臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一八八號
上 訴 人 丙○○○
兼訴訟代理人 丁○○
被上訴人 天恩事業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
右當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十七日本院板橋
簡易庭八十九年度板簡字第五八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人丁○○新臺 幣（下同）四萬元，上訴人丙○○○三十六萬元，及均自民國八十一年九月十日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）依上訴人取得之納骨塔塔位永久使用權利證明書（下簡稱塔位證明）第六條明 白記載「本公司保證於領得建築執照（下簡稱建照）後六十日內開工，自開工 日起五百個工作天興建完成，如有逾期，願依中央銀行利率計付利息。是被上 訴人應於取得建照翌日，即八十六年五月十七日起之六十日（即八十六年七月 十六日）動工，至五百個工作日完工，交付塔位使用權予上訴人。然被上訴人 取得建照迄今已逾三年，無任何塔位施工跡象（上訴人於八十一年購買時所見 施工進度，與八十七年相同，並無任何進一步施工之跡象）。而依中央氣象局 山佳地區氣候資料，自應開工日起，至上訴人起訴日止，可工作之日數至少有 五百四十五日以上，故本件應由被上訴人負遲延責任。況條文明白表示被上訴 人「保證」如期完工。上訴人僅須證明被上訴人未為給付已足，被上訴人如認 無可歸責於伊之事由，自應由其負舉證之責。即被上訴人既未能證明已依債之 本旨提出給付，上訴人請求解除契約返還價金，自屬有據。（二）又系爭塔位應設置於「台北縣鶯歌鎮○○○段阿南坑小段二六之五、之六及之 十一地號（下簡稱二六之五、之六、之十一地號），被上訴人所領取建照竟為 同段二六之十二及之十三地號（下簡稱二六之十二、之十三地號），地點顯有 不同，且面積部分原為二點一一六四公頃，縮小為零點九九九０公頃。可知建 照非契約所載塔位建築土地，被上訴人是否以此訛詐上訴人，容有可議。甚且 被上訴人於銷售廣告上稱「占地現有九公頃，預計增加至二十公頃」，且承諾 消費者有休閑遊憩觀光農場及養老院等設施，亦屬無法履行。原審未就二者地 號不同為調查，即認被上訴人並無給付不能事由，尚屬無據。退步而言，縱被 上訴人所取得建照將來確可完成興建，其地點既異，與靈骨塔買賣重「風水」 之契約重要事項特別約定相違，亦無法認其給付為合法，且有合法給付之可能 。
（三）又被上訴人於銷售時，尚未領得建照，卻於廣告文宣上標示「許可字號（八０ ）北府社一字第六六０九六號」稱准建字號，並宣稱將於八十三年完工，致上 訴人誤信該與建案已經政府許可領得建照，並積極興建中。此外被上訴人諉稱 該公司為宏總建設股份有限公司關係企業，使上訴人誤信被上訴人財力雄厚， 建築經驗豐富。惟被上訴人與宏總建設股份有限公司並無任何關係。經公平交 易委員會認定被上訴人有違反公平交易法第二十一條規定。（四）且八十七年六月間，臺灣台北地方法院簡易庭判決「天恩金寶塔面積縮小及完 工遙遙無期，自應准許原訂購戶解除契約，並返還劉姓消費者所購三個塔位價 金共三個塔位價金十二萬元及近六年法定利息。」，故被上訴人稱「建照位置 同一，並無縮小：：」應不實在。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）被上訴人斥資興建之「天恩金寶塔」雖經主管機關公文積壓達四、五年之久， 依依法完成地目變更及取得合法建照，目前仍積極興建中，非如上訴人所稱並 未動工，亦無給付遲延或給付不能之情事。（二）上訴人執意以五百個工作天作遲延文章，殊屬偏狹。蓋系爭開發工程位處山坡 地，山區多雨，故所謂工作天應以工作日誌為準。且依建築法規定建築期限尚 得申請展期，而本件建築執照既尚未至申請展期，上訴人空言指摘遲延，應非 有據。
