臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第847號
原 告 林怡蕙
訴訟代理人 朱昭勳律師
劉璧慧律師
胡嘉雯律師
被 告 林郁慧
訴訟代理人 李育錚律師
陳奕勳律師
蔡宜靜律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年3月3日辯論
終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣捌拾萬元，及自民國104年11月7日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之16，餘由原告負擔。四、本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後， 得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌拾 萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)查原告甲○○為私立杜曼托嬰中心之負責人，被告乙○○ 為原告所僱用之托育人員，而被告於民國104 年2月3日15 時至16時許在杜曼托嬰中心，為降低林姓女嬰之哭鬧聲， 竟以尿布遮蓋女嬰之頭部，並環繞至脖子後方，將該尿布 以尿布上魔鬼黏扣，又拿起被害女嬰之連身外套，加覆蓋 女嬰之口、鼻部，致其受有外因性呼吸道窒息，經送醫後 仍告不治，嗣後被害人家屬遂聲請對原、被告之財產假扣 押，並於104年3月20日經本院以104 年度司裁全字第73號 准予被害人家屬林政弘就原告及被告之財產在新台幣( 下 同)600萬範圍內予以假扣押，為免被害人家屬日後對被告 求償之困難及為盡速解決紛爭並彌平被害人家屬之傷痛， 原告遂主動聲請與被害人家屬調解，於104年6月18日第一 次調解時，被害人家屬所委任之訴訟代理人表示欲請求原 告與被告連帶負責賠償400 萬元，而原告為盡速解決紛爭 遂於104年6月25日與被害人家屬成立和解，和解之金額為 200萬元。
(二)本件因被告不法侵害行為，除致原告需依民法第188 條連 帶負損害賠償責任外，原告亦因被告上開行為致原告所經
營之托嬰中心、幼兒園營業遭受損失，又被主管機關裁罰 且影響原告之名譽，為此爰依民法第184條第1項、188 條 第3項及第195條第1項規定請求被告賠償原告509萬5000元 ，茲分述如下：
１、被告執行職務不法侵害他人，原告為此向被害人家屬賠付 200 萬元，此為代負責任，原告自得依民法第188條第3款 之規定向被告求償200萬元：
⑴經查，被害人家屬於聲請假扣押裁定中既依民法第188 條 規定請求原、被告負連帶賠償責任，而原告為盡速解決紛 爭，遂先主動與被害人家屬成立和解，並給付和解金額20 0萬元。是原告對於被害人給付和解金200萬元係基於民法 第188 條之僱用人之代負責任，然被告才是事故之主要行 為人，其本應負終局之責任，僱用人就此連帶債務並無內 部分擔之可言，故本案原告可依民法第188條第3項求償權 之規定，請求被告清償為其代負之賠償金額200 萬元。況 被告對於女嬰之哭鬧並未予以適當之處置，竟以尿布及外 套掩蓋女嬰口鼻，對其執行職務顯然未盡其善良管理人注 意義務以防止原告遭受財產上之損害，顯有故意或過失存 在，原告所受之財產損失為200 萬元，係原告因被告之行 為因而需負連帶損害賠償責任，故原告方給付200 萬和解 金予被害人，亦即若無被告之行為，則原告並不會支出20 0 萬元，故兩者兼具因果關係，應認原告因被告之不法行 為而給付200 萬元，侵害原告之財產權，被告自應負侵權 行為損害賠償責任。從而，原告就此可依據民法第188 條 第3項之求償權，及民法第184條第1 項前段之侵權行為損 害賠償請求權競合，屬客觀訴之選擇合併關係，請求被告 給付原告200萬元。
