○發生爭吵，離開甲○住處欲行返 家，且從甲○家中出來就一直在哭，無法判斷案發初始時 間為何時等語（見本院卷第84頁至第85頁反面、第95頁反 面），是證人乙○於本院審理指訴被告對其侵害之時間長 達約3、4個小時，已屬有疑，尚難憑信。被告堅稱：伊係 於104年6月26日凌晨0時至1時許之期間內某時，在案發地 點遇見酒醉之告訴人乙○，參以證人即案發處所附近住戶 蔡英宗於警詢證述：其於104年6月26日凌晨0時30分許， 聽見外面有女子哭泣之聲音，後來時間長達1個多小時， 覺得不太對勁，乃於同日凌晨1時57分許報案等語（見警 卷第10頁），可知告訴人乙○最早到達前開案發處所附近 之時間，較有可能為證人蔡英宗聽見有女子哭泣之104年6 月26日凌晨0時30分許，則被告應係於該日凌晨0時30分許 至1時許間之某時，在臺中市○○區○○路0段000○0號前 ，遇見已酒醉之告訴人乙○，堪以認定。
（二）按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪， 與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其 主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原 因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因 ，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如 被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係 之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒 時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦 淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號刑事 判例要旨及同院71年台上字第1562號刑事判決意旨參照） 。被告於本院供承：伊初始見到告訴人乙○時，已知告訴 人乙○係處於酒後呈類似心智缺陷之狀態，且告訴人乙○ 於案發前確有飲用酒類，已敘明如前，被告係基於對告訴 人乙○乘機性交之犯意，利用告訴人乙○酒後呈類似心智 缺陷而不能抗拒之機會而侵害告訴人乙○，足為認定。又 被告於本院供稱：伊見到告訴人乙○酒醉後，係以攙扶之
方式將告訴人乙○扶至臺中市○○區○○路0段000○0號 房屋後方空地；雖證人乙○於偵查時證稱：其走著走著， 頭暈暈的，就被人很用力地拖到一個很暗的地方（見偵卷 第31頁），於本院審理時亦陳稱：其係被人拖到一個空地 等語（見本院卷第80頁反面），然證人乙○於本院審理上 揭證述內容之完整前後語句內容如下：「（問：最後如何 離開甲○住處？）我用走的的，走到最後我就不知道，後 來有一個人拖我，後來我就不省人事」（見本院卷第80頁 反面），證人乙○對其指陳遭拖往空地之前後時段，分別 表示自己係處於「不知道」、「不省人事」之狀態，則證 人乙○對於上開有無遭人拖拉之過程是否得以正確記憶， 誠已可疑。又證人乙○於本院審理時就其所指稱被拖拉之 情形，陳稱係被告拉其右手臂致其該手臂有1個橢圓形的 瘀青，及於拖拉過程中致其左腳外側腳踝擦傷等語（見本 院卷第97頁、第88頁反面），惟經本院質疑倘被告係抓住 其右手臂拖拉，以告訴人乙○遭往右拉扯及向右力道之影 響，是否較有可能係造成告訴人乙○右側腳踝外側之部位 擦傷時，證人乙○又改稱：其已不太記得相關情形（見本 院卷第88頁反面），是證人乙○此部分之前後指述容有不 一、且與常情未符；復衡以倘被告果係強力以手拖拉告訴 人乙○之右手臂，一般應係以其手掌握緊告訴人乙○之右 手臂加以拖拉、並於緊握告訴人乙○手臂之過程中致告訴 人乙○之右手臂出現被告之1個手掌、5個指印之瘀青紅腫 情形，當不致僅出現證人乙○所稱之1個橢圓形之瘀青傷 害。