臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第39號
原 告 羅永祥
訴訟代理人 邱政義律師
複 代理人 陳憲欽
被 告 曾羅玉全
曾文達
李淑卿
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年2月23
日辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告李淑卿就被告曾羅玉全、曾文達所有如附表所示之不動產，以新竹縣竹北地政事務所竹北字第０九九五四０號收件，民國一百零二年五月二十一日設定登記之新臺幣壹仟陸佰萬元普通抵押權及所擔保民國一百零二年五月十七日所立之金錢消費性借貸債權均不存在。
被告李淑卿應將前項普通抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其繼承被繼承 人羅慶煥對被告曾羅玉全、曾文達之借款債權，為被告曾羅 玉全、曾文達之債權人，詎其等竟將名下如附表所示之不動 產設定抵押權予無真實債權債務關係之被告李淑卿，害及原 告債權之求償滿足等語，既為被告等所否認，則系爭抵押權 是否存在，即攸關原告之法律上地位，而上開不安之狀態， 能以本件確認判決將之除去，參酌上開說明，應認原告有即 受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。貳、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請 求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項但書第2款、第3款、第7款分別定有明文。又 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更追加，同法第256條亦有明文。查本件原告起 訴時，其訴之聲明原為：（一）確認被告間於民國102年5月 21日就坐落於新竹市（應為新竹縣之誤載）新埔鎮○○段
000○000○000○000○000地號土地（權利範圍一之一）， 所為之普通抵押權設定行為無效。（二）被告李淑卿應將上 開之普通抵押權登記塗銷。（三）訴訟費用由被告負擔。嗣 於105年2月23日具狀增列新竹縣新埔鎮○○段000○000○號 上之抵押權為確認標的，並將上開聲明第1項更正為：確認 被告間於102年5月21日就附表所示不動產由新竹縣竹北地政 事務所以竹北字第099540號收件所為之普通抵押權設定契約 所擔保之新臺幣（下同）1,600萬元之債權關係暨該抵押權 關係不存在。核其所為或屬擴張應受判決事項之聲明，或係 更正事實上或法律上之陳述，且其請求之基礎事實同一，並 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定核無不合， 應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、被告曾羅玉全、曾文達曾於96年10月8日、96年11月2日、96 年12月8日、97年5月15日、97年6月25日間，陸續向原告之 父親羅慶煥借款86萬元、50萬元、40萬元、20萬元及20萬元 ，合計216萬元。惟經催討，均未獲置理，訴外人羅慶煥乃 於102年5月間向本院對被告曾羅玉全、曾文達提起清償借款 之民事訴訟（即本院102年度訴字第335號事件，下稱前案訴 訟），並於103年1月15日以該勝訴確定判決為執行名義，聲 請對被告曾羅玉全、曾文達名下如附表土地欄位所示之不動 產為強制執行。
二、豈料，被告曾羅玉全、曾文達於102年5月14日收受前案訴訟 之民事起訴狀繕本後，明知渠等與媳婦即被告李淑卿間無債 權債務關係存在，竟仍締結虛偽之借款契約及各別簽發本票 6紙，同時將渠等名下分別所有如附表所示之不動產設定擔 保債權總額為1,600萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權） 予被告李淑卿，惟被告間並無設定抵押權之真意，此等行為 顯係為逃避對訴外人羅慶煥借款債務之履行義務，即以脫產 為目的之通謀虛偽意思表示，應屬無效。
三、又訴外人羅慶煥已於103年7月15日死亡，全體繼承人均同意 由原告一人繼承羅慶煥對被告曾羅玉金、曾文達之系爭債權 。為此爰依民法第87、242條之規定提起本訴，並聲明：（ 一）確認被告間於102年5月21日就附表所示不動產由新竹縣 竹北地政事務所以竹北字第099540號收件所為之普通抵押權 設定契約所擔保之1,600萬元之債權關係暨該抵押權關係不 存在。（二）被告李淑卿應將上開之普通抵押權登記塗銷。 （三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告李淑卿部分：