（三）系爭塔位依據建照所載位置（即二六之十二及之十三地號）乃源出二六之五、 之六及之十一地號分割出來，並無所謂位置不同可言。又山坡地申請建照，必 須以最平整之分割地號用以確定建築面積，其餘地號土地均位置同一，並無縮 小或增大，上訴人濫言「訛詐」「風水位置擅變更」等，並非實在。 理 由
一、本件上訴人起訴主張，上訴人丁○○於八十一年八月五日，上訴人丙○○○於八 十一年九月八日，各與被上訴人簽訂納骨塔買賣契約，每個四萬元（丁○○購買 一個；丙○○○購買九個）。當時被上訴人尚未取得建照，其出賣納骨塔之廣告 有誇大不實之嫌（未領得建照卻誑稱已領照；與宏總公司無關卻假稱為關係企業 等，經公平交易委員會認定違反公平交易法第二十一條），實則直至八十六年五 月十六日才取得建照，並未依約於領得建照後六十日內開工（被上訴人取得建照 迄今已逾三年，無任何塔位施工跡象），遑論已依約於五百個工作日內完成，即 被上訴人應負給付遲延責任。另依約系爭塔位應設置於二六之五、之六、之十一 地號土地，被上訴人所領取建照竟為同段二六之十二及之十三地號，地點顯有不 同，且面積部分亦有縮小，是縱被上訴人所取得建照將來確可完成興建，其地點 既異，與靈骨塔買賣重「風水」之契約重要事項特別約定相違，亦無法認其給付 為合法，且有合法給付之可能。故上訴人自得以此（給付遲延及給付不能事由） 主張解除契約，系爭買賣契約既經解除，被上訴人自負回復原狀之責，為此求為 判決命被上訴人給付上訴人丁○○四萬元，上訴人丙○○○三十六萬元，及遲延 利息。被上訴人則以，被上訴人斥資興建之「天恩金寶塔」雖經主管機關公文積
壓達四、五年之久，惟已依法完成地目變更及取得合法建照，目前仍積極興建中 ，非如上訴人所稱並未動工，而建照既仍有效，則無給付遲延或給付不能之情事 。又系爭塔位依據建照所載位置（即二六之十二及之十三地號）乃源出二六之五 、之六及之十一地號分割出來，並無所謂位置不同可言。又山坡地申請建照，必 須以最平整之分割地號用以確定建築面積，其餘地號土地均位置同一，並無縮小 或增大，上訴人濫言「訛詐」「風水位置擅變更」等，並非實在等語資為抗辯。二、查上訴人主張：上訴人丁○○於八十一年八月五日，上訴人丙○○○於八十一年 九月八日，各與被上訴人簽訂納骨塔買賣契約，每個四萬元（丁○○購買一個； 丙○○○購買九個），上訴人於締約同日即交付應納款項（丁○○交付四萬元； 丙○○○交付三十六萬元）；依上訴人取得之塔位證明第一項記載「本寶塔坐落 二六之五、之六、之十一地號土地上」、第六項則記載「本公司於領建照後六十 日內開工，自開工五百個工作天內興建完成：：」；被上訴人因於廣告上標示「 許可字號（八０）北府社一字第六六０九六號」稱為「准建字號」，使消費者誤 信被上訴人已完成各項手續取得建照，經主管機關核准動工興建，應屬引人錯誤 之表示，經公平交易委員會違反公平交易法第二十一條規定；被上訴人迄未完成 塔位之興建等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出統一發票二紙、塔位 永久使用權證明及處分書各一份為證，堪信屬實。三、次查，上訴人主張彼等得解除契約，被上訴人應負回復原狀義務，無非以被上訴 人給付遲延（已逾約定五百日工作天，仍未完工）及給付不能（被上訴人所領得 建照與約定地點不同，且面積較小）為據，惟為被上訴人所否認，茲將上訴人主 張分述如下：
（一）關於遲延部分：
１、按契約當事人一方給付遲延者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於 期限內不履行時，得解除契約（即非定期行為給付遲延之解除契約要件，所謂 「非定期行為」指給付無確定期限，或雖有確定期限，但不於該期限履行，亦 可達契約目的之債務而言。）；次按依契約之性質或當事人之意思表示，非於 一定時期給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者， 他方當事人得不為前條之催告，解除契約（即定期行為給付遲延之解除契約要 件，所謂「定期行為」，指非於一定時期履行不能達契約之目的者而言。）， 民法第二百五十四條、第二百五十五條定有明文。