依上所述，自尚難單以證人乙○前開存有瑕疵之指證 ，即逕然率予認定被告有證人乙○所指對其強行拖拉之行 為。而卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見本院卷第 41頁），並未記載告訴人乙○四肢部位有何傷勢，然縱告 訴人乙○有其所指上開之瘀青、擦傷，因告訴人乙○自甲 ○住處離開時係處於酒後之狀態，實難以排除告訴人乙○ 係於酒醉行走時，自行跌倒、碰撞而受有前開傷害之可能 ，被告辯稱：伊未對告訴人乙○施以強制力，亦未強行拖 拉告訴人乙○而使告訴人乙○受傷等語，堪以採信。（三）檢察官起訴書犯罪事實欄記載被告利用乙○酒醉無力抗拒 之際，「撕破」告訴人乙○之內衣、內褲等語，蒞庭檢察 官則據此於本院審理時當庭變更起訴法條，認被告所涉應 為刑法第222條第1項第3款之對酒醉而相類於心智缺陷之 人犯強制性交之罪嫌（見本院卷第178頁反面）。觀之告 訴人乙○案發當時穿著之衣褲，其中告訴人乙○之胸罩、 背心（內搭背心）及內褲各1件，雖均發現有破損之情形
，有上開告訴人乙○之胸罩、背心及內褲各1件之照片共 計4張在卷可稽（見本院卷第11至12頁）；然被告堅詞否 認有何對告訴人乙○施以強暴之行為，證人乙○於本院審 理時亦稱：「（問：妳有無印象被告在脫妳衣服時有無對 你強暴、脅迫的行為，衣服被弄破與有無對妳強暴、脅迫 的行為有無關聯性？）沒有。（問：妳說被告在脫妳衣服 時，妳是躺在地上還是何姿勢？）脫我衣服的時候我沒有 印象，我醒過來的時候是躺著。」等語（見本院卷第89頁 反面至第90頁），而被告於本院雖無法詳細記憶係如何致 告訴人乙○之胸罩、背心（內搭背心）及內褲破損，惟於 偵訊時已供稱：伊係將告訴人乙○之內搭背心、連同胸罩 往上掀脫，沒有很大力、也沒有很溫柔，並將告訴人乙○ 之內褲脫掉而撕破（見偵卷第8頁反面、第9頁反面），衡 情被告當時既有意對告訴人乙○乘機性交，因慾火難耐而 急著脫去告訴人乙○之衣、褲，並於告訴人乙○可能係採 平躺、壓住自己衣褲之姿勢之狀況下，被告於脫去告訴人 乙○衣褲及大力拉扯告訴人乙○衣褲之際，確有可能因此 致告訴人乙○之衣褲受損，然此尚難認係被告對告訴人乙 ○其人有何強暴之壓制行為，且告訴人乙○當時既已酒醉 ，被告自無對已因酒醉而無抵抗能力之告訴人乙○本身施 以強暴行為以壓制其意志之必要，是被告前開所辯，堪為 採信。蒞庭檢察官以告訴人乙○衣褲有破損之情形，而認 被告於乘機性交過程中，另有強暴之行為而涉有前開加重 強制性交罪嫌，有所誤會。
（四）被告於本院坦認伊係乘告訴人乙○酒醉之際，脫去告訴人 乙○之衣褲，並以手撫摸告訴人乙○之胸部、下體及親吻 告訴人乙○之嘴巴、胸部，並以雙手之食指先、後接續插 入告訴人乙○之陰道內而對乙○為性交行為等情，且有證 人乙○明確堅決指訴被告確有以手指插入其陰道之性侵行 為而致其感到疼痛，且被告有撫摸其胸部及下體等語（見 本院卷第88頁、第92頁反面）在卷可佐，又告訴人乙○案 發當日所穿著之胸罩左罩杯內層處（相對乳頭位置）經檢 測研判有外來型別、且係來自被告機率較隨機人之機率高 之DNA-STAR型別，被告之生殖器亦檢出與告訴人乙○相符 之DNA-STAR型別，亦有內政部警政署刑事警察局104年10 月13日刑生字第00000000000號鑑定書1份（見本院卷第9 頁反面）在卷可憑，足認被告之前開自白與事實相符而為 可信。又雖證人乙○於本院審理時指述被告曾試圖要將其 生殖器插入告訴人乙○之陰道未果之情（見本院卷第92頁 ），然為被告堅決否認，被告於本院供稱伊當時很緊張，