伊於結婚後，因適逢金融風暴造成夫家巨額虧損，而為維護 家庭、事業完整性，伊與娘家乃傾全力協助。其中之200萬 元，為伊結婚時之聘金，因娘家未收取遂帶回夫家使用；被 告李淑卿另變賣珠寶、金飾以換取現金，並以婚前工作所得 、辦理信用卡預借現金、現金卡信貸、保單借款等方式，將 借得之金錢予被告曾羅玉全、曾文達維持信用及支付家庭開 銷；復又於夫家轉增貸時，屢次擔任連帶保證人。而所有之 現金卡、信用卡及保單借款利息均係由被告李淑卿繳納，伊 與娘家早於原告之前，即要求設定系爭抵押權，並非捏造虛 偽之債權，是原告提起本訴為無理由。為此聲明：（一）原 告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）訴訟費用由原告負擔 。
二、被告曾羅玉全部分：
伊因投資失利背負龐大債務，幸逢媳婦即被告李淑卿及其娘 家之協助，始得維持家庭完整至今。其中由伊所簽發、發票 日為87年11月18日、票面金額200萬元之本票，係多年前被 告李淑卿娘家未收取退還之聘金，交由被告李淑卿借予夫家 整修店面及裝潢住家所用。另89年12月25日簽發、面額360 萬元之本票，係因被告李淑卿於89年至91年間，陸續將其婚 前工作積蓄及典當金飾、珠寶所得，借予夫家繳納龐大債務 及支出。又被告李淑卿於91年10月30日開始將信用卡、現金 卡借款轉借予夫家周轉，以維持信用；再於92年12月23日以 其自身名下及其子女之保單借款，陸續清償被告李淑卿、曾 羅玉全之現金卡債務。爾後，又因被告李淑卿擔任房屋增貸 之保證人，遂簽發94年11月25日面額320萬元之本票；復因 被告李淑卿之娘家辦理房貸資助，且係由被告李淑卿負責繳 納，故再簽立96年10月23日面額320萬元之本票。是以，為 保障被告李淑卿權益及予其娘家交代，乃設定系爭抵押權。 為此聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二） 訴訟費用由原告負擔。
三、被告曾文達部分：
伊因投資失利造成巨額虧損，礙於面子乃辦理信用卡、現金 卡、信用貸款來支應日常開銷及清償債務，所幸媳婦即被告 李淑卿及其娘家出手援助，方得維持家庭完整至今。而伊先 前於辦理房屋增貸時，因年事已高，且家中僅被告李淑卿有 薪資轉帳證明，遂由其擔任保證人，倘日後無法繼續繳納房 貸，將由其背負此筆債務，故而設定系爭抵押權，並非憑空 捏造債權。為此聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁 回；（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、本院之判斷：
一、被告間就附表所示不動產於102年5月21日設定之抵押權登記 所擔保之抵押債權1,600萬元是否存在？有無通謀虛偽意思 表示而無效之情形？
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1項前段定有明文。次按，消極確認 之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴， 原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事 實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成 立原因之事實，負舉證之責（最高法院19年上字第385號 、20年上字第709號判例意旨參照）。申言之，確認法律 關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被 告負舉證責任。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸 之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多 端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付， 方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者， 自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實， 均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決要 旨酌參）。準此，本件原告既否認被告間有1,600萬元借 款之事實，以求確認系爭抵押權所擔保之借款債權不存在 ，自應由被告等就上開法律關係之真正，負舉證之責。（二）經查，被告等抗辯被告李淑卿係將其結婚時之聘金用於夫 家，且又陸續將其婚前工作積蓄、典當金飾珠寶所得、信 用卡、現金卡、保單借款等款項借予夫家繳納龐大債務， 復又擔任房屋增貸之保證人，故對被告曾羅玉全、曾文達 擁有1,600萬元之消費借貸債權存在，乃於如附表所示之 不動產上設定系爭抵押權供擔保，是系爭債權暨抵押權均 非虛偽云云，固提出存摺交易明細、交通部公路總局新竹 區監理所函、借據暨放款交易明細、國泰人壽契約狀況一 覽表、保單借還款利息記錄、財團法人金融聯合徵信中心 資料明細等件為證。然查：
