臺灣新北地方法院刑事判決 106年度易字第210號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳昇鴻
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第8989號），本院判決如下：
主 文
吳昇鴻施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳昇鴻前於民國103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第818 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用 毒品之傾向，於103 年12月5 日執行完畢出所，並經臺灣新 北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第6113號為不起 訴處分確定；㈠復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因 施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第3500號判決判處有 期徒刑2 月確定，於104 年9 月30日易科罰金執行完畢（於 本案構成累犯）；㈡再因施用毒品案件，經本院以105 年度 簡字第4202號判決判處有期徒刑4 月確定，於105 年10月4 日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。詎其猶不知悔 改，於105 年9 月1 日下午6 時25分許為警採集其尿液檢體 時回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方法，施用 第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為毒品列管人口，於 105 年9 月1 日下午6 時25分許至新北市政府警察局蘆洲分 局接受採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉 上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本件 作為認定事實所引用之審判外陳述相關證據，縱認屬傳聞證 據，惟檢察官、被告吳昇鴻均明知此情，皆未於本院審理過 程中聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適
當，故依前開規定，前揭證據資料均有證據能力。至其餘非 供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自 然之關連性，均應有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，並辯稱：伊 沒有施用甲基安非他命，伊在本件採尿前曾至蘆洲施藥局向 施鎮江藥劑師購買感冒藥以服用，另伊每天亦有吃愛康養肺 治嗽散及善存，不知為何尿液檢驗結果會呈陽性反應云云。 經查：
㈠被告經列管為毒品人口，於105 年9 月1 日下午6 時25分許 至新北市政府警察局蘆洲分局採尿，經送請詮昕科技股份有 限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相/ 液相層析質譜 儀法確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應（以氣相/ 液相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，其甲基安非他命檢出 濃度為3682ng/ml ，閾值濃度為500ng/ml）乙節，有該公司 105年9月20日濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液 檢體採集送驗記錄（原樣編號：DZ00000000000）各一份附 卷可稽（見偵字卷第8至9頁）。被告亦供稱係親自排放尿液 並封緘，對於採尿過程無意見等語（見偵字卷第5至6頁）。 是被告親自排放之尿液中確有甲基安非他命陽性反應之事實 ，自可確定。
㈡按甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿液中排 出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分 之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測 儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命 陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟 依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，業經前行政院衛 生署（現改制為衛生福利部）藥物食品檢驗局81年2 月8 日 藥檢一字第001156號函示明確，此亦為本院歷來審理毒品案 件職務上所知悉之事實。本件被告為警所採之尿液既呈甲基 安非他命陽性反應，且前揭尿液檢測除以酵素免疫分析法初 步檢驗外，並以氣相層析質譜儀分析法檢驗確認，應可排除 偽陽性反應之可能，足徵被告於105 年9 月1 日下午6 時25 分許為警採尿前96小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行，至為灼然。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟證人施鎮江於本院審理中具結證 稱：址設新北市○○區○○路000 號之施藥局為伊所經營， 藥局只有伊1 位藥劑師，被告向伊買愛康養肺治嗽散已有1 段時間，另被告於105 年7 月至9 月間亦有向伊買過感冒藥 ，而被告所服用之感冒藥包（經當庭辨識），其中只有半顆
之「濃涕克」藥品含有麻黃素成分，可以被提煉為甲基安非 他命外，其他藥品包括愛康養肺治嗽散均無麻黃素或甲基安 非他命成份等語（見本院卷第65至67頁），復經本院向法務 部法醫研究所函詢「濃涕克」（衛署藥製字第013644號）是 否含有麻黃素成分，又服用「濃涕克」後，尿液是否會呈甲 基安非他命陽性反應一事，經該所函覆：「濃涕克」藥物成 分含Carbinoxamine Maleate 、Pseudoephedrine （即偽麻 黃鹼），均未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反 應之成分，因此服用後，其尿液以氣相/ 液相層析質譜儀法 檢驗，不會有甲基安非他命陽性反應等語，有該署106 年5 月25日法醫字第10600025820 號函附卷可參（見本院卷第87 頁），而被告前開尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗確認 ，既仍呈甲基安非他命陽性反應，可徵非因服用證人施鎮江 開立之感冒藥物所致甚明。另被告於本院審理中亦稱：伊每 日服用愛康養肺治嗽散及善存已有2 、3 年之久，又伊於每 3 個月會去警局驗尿1 次，於本件105 年9 月1 日驗尿前至 少已至警局驗過3 次，但先前檢驗結果均無呈現甲基安非他 命陽性反應之情形等語（見本院卷第103 頁）；又愛康養肺 治嗽散係經衛生福利部核發許可證核可上市之成藥（衛署成 製011749號），而經衛生福利部核可上市之藥品均不含甲基 安非他命成分等情，亦有衛生福利部中醫藥司中藥藥品許可 證查詢列印資料、衛生福利部食品藥物管理署106 年4 月26 日FDA 研字第1060012482號函在卷可佐（見本院卷第34頁、 第74頁），是愛康養肺治嗽散既未含甲基安非他命之成份， 又被告亦已服用愛康養肺治嗽散、善存多年並經採尿數次均 未檢出甲基安非他命陽性反應，顯見被告此次尿液檢驗結果 自與該2藥品無何關聯，殆無疑義，是被告上開所辯，顯為 情虛卸責之詞，委無可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性 ，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20 條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期 以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁 雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施 行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為 「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治
執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再 犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能 逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告 於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其 第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處 分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形 ，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實 施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該 條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第277 號 判決意旨參照）。經查，被告前有如事實欄一所載之初次觀 察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復再犯施用毒品之前科紀 錄，揆諸前揭說明，本案犯行自應依法追訴、處罰。四、論罪科刑之法律適用：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪。被告因施用毒品甲基安非他 命而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告有如事實欄一㈠所示之論罪科刑及有期徒 刑執畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其 受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思尋求正 當之身心發展，前經戒毒處遇，竟仍不知戒斷其施用毒品之 惡習，屢屢再犯施用毒品罪，顯未知悔改，自制力欠佳，惟 衡酌其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他 人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及其 犯罪之動機、目的、手段、犯後未能坦承犯行之犯後態度， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲 儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳子新偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第二十庭 法 官 洪任遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃奎彰
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。