所以生殖器無法硬起來，並未試圖將生殖器插入告訴人乙 ○之陰道內，伊只有交互撫摸自己的生殖器及告訴人乙○ 之下體外部等語，而依上開內政部警政署刑事警察局104 年10月13日刑生字第00000000000號鑑定書之鑑定結果， 被告之生殖器固驗出與告訴人乙○型別相符之DNA-STAR， 惟告訴人乙○之外陰部、陰道深部棉棒則未檢出被告之DN A-STAR型別（見本院卷第9頁反面），尚難認可能因分泌 體液而經檢出DNA-STAR型別之被告生殖器有試圖欲插入告 訴人乙○陰道或已插入告訴人乙○陰道內之情事，參以告 訴人乙○案發後之驗傷結果，其陰道僅有陳舊性裂傷，並 無紅腫或出血，有前開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（見本院卷第42頁）在卷可憑，證人乙○於本院審理此 部分之指陳，因欠缺上開鑑定、檢驗結果資為佐證，尚難 憑採；至被告所辯伊有以手交互撫摸自己之生殖器及告訴 人乙○之下體外部，則有可能使被告之生殖器檢出告訴人 乙○之DNA-STAR型別，被告所辯與前開鑑定結果相合，足 為採信，是尚難認被告於侵害告訴人乙○之過程中，有何 試圖將其生殖器插入告訴人乙○陰道之行為。
（五）而被告之辯護人於本院準備程序時，雖曾一度為被告辯稱 承辦員警曾向被告家屬表示、懷疑本案為仙人跳之情形（ 見本院卷第35頁反面至第36頁），惟證人即承辦警員蔡承 諭於本院審理時已否認警方曾為上開研判，並證稱係被告 家屬單方之片面說詞（見本院卷第108頁反面至第109頁） ，而被告及其辯護人於本院最後1次審理期日已表明不再 執此作為答辯之理由（見本院卷第178頁）。本院另酌以 被告及證人乙○於本院均稱其2人於案發前素不相識，告 訴人乙○對於被告之財力並不瞭解，自無對被告仙人跳之 動機存在，又一般仙人跳多僅故為製造有性侵之假象以利 索取款項，核與本案告訴人乙○確已遭受性侵之情節有別 ，故認被告之辯護人先前質疑仙人跳之說詞，非可憑採。 此外，復有證人甲○、承辦警員蔡承諭、林慈華於本院審 理時之證述（見本院卷第113至120頁、第101頁反面至第 112頁反面、第120頁反面至第125頁反面）、職務報告4份 （見警卷第2至4頁、本院卷第44頁）、本院電話紀錄表3 紙（見本院卷第47、48、144頁）、偵查報告（見警卷第 35頁）、性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害驗傷診 斷書（見本院卷第40頁、第41至43頁）、臺中市政府警察 局清水分局刑案現場勘察報告（含照片13張，見本院卷第 137至142頁反面）、勘察採證同意書（見本院卷第143頁 ）各1份、照片共計4幀（見警卷第7頁正、反面）在卷可
稽，並有送驗證物1盒【含告訴人乙○之衣物（上衣、長 褲、胸罩、背心、內褲各1件、微物檢體、告訴人乙○外 陰部梳取物、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片、口 腔棉棒、口腔抹片、右手指甲、左手指甲、唾液、被告右 手、左手、生殖器棉棒、被告唾液（存放於鑑識單位）及 被告內褲1件等物】扣案可佐，本件事證明確（被告及其 辯護人於本院準備程序請求對被告實施測謊，以明被告有 無強拉告訴人乙○等情，本院認為依據上揭事證及說明， 尚無必要，附此敘明），被告前開犯行洵足認定。四、法律適用方面：
（一）按刑法第225條第1項之規定情形，縱因被害人自己之行為 所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責；倘行為人係利 用被害人因昏暈、酣眠、泥醉之際，對被害人為性交之行 為，自應論以刑法第225條第1項之乘機性交罪。復按「稱 性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5項第1款 、第2款分別定有明文。查被告利用告訴人乙○因酒醉而 達心智缺陷之相類似情形，不能抗拒之際，以其雙手食指 接續進入告訴人乙○陰道內而對之為性交之行為，核被告 所為，係犯刑法第225條第1項之對於女子利用其酒醉不能 抗拒而為性交行為之乘機性交罪。