1.觀諸本院向新竹縣竹北地政事務所調取之系爭抵押權設定 契約書所示，其上載有「（18）擔保債權總金額：新臺幣 壹仟陸佰萬元整；（19）擔保債權種類及範圍：民國102 年5月17日所立之金錢消費性借貸。」等字樣，有新竹縣 竹北地政事務以105年1月14日北地所登字第0000000000號 函檢附之相關資料（見卷第40-66頁）在卷可佐，可知被 告係以渠等於102年5月17日所發生之金錢消費借貸1,600 萬元，作為系爭（普通）抵押權所擔保之債權，然此非但
與被告等於102年3月12日所書立之借據（見卷第17頁）日 期迥異外，且與被告曾羅玉全簽立之87年11月18日、91年 10月30日、89年12月25日、94年11月25日本票及被告曾文 達簽發之92年12月23日、96年10月23日本票（見卷第18 -19頁）日期均互不相符，已無從認定渠等確有於102年5 月17日發生1,600萬元之債權存在。
2.再者，細觀被告曾羅玉全、曾文達所各別簽發之本票6紙 （見卷第18-19頁、本院102年度司執字第35567號卷）， 可知其發票日期係介於87年至96年間，惟其發票號碼竟有 5紙為CH227304-CH227308之連號，另1紙則為CH227310號 ；稽之被告曾羅玉全係陳述：89年12月25日簽立本票予被 告李淑卿，此乃因被告李淑卿於89年至91年間陸續以金錢 借予夫家繳納龐大債務等語（見卷第78頁）；以及被告李 淑卿於92年12月23日前，僅以訴外人曾○○、曾○○名下 之保單貸款291,000元【計算式：134,000元＋78,000元＋ 33,000元＋46,000元＝291,000元】，其餘金額皆係在發 票日期92年12月23日以後之貸款或增貸（見卷第97-105頁 ），應可推認被告曾羅玉全、曾文達所簽發之上開本票， 應係事後所簽立，而非於本票所載發票日之當日即簽發， 否則發票人應無於89年12月25日發票當時，即得知被告李 淑卿將於89年至91年期間陸續為被告曾羅玉全清償360萬 元債務，亦無於92年12月23日發票斯時，知悉被告李淑卿 往後將以保單累積借款150萬元之可能，則系爭本票6紙之 真實性，即足質疑，尚不得作為被告間確有該等借款之依 據。
3.繼者，細繹被告曾羅玉全就金錢債務形成原因所為之陳述 ：因伊之媳婦即被告李淑卿娘家未收取聘金200萬元，拿 回歸還，伊就將此筆金錢用以整修房屋，家裡支出皆係媳 婦繳納，為給被告李淑卿保障及給親家母交代，遂設定系 爭抵押權等語（見卷第72頁），則被告所抗辯之1,600萬 元借款債權，其中之200萬元既係退回之聘金，其餘費用 則係被告李淑卿協助夫家支出，顯非被告李淑卿本於借貸 之意思而為之金錢交付，是渠等將之列為借款債務，於法 亦有未合。
4.另檢視被告提出之台北縣蘆洲市農會200萬元借據（見卷 第94頁），其上載明借款人為訴外人曾○○、連帶保證人 為訴外人李○○，均非被告三人，已難認此筆借款債務與 被告三人間之關聯性，是縱使被告李淑卿有於101年1月9 日至105年1月9日期間，按月轉帳（見卷第81-86頁）與每 期還款金額相近（見卷第90-93頁）之金錢至訴外人曾○
○之蘆洲農會帳戶，惟此亦無法證明系爭200萬元借款債 務係存在於被告三人間，至為明灼。更何況，被告曾羅玉 全就該筆借款之用途，係抗辯其中之50萬元係用以清償積 欠訴外人林○○之債務，其餘用以清償車牌號碼0000-00 號汽車貸款云云（見卷第78頁），然而，被告曾羅玉全就 其上開所述除未提供諸如清償證明、收據等件以資佐證外 ，且觀交通部公路總局新竹區監理所105年1月19日竹監車 字第0000000000號函所載（見卷第87頁），可知被告曾羅 玉全擁有車號0000-00號汽車之時間為94年5月30日至98年 5月20日止，則訴外人曾○○於99年6月8日向台北縣蘆洲 市農會貸款200萬元時，系爭車輛既已非被告曾羅玉全所 有，亦難認其前揭關於繳納車貸之抗辯為真實。 5.再細閱被告所提出之國泰人壽契約狀況一覽表、保單借還 款利息記錄等件（見卷第96-105頁），至多僅足證明被告 李淑卿曾以該等保單辦理借款之事實，惟尚無法證明其取 得借款後之用途，遑論是否確有交付予被告曾羅玉全、曾 文達供作借貸款項之事實。另被告三人自財團法人金融聯 合徵信中心調取之會員報送授信資料明細、會員報送信用 卡資料明細、當事人綜合信用報告、當事人綜合信用報告 等資料-債務清理條例前置協商專用債權人清冊（見卷第 106-3 32頁），亦僅得證明其等之金融交易情況，並無法 證明被告李淑卿確有代被告曾羅玉全、曾文達清償欠款之 事實，遑論縱使有之，亦無從認定被告李淑卿即係基於借 貸之意思而為交付。