即給付遲延後契約解除權之 行使要件，須視「給付之性質」而異其適用（非定期行為適用民法第二百五十 四條；定期行為適用民法第二百五十五條規定），先此敘明。 ２、查依前所述，本件上訴人於購買系爭塔位之時，被上訴人既尚未開始施工，且 其中上訴人丙○○○所購買之數量復達九個之巨，應係供投資之用，是就契約 本身，自客觀上觀察，雖有五百個工作日之約定，惟非可認未於五百日內完工 並給付不能達契約目的之情形（與民法第二百五十五條所謂「非於一定時期給 付不能達其契約之目的」之構成要件尚屬有間）。而依被上訴人所交予上訴人 收執之塔位證明所記載之內容，又未就此項履行期間有特別重要（契約之目的 所在）之合意表示，是上訴人自無得逕依民法第二百五十五條主張遲延並逕解 除系爭契約。
３、又上訴人復未定期催告被上訴人履行（上訴人雖另主張以起訴狀繕本送達代催 告，惟起訴狀乃逕為解除契約之意思表示，未定期限履行，而與民法第二百五 十四條所指催告尚有未合。），是本件被上訴人縱已具上訴人所指之遲延事由 （已逾約定五百日工作天，仍未完工），上訴人既未定相當期限之催告，並因 其於期限內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約仍屬存在，被上訴人自亦 無回復原狀之義務。
（二）關於給付不能部分：
１、查被上訴人所提出系爭塔位建照之建築地點為二六之十二、之十三地號，惟該 二六之十二、之十三地號乃分自兩造約定之二五之五、之六地號分割出，有建 照一份及地籍謄本二份在卷可佐，是本件並無上訴人所指被上訴人領得之建照 與約定地點不同可言。
２、次查，依卷附系爭建照記載建築基地面積為九千九百九十九平方公尺（約三千 零二十二坪），基層面積則為二千四百八十五點一平方公尺（約七百五十一坪 ）範圍為儀式廳、納骨室等。而按上訴人所提出被上訴人之銷售廣告係載「占 地九公頃，預計增加至二十公頃」「其中七百坪興建天恩寶塔，其餘規劃為休 閑遊憩，觀光農場及養老院（沒有墓園）。」，是就納骨塔本體建築之面積並 無少於廣告面積（七百坪部分）可言，合先敘明。上訴人雖執：依廣告記載之 面積達九公頃，惟建照面積僅九千九百九十平方公尺，面積自顯未足云云為辯 。然依系爭建照內容觀之應僅就納骨塔主體為建照之申請，範圍未及觀光農場 、養老院等其他設施（即建照僅就約定設施之一部為申請），是難單憑建照記 載建築基地面積與約定面積不符，即認面積已有縮小（未做與不能做尚屬有間 ）。遑論上訴人對於分割前二六之五、之六、之十一地號土地（即原約定設置 納骨塔及週邊設施土地），目前並未供作他用一節，並未有爭執。此外，上訴 人復未就被上訴人有何給付不能之事實提出其他證據以供本院審酌，空言被上 訴人給付不能，伊得解除契約云云，為無理由。四、綜上所述，本件上訴人主張：被上訴人給付遲延部分，既未定期催告履行，即逕 為解除契約之意思表示，於法尚有未合；被上訴人所申請建照地點不符，面積太 小屬給付不能部分，依前所述並不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執 此主張伊得解除契約，被上訴人應回復原狀返還價金及遲延利息云云，自屬無據 。從而，上訴人本於民法第二百五十九條第二項規定，請求被上訴人給付上訴人 丁○○四萬元，上訴人丙○○○三十六萬元，及均自八十一年九月十日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
五、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四 十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日~B臺灣板橋地方法院民事第二庭
~B審判長法 官 蕭惠芳
~B 法 官 戴嘉清
~B 法 官 黃信滿
右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日~B書記官 陳玫伶
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