（二）又乘機猥褻與乘機性交，係不同之犯罪行為，行為人若以 乘機性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為乘機猥褻， 繼而為乘機性交，其中乘機猥褻行為係乘機性交之前置行 為，不容割裂為二罪之評價，則乘機猥褻之階段行為自應 為乘機性交之行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964 號刑事判決意旨參照）。復按數行為於同時地或密切接近 之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪（ 最高法院86年度台上字第3295號刑事判例意旨參照）。被 告以雙手食指先後接續插入告訴人乙○陰道內，各次行為 間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念亦難以強行分離， 顯均係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於 一行為予以評價，為接續犯，而應論以一罪。
（三）被告所為係犯刑法第225條第1項之對於女子利用其酒醉不 能抗拒而為性交行為之罪；蒞庭檢察官以被告利用告訴人
乙○酒醉無力抗拒之際，「撕破」告訴人乙○之內衣、內 褲，並以手指插入告訴人乙○陰道內之行為，於本院審理 時當庭變更被告之起訴法條為刑法第222條第1項第3款之 對酒醉而相類於心智缺陷之人犯強制性交之罪嫌（見本院 卷第178頁反面），有所誤會【詳見理由欄三之論述及說 明】，惟二者之基本社會事實同一，本審自應變更法條加 以裁判。
（四）公訴人起訴書犯罪事實欄雖未敘及被告於乘機性交之過程 中兼有親吻告訴人乙○之嘴巴、胸部之猥褻行為，然此部 分乘機猥褻行為因與起訴書所載被告對告訴人乙○乘機性 交之犯行間，具有前揭所述應為乘機性交行為所吸收而不 另論罪之階段行為關係，而為起訴效力所及，本院自應併 予審理。
（五）按乘機性交之情節不一，動機互異，危害程度有別，法律 科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「3年以上10年 以下有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處 以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合比例原則。被 告固利用告訴人乙○因酒醉而達心智缺陷之相類似情形， 不能抗拒而對告訴人乙○性交，其心態及行為要屬不當， 惟被告所為雖非可取，然其係一時欠缺審慎思慮，控制力 不佳而為本案犯行，且業於本院審理時向告訴人乙○表達 歉意【有被告之道歉書影本1件（原本已由本院依被告要 求寄交告訴人乙○，見本院卷第146頁）在卷可參】，並 已與告訴人乙○就民事部分調解成立【有臺中市梧棲區調 解委員會調解書1份（見本院卷第166頁）在卷可憑】，且 於調解同時給付全部賠償金額新臺幣30萬元（此據上開調 解書載明），又被告因一時失慮而觸犯重典，刑罰除制裁 之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途者能早 日復歸社會，是本院認被告本案所犯乘機性交之情節，不 免有情輕法重之情形，綜上各情，認本罪法定最低刑度為 3年以上有期徒刑，縱量處法定最低刑度，猶屬過重，客 觀上應足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59 條規定，酌量減輕其刑。
（六）爰審酌被告前未曾有犯罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可考，素行良好，犯罪之動機、目的係 因貪圖一時之慾念、高中畢業之智識程度、家庭經濟勉持 之生活狀況（上2項參見警卷第5頁被告警詢筆錄「受詢問