6.又被告李淑卿雖有擔任被告曾文達在新竹縣新埔鎮農會貸 款之保證人，此觀財團法人金融聯合徵信中心所出具之被 告李淑卿當事人綜合信用報告記載（見卷第310頁）、新 竹縣新埔鎮農會借據（見本院102年度司執字第35567號卷 ）即明，惟依被告曾羅玉全所陳：房屋貸款因為我年紀大 了怕以後繳不出來，所以設定給我媳婦，以後再讓他繳納 等語（見卷第72頁），足悉被告李淑卿並未實際繳納房屋 貸款，即無實際借款事實，則渠等將該筆房貸納入被告間 之借款債務，亦非有據。
7.此外，再以系爭抵押權之設定時點觀之，被告曾羅玉全、 曾文達係於102年5月14日收受原告之被繼承人羅慶煥所提 起之另案訴訟起訴狀繕本後（見本院102年度司促字第383 0號卷第12-13頁），旋於3日後之同年月17日向新竹縣竹 北地政事務所申請辦理系爭抵押權設定登記，有收狀章蓋 於土地登記申請書（見卷第40頁）足明，顯啟人疑竇而值 存疑，況衡之常情，果若被告間早自87年起即有巨額借款
之事實，則渠等當於借錢交付款項時即設定擔保、抵押才 是，而非在接獲債權人之起訴通知時，始突然設定高額之 抵押權，堪認系爭抵押權係被告曾羅玉全、曾文達為保有 己身財產免遭債權人執行，而與被告李淑卿所為之虛偽設 定，亦即被告三人間就如附表所示之不動產徒有抵押權設 定登記之外觀，並無真實設定借款擔保之合意，揆諸首揭 說明，應認系爭抵押權所擔保之債權係通謀虛偽意思表示 而無效。
二、原告依民法第242條之規定，訴請確認被告間就如附表所示 不動產所擔保之抵押債權不存在，並訴請被告李淑卿塗銷系 爭抵押權，有無理由？
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。次按， 抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在 ，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之 設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨闡釋 明確）。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀 而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權 者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記， 亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第 472號判例亦著有明文）。查原告之被繼承人羅慶煥對被 告曾羅玉全、曾文達已取得前案訴訟之勝訴確定判決，此 為兩造所不爭執，且經本院調閱本院102年度訴字第335號 清償借款民事卷宗查核屬實，應堪信實。又被繼承人羅慶 煥於103年7月15日死亡後，其全體繼承人均同意由原告一 人繼承本件債權，此部分亦有原告提出之遺產分割協議書 （見卷第341頁）附卷存查，足見原告係被告曾羅玉全、 曾文達之債權人甚明。
（二）次查，本件被告間所設定之系爭抵押權所擔保之債權既不 存在，業如前述，是基於抵押權發生之從屬性，系爭抵押 權亦無由成立，被告曾羅玉全、曾文達本得依法請求被告 李淑卿塗銷該抵押權之設定登記，然被告曾羅玉全、曾文 達怠於行使上開權利，則原告自得依據民法第242條之規 定，本於其債權人地位，為保全其債權，而代位請求塗銷 之。
三、綜上所述，被告等人未就系爭抵押權所擔保之債權存在，提 出相當之證明，且依現有資料，堪認渠等間就該擔保債權係 通謀虛偽意思表示而無效，是原告起訴請求確認被告間於 102年5月21日就附表所示不動產由新竹縣竹北地政事務所以 竹北字第099540號收件所為之普通抵押權設定契約所擔保之