⑵本案被告抗辯原告對本件事故有過失侵權行為，依民法第 184條第1項前段，應就本件事故負賠償責任云云，是被告 自應就原告有侵權行為存在，且該行為與被害人死亡結果 間有相當因果關係之要件事實舉證以實其說。且被告為專 業托育人員，具有育兒之專業知識及一定能力，本無須原 告在旁另行監督或隨時指正，且原告於事發當時亦不在國 內，難以期待原告事實上隨時可以監督或指正被告之不法 行為，是被害人損害之發生應歸責於被告未適時安撫哭鬧 嬰兒，且採取不當之照護手法所致，難謂原告有何管理上 之疏失可言，是導致被害女嬰死亡之結果之原因，係被告 以該不當之照護手段行為，並非原告安排被告同日照顧 6 位嬰兒之行為導致，二者仍屬有別，故被害女嬰之死亡與 被告以不當之手段照護行為始具有因果關係，縱事發當日
雖被告班級有多1 名嬰幼兒，難認與被害人所受損害間具 有相當因果關係，原告就本案自無何過失侵權行為存在， 被告所辯顯不足採。
⑶原告就本案被告執行職務已善盡其監督、管理之責，就被 告所為之不法行為原告並無與有過失之情，自不得類推適 用民法第217 條過失相抵之規定：
經查，本件係因被告之不法侵權行為，即被告以不當之照 護方式傷害被害人，致被害人死亡，原告因而受有支出和 解金之財產權上損害，堪認原告所受損害係因被告之不法 侵權行為所致，縱令被害人家屬曾對原告提起刑事告訴， 然業經台灣新竹地方法院檢察署(下稱：新竹地檢署)為不 起訴處分在案，難認原告有何侵權行為，且原告已盡其監 督之責，亦無何管理上之缺失，被告雖執新竹市政府之裁 處書主張原告有管理不當之情形，然該處分書並未就照顧 比部分認原告有管理上之疏失而為裁罰，自難認原告有何 違反監督、管理之責，揆諸上開說明，本件被害人死亡係 被告過失行為所致，其死亡結果之發生與原告並無相當因 果關係，亦不得認原告就被告之侵權行為有採取防範或迴 避措施之義務，自難認原告就本件事故有與有過失之情， 當無類推民法第217 條過失相抵規定之適用。故被告抗辯 原告就本件事故發生有管理上之疏失，亦有侵權行為，應 依其責任比例分擔云云，顯屬無據。
２、被告應賠償原告營業損失144萬元：
⑴系爭幼兒園於102年9月至事故發生前即104年1月止之每月 平均人數為80人，每月平均收入為120 萬元【其計算式為 ：80人X 15,000元＝120萬元】，而自事故發生後( 即104 年2月份)至同年10月份止，每月平均人數驟減為68人，每 月平均收入為102 萬元，與發生事故前相比每月平均收入 短少18萬元【其計算式為：120萬元-102萬元＝18萬元 】 。又依一般經驗認知，被告就本件不法行為確足影響原告 幼兒園及托嬰中心之正常營業，而降低一般大眾之父母親 讓自己小孩前往就讀之意願，甚至陸續將小孩轉出，是原 告主張其於104年2月份起至10月份所短少之營業收入，與 被告所為上開不法行為間具有相當因果關係，應屬有據， 依上開規定，自得請求被告賠償其於上開期間所短少之營 業收入。又原告於104年2月份起至10月份之收入較去年同 期所短少之營業收入共計144萬元(其計算式為：18萬元× 8個月＝144萬元)，自得請求被告如數賠償。 ⑵按「是以營業權之成立，應著眼於其財產之獨立價值，即 就營業之規模佈置及其經營客觀的具體化者，為一獨立之