人」欄所載）、如犯罪事實欄一所示對告訴人乙○乘機性 交之手段、對告訴人乙○身心所造成之損害及被告犯罪後 坦承犯行，並已向告訴人乙○道歉及與告訴人乙○就民事 部分調解成立、支付全部之賠償金額，態度尚屬良好等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（七）被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可按，本院認被告行為時為年 滿24歲之青年、素行良好，且已於犯罪後坦認犯行，並向 告訴人乙○道歉、知所悔悟，復業與告訴人乙○就民事部 分成立調解並支付全部之賠償金額，而取得告訴人乙○之 諒解，並經告訴人乙○於調解成立時，請求給予被告緩刑 之宣告（此據上開調解書載明，見本院卷第166頁），以 利被告自新之機會（見本院卷第166頁），被告經此科刑 教訓，應已知所警惕，信無再犯之虞，因認其所受刑之宣 告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規 定，併予宣告緩刑4年；又為使被告確實知所警惕，及為 強化其法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再 度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告 於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治 教育4場次，且依同法第93條第1項第1款、第2款之規定， 同時諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。而被告若違 反於緩刑付保護管束期間內，接受受理執行之地方法院檢 察署所舉辦之法治教育4場次之條件，足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之 1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：被告除起訴書犯罪事實欄一所示，於10 4年6月26日凌晨，在臺中市○○區○○路0段000○0號後 方空地，對告訴人乙○乘機性交（被告所為乘機性交犯行 ，業經本院判決有罪，詳如前述）外，於過程中告訴人乙 ○漸漸酒醒，發覺有異，質問被告並扭動身體掙扎反抗， 被告進而提昇其犯意變更為強制性交之犯意，不顧告訴人 乙○之抗拒，將身體強壓在告訴人乙○身上，要求告訴人 乙○為其口交，並恫稱：告訴人乙○要幫其吹出來才讓告 訴人乙○離開等語，告訴人乙○哭泣拒絕且甩頭掙扎，其 仍違背乙○意願，將陰莖強塞入告訴人乙○口中，對告訴 人乙○為強制性交行為得逞。嗣附近住戶蔡英宗聽聞告訴 人乙○之哭泣聲而報警處理，經警員陳鐵展、蔡承諭到場 後，被告假稱為告訴人乙○之男友、先生，是告訴人乙○ 要求做愛等語搪塞推託，因告訴人乙○大喊強姦向警員求
救，被告倉皇逃離現場，為警追及並當場逮捕，因而查獲 上情，因認被告此部分另涉有刑法第221條第1項之強制性 交罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文 。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86 號、76年度台上字第4986號刑事判例意旨參照）。公訴人 起訴書認被告涉有此部分之強制性交罪嫌，主要無非係以 證人乙○於警詢、偵查中之指訴為其論據。惟訊據被告堅 決否認有何此部分之強制性交犯行，堅稱：伊未要求告訴 人乙○為其口交或將生殖器強塞入告訴人乙○之口中，亦 未對告訴人乙○有何強暴、脅迫之行為等語。
（三）本院查：