1,600萬元之債權關係暨該抵押權關係不存在；併訴請被告 李淑卿應將上開之普通抵押權登記塗銷，均有理由，應予准 許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據 ，經審酌後均認與判決結果不生影響，爰不予一一論述。肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條。中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
民事第二庭 法 官 林南薰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
書記官 謝淑敏
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│附表（土地）： │
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│編│ 土 地 坐 落 │ │ 面 積 │ │ │
│ ├───┬────┬──┬───┬──────┤地 目 ├──────┤權利範圍│備 考│
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│地 號│ │平 方 公 尺 │ │ │
├─┼───┼────┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼───┤
│1 │新竹縣│新埔鎮 │成功│ │ 418 │ 建 │ 22.78 │ 全部 │ │
├─┼───┼────┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼───┤
│2 │新竹縣│新埔鎮 │成功│ │ 419 │ 建 │ 144.03 │ 全部 │ │
├─┼───┼────┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼───┤
│3 │新竹縣│新埔鎮 │成功│ │ 420 │ 建 │ 36.20 │ 全部 │ │
├─┼───┼────┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼───┤
│4 │新竹縣│新埔鎮 │成功│ │ 465 │ 建 │ 8.35 │ 全部 │ │
├─┼───┼────┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼───┤
│5 │新竹縣│新埔鎮 │成功│ │ 466 │ 建 │ 164.36 │ 全部 │ │
└─┴───┴────┴──┴───┴──────┴────┴──────┴────┴───┘
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│附表（建物）︰ │
├──┬──┬──────┬───────┬──────┬─────────────┬────┬───┤
│編號│建號│建物門牌 │基地坐落 │建築式樣 │ 建 物 面 積 │權利範圍│備考 │
│ │ │ │ │ │ （平方公尺） │ │ │
│ │ │ │ │主要建築材料├───────┬─────┤ │ │
│ │ │ │ │及房屋層數 │樓 層 面 積│附屬建物用│ │ │
│ │ │ │ │ │合 計│途及面積 │ │ │
├──┼──┼──────┼───────┼──────┼───────┼─────┼────┼───┤
│1 │172 │新竹縣新埔鎮│新竹縣新埔鎮成│加強磚造3層 │第1層：179.91 │ │1分之1 │ │
│ │ │中正路520號 │功段418、419、│樓房 │第2層：203.40 │ │ │ │
│ │ │ │420、465地號 │ │第3層：203.40 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │騎 樓：23.49 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │總面積：610.20│ │ │ │
├──┼──┼──────┼───────┼──────┼───────┼─────┼────┼───┤
│2 │327 │新竹縣新埔鎮│新竹縣新埔鎮成│鋼筋混凝土造│第1層：89.81 │屋頂突出物│1分之1 │ │
│ │ │中正路520號 │功段466地號 │3層樓房 │第2層：89.81 │：21.20 │ │ │
│ │ │ │ │ │第3層：89.81 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │總面積：269.43│ │ │ │
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