無體財產權。如營業權被侵害，例如直接妨害營業，或因 有效之處分，使事實上縮減或喪失其權利，即有營業權之 侵權，依民法第184條第1項前段規定，構成侵權行為。」 、「營業權之侵害，亦可成立侵權行為，例如不正競業及 同盟抵制(Boycott )等，皆構成營業權之侵害，均應視其 情節，成立侵權行為。」學者史尚寬及鄭玉波均認營業權 之侵害，可成立侵權行為( 臺灣高等法院花蓮分院97年度 上字第12號判決意旨參照 )，另參照臺灣高等法院92年度 重上國字第11號判決認為：「按已設立並有經營活動之營 業，對該營業加以利用本身，具有現實而具體之價值，應 屬於營業所附著財產之實質內涵，而為憲法所保障財產權 之範圍。如此種營業之利用可能性，因公權力之措施而被 剝奪，無論係由於不法之勒令停業或歇業處分，或由於公 有公共設施之設置或管理有欠缺，人民對於不能利用其營 業所遭受之損害，包括其通常營業所可能獲得利潤之損失 ，自可請求國家賠償。查被上訴人所為系爭停業處分，致 上訴人無法執行環保檢測業務，其營業之利用可能性因此 被剝奪，易言之，被上訴人之行為侵害上訴人之營業權， 依國家賠償法第二條第二項前段規定，上訴人自得請求被 上訴人負損害責任。」，臺灣高等法院89年度訴字第61號 判決亦謂：「按故意以不法方法侵害他人之權利者，應負 損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項定有明文。被 告於任職原告公司業務員期間，以背信行為侵害原告在前 開六處之營業權，原告自得依侵權行為之法律關係，請求 被告賠償八十七年十月間至同年十二月二十八日離職時侵 權期間之營業損失。」，另外臺灣高等法院臺南分院92年 度重訴字第33號判決也肯認營業權屬「權利」。準此以言 ，學說及實務見解亦肯認為擴大對於人民財產權之保障， 而認為營業權應屬民法第184條第1項前段「權利」所保護 之客體。是本案原告因被告不法行為致營業收入短少之損 失亦屬營業權之侵害，原告自得依民法第184條第1項前段 規定請求被告賠償短少營業收入共計144萬元。 ３、原告得請求被告賠償遭新竹市政府裁處之6 萬元罰鍰，及 購置監視器之費用9萬5千元：
⑴原告受新竹市政府裁罰6 萬元係依據兒童及少年福利與權 益保障法第83條第1 款規定，即因原告經營之托嬰中心於 104 年2月3日發生被告以不當行為，致收托女童窒息致死 之事故，爰依同法第107條第1項規定裁罰，換言之，主管 機關係基於原告所營托嬰中心發生女童死亡之意外事故此 一事實，始依上開法條裁罰，與機構負責人或托育人員有
無故意、過失無關，故本案確有女童致死之情事發生，主 管機關即以此事實而為裁處，與原告是否有落實追蹤管理 應無涉，是原告所受之裁罰確因被告不法行為所致，自應 由被告負擔損害賠償責任。
⑵另被害人之死亡係由被告不當之照護方法所致，與原告並 無因果關係，且事發當日原告亦不在國內，是新竹地檢署 扣押監視器係為調查事發前後經過，被告究係以何行為致 被害人死亡，應與原告無涉。且原告雖亦為該刑事業務過 失致死罪之共同被告，然業經新竹地檢署為不起訴處分， 然從不起訴處分書可知，原告對於被害人之死亡結果並無 相當因果關係及客觀可歸責性，且原告於事發當時亦不在 場，自無法對被告之重大過失行為加以監督、指正，從而 無法令原告負擔業務過失致死罪嫌。故新竹地檢署係為了 調查被告之不法行為始扣押監視器，自與被害人家屬有無 對原告提起刑事告訴無涉，故原告因監視器遭扣押而另行 購買所支出之費用自應由被告負擔賠償責任，方為合理。 ４、原告因本事件名譽受到損失，亦得請求被告賠償精神慰撫 金150萬元：