1、證人乙○於本院審理時證稱：其係自104年6月25日下午3 、4時許開始飲酒，並於同日晚上8時餘許又購買高粱酒在 其友人甲○住處飲用，其在甲○家喝了58度高粱酒約3分 之2瓶和啤酒，喝蠻多酒的等語（見本院卷第84頁反面至 第85頁、第80頁反面），可知告訴人乙○於案發前飲酒之 量甚多，告訴人乙○於案發期間之意識、認知、判斷、知 覺、記憶能力，是否全然正確無誤，殊堪質疑。又證人乙 ○於本院審理時復證述：其於104年6月25日晚間10時餘許 ，因與友人甲○吵架，乃酒後自行離開甲○住處欲行返家 ，走了一會兒、不記得多久就沒有意識，一般其自甲○住 處走路回家，並不會經過案發地點，其不清楚在案發地點 遇到被告的時間是什麼時候，只知道後來頭很暈、有1個 影子在前面，後來的情形就沒有記憶了，想要睜開眼睛、 又睜不太開，意識模糊，不太清楚被告對其做了何事，後 來好像一度又閉起眼睛繼續睡等語（見本院卷第83頁反面 至第86頁反面、第87頁反面、第90頁正、反面），足認告 訴人乙○於酒後自甲○住處離開欲自行返家之過程中，已 因酒醉而行走至原本其回家途中不需經過之案發地點，被 告於案發處所遇見告訴人乙○時，告訴人乙○已呈酒醉無 法辨別返家路途之狀態，且於被告對告訴人乙○乘機性交 之過程中，告訴人乙○亦係處於頭暈、無法睜開眼睛、意 識模糊、不太清楚及記憶不清之狀況。
2、而證人乙○雖曾於警詢陳稱：「後來我求他放我走...後 來還感覺到他還要把性器官要插入我的陰道...後來他說
要你幫我就讓你走，他把他的小鳥硬往我嘴塞，我有左右 搖動頭掙扎，但隱約間還是有放到我嘴裡去，我在掙扎叫 的時候警察就來了」（見偵卷第36頁反面）；於偵訊指稱 ：「過了不知多久，我就有一點醒了，我睜開眼睛看對方 ，我發現...對方也脫光，壓在我身上，對方就要將他的 生殖器插入我陰道，但沒有勃起插不進去，對方就要將他 的生殖器硬塞到我嘴巴，我求對方放我走，對方就說：我 辦完事就放你走，你聽話，幫我吹出來我就放你走。對方 壓在我身上，我有掙扎，扭動身體要站起來，我也有甩頭 ，對方還是要塞進來，我扭頭求他不要這樣做，對方還是 有塞了進來，我還是一直哭一直掙扎，求他放過我，對方 還是叫我幫他吹出來才要放我走，後來警察就過來了」等 語（見偵卷第31頁反面）。然查：
(1)證人即獲報抵達案發現場處理之警員蔡承諭於本院審理時 證稱：其於104年6月26日凌晨1時57分許，獲報前往案發 地點，在現場發現被告與告訴人乙○2人，當時告訴人乙 ○明顯可看出是酒醉狀態，應該算是泥醉，告訴人乙○坐 著搖晃到幾乎快躺下去，且無法自行穿衣，係警方為其拉 上衣服遮蓋重要部位，告訴人乙○亦無法自行將身體往上 移動站立，係由警方將其撐起，告訴人乙○才有辦法進入 救護車內；又警方到場時先與被告對話瞭解狀況，被告假 稱為告訴人乙○之男友、先生，係告訴人乙○酒後情不自 禁要求在該處發生性關係云云，當時告訴人乙○就坐在被 告站立之腳邊而已，可以聽到警方與被告之對話內容，後 來告訴人乙○喊稱被告強姦，被告頓了一下就開始往中央 路的方向跑去，警方隨即追至500公尺附近之大庄媽祖廟 空地壓制逮捕被告等語（見本院卷第102頁反面、第105頁 反面、第106頁正、反面、第107頁反面至第108頁反面、 第110頁正、反面），又證人丁○○○○於本院審理時證 述：其於104年6月26日凌晨3時至6時許，在臺中市梧棲區 童綜合醫院陪同告訴人乙○驗傷時，告訴人乙○言語表達 不完整，詢問告訴人乙○時，告訴人乙○會講到別的方面 ，精神注意力比較沒有辦法集中等語（見本院卷第123頁 反面），再證人乙○於本院審理時證稱：其不記得警察到 場時，警員有先與被告對話，亦不清楚被告有無逃離現場 ，不記得自己如何上救護車了等語（見本院卷第96頁正、 反面、第97頁反面），可認告訴人乙○對於警方到場後、 緊鄰其身旁發生而與己切身有關之事物，仍無法正確認知 及記憶，復參酌證人蔡承諭、丁○○○○上揭於本院審理 時之證詞，告訴人乙○於己○○○○據報到達案發地點時