原告因被告之不法侵害行為，除須承受家長之批評責罵外 ，亦因本事件成為輿論焦點，使其個人於社會上之評價遭 到貶損，且因網路新聞及留言不斷傳播，對於原告之侵害 更是重大，直至今日，原告仍需面對新聞媒體、社會大眾 之惡意攻擊、辱罵，實已造成原告身心痛苦及重大難以承 受之精神損害，且原告為此常常夜半難以入眠，甚至因此 赴醫院治療，直至今日仍須仰賴藥物方得控制，難謂原告 精神上不無痛苦之處，為此依據民法第195條第1項規定， 請求被告賠償原告非財產上損害之慰撫金150萬元。 (三)原告為此聲明：
１、被告應給付原告509萬5千元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
(一)訴外人林政弘係基於原告對被害人林姓女嬰之過失侵權行 為，而與原告達成和解，訴外人林政弘聲請假扣押程序僅 為防止原告脫產，原告辯稱得依民法第188條第3項請求被 告給付200萬元云云，實無理由，茲分述如下： １、經查，訴外人林政弘於104 年2月4日調查筆錄即明白表示 分別對於原告及被告提起業務過失致重傷之告訴，亦即， 訴外人林政弘係因原告及被告分別對於被害人林姓女嬰之
業務過失致死行為提起告訴，後續亦分別與原告及被告達 成和解，而非依民法第188條第1項請求原告及被告連帶負 損害賠償責任。
２、次查，原告與訴外人林政弘之和解內容亦約定：「一、聲 請人願於104年7月10日前一次給付相對人新台幣貳佰萬元 整。二、相對人應於104年7月10日前將網路上( BABYHOME 網站 )發表關於聲請人之言論撤下。」，由此足證，訴外 人林政弘係基於原告自身對受害人林姓女嬰侵權行為而與 其達成和解，並另行約定需將網路上對於原告之評論撤下 ，如訴外人林政弘係基於被告執行職務過失侵害被害人林 姓女嬰之行為，而請求原告負連帶賠償責任，何需另將對 原告個人之評論行為為約定。
３、復查，訴外人林政弘提出假扣押聲請狀時，委請其委任律 師出具之聲明書中亦提及：「告訴人等傳達於被害人家屬 追究園方暨其負責人甲○○責任之情形時，該負責人均否 認其具有任何過失、亦表明拒絕對被害人及其家屬為任何 賠償。」乙節。
４、從而，訴外人林政弘實係基於原告對受害人林姓女嬰之侵 權行為，而對於原告提出告訴，其提出假扣押之聲請係為 避免原告脫產之不得已手段，原告辯稱得依民法第188 條 第3項請求被告給付200萬元，實無理由。且原告與訴外人 林政弘達成和解而給付200 萬元，係基於其自身對被害人 林姓女嬰之侵權行為，原告謂被告不法行為造成原告支出 200萬元，而依民法第184條第1項請求，亦無足採。 (二)退步言之，縱認原告得依民法第188條第3項請求，亦應衡 酌原告於選任及監督職務執行有缺失，被告得類推適用民 法第217條規定主張過失相抵，茲分述如下： １、經查，兒童及少年福利機構設置標準第11條規定托嬰中心 師生比例為每收托5名兒童應置托育人員1人，惟原告卻未 依規定要求被告照護6 名兒童，雖被害人林姓女嬰呼吸道 窒息死亡係因被告之過失行為所致，惟原告亦有未遵循法 規之管理上缺失。
２、次查，訴外人林政弘聲請假扣押時為提出與曾任職杜曼托 嬰中心職員之對話，其表示：「我在幼兒部上班，只要從 3F至1F要影印，Baby房間總傳來尖銳的哭聲，聽到都會趕 快請Baby 的老師快去看去抱，但他們總表示沒關係。PS. 那時看顧者一位保姆，一位護士，園長也在1F進行照顧工 作。」、「也曾經，因綁住小孩手擘上留下痕跡，於是找 我去跟家長道歉，說班上小孩在門口騎妞妞車，沒注意Ba by在地上爬壓到，是林園長要我這麼說。」、「所以她一
定知道發生什麼事」、「也曾經，那時學校幼幼班有一幼 兒：李嘉恩(太深刻，所以記得)，他很好動，有天早上他 在1F櫃檯處跑，園長立刻拿剪刀出來，把他叫住，當大家 的面脫下小孩褲子，作