，仍處於泥醉、行動未能自主之情狀，甚且於經送往醫院 而由丁○○○○陪同驗傷之際，猶有言語表達不完整之情 形，是證人乙○於被告對其侵害之過程中，是否得以正確 、清楚地感知、判斷並記憶案發之情節，堪屬可疑。 (2)而證人乙○於警詢、偵訊及本院審理時雖指述被告不顧其 扭動身體、哭泣拒絕、甩頭掙扎反抗，強壓在告訴人乙○ 身上，要求告訴人乙○為其口交，並恫稱要幫其吹出來才 可離開，違反告訴人乙○之意願，將陰莖強塞入告訴人乙 ○口中及有意插入其陰道等情。惟證人乙○於最接近於案 發時間之警詢時陳稱「後來我求他放我走...後來還『感 覺』到他還要把性器官要插入我的陰道...後來他說要你 幫我就讓你走，他把他的小鳥硬往我嘴塞，我有左右搖動 頭掙扎，但『隱約』間還是有放到我嘴裡去，我在掙扎叫 的時候警察就來了」等語（見偵卷第36頁反面），證人乙 ○就被告有意將生殖器插入其陰道及放入其嘴中，係分別 使用「感覺」、「隱約」之不確定用語，究有無其事，難 以確定。又證人乙○於警詢時泛稱被告壓其身體，但未詳 細描述情節（見偵卷第37頁），於偵訊時則先稱被告係脫 光壓在其身上，後又改稱被告係跨坐在其身上，用雙手雙 腳將其壓住（見偵卷第31頁），於本院審理時先稱被告係 腳跨上去壓著（見本院卷第94頁），繼又陳稱不太記得被 告當時腳部膝蓋之情形（見本院卷第94頁反面），後又稱 被告應該是整個趴在其身上（見本院卷第95頁），並稱已 不太記得被告如何以雙手雙腳將其壓住之詳細狀況，不太 記得被告除了用身體以外，有無以其他部位將其壓住等語 （見本院卷第95頁），所述先後有所不一；又證人乙○於 本院審理針對其身體之掙扎動作，雖稱其扭動身體要爬起 來，卻又同時稱其沒有力氣，又一方面固指稱其有推被告 ，另一方面卻又稱只有印象中有推，但忘記如何推，動作 可能不是很大（見本院卷第94頁反面至第95頁），則告訴 人乙○究已否將其內心所想之反抗掙扎動作表現於外，有 無可能僅為告訴人乙○酒後心中雖有掙扎之想法，卻因酒 精作用而無法作出前開反抗之動作，尚非無疑；再有關被 告有無將生殖器伸入告訴人乙○嘴巴內一節，證人丁○○ ○○於本院審理時證稱：其在醫院詢問告訴人乙○時，告 訴人乙○是說她沒有看到、但感覺得到（見本院卷第122 頁反面），又證人乙○於本院審理時先稱被告已將生殖器 塞入其嘴巴內，但又陳稱不知道塞入的深度（見本院卷第 93頁反面），後又稱應該是其一直甩、一直掙扎有舔到（ 見本院卷第94頁），比對證人乙○於警詢所稱被告之生殖
器「『隱約』間還是有放到我嘴裡去，我在掙扎叫的時候 警察就來了」之說詞（見偵卷第36頁反面），尚難明確認 定被告有強行將其生殖器放入告訴人乙○口中之情事，徵 以證人乙○雖稱其在掙扎喊叫要求被告放其走時，警察就 來了（見偵卷第36頁反面、本院卷第91頁反面），然證人 己○○○○於本院審理時卻稱：其到達現場時，只聽到女 子的哭聲，未聽到喊叫的聲音（見本院卷第112頁反面） ，是證人乙○所稱被告於警方到場前，正在強制其口交， 其有喊叫要求被告讓其離去之指述，容有可疑而尚難憑採 。又告訴人乙○於案發後經採集之口腔棉棒，以顯微鏡檢 觀察並未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢驗結果， 呈陰性反應，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之男性Y染 色體DNA-STAR型別，有內政部警政署刑事警察局104年10 月13日刑生字第00000000000號鑑定書1份（見本院卷第8 頁反面）在卷可參，是證人乙○所指被告於其喊叫掙扎時 將生殖器強塞入其嘴巴內，亦未有客觀之鑑定檢驗結果可 佐，於被告已坦認乘機性交而堅詞否認強制性交之情狀下 ，實難僅以證人乙○因酒後而心智意識處於模糊未清之感 知下所為欠缺佐證之不確定且有瑕疵之指證，即率認被告 有此部分之強制性交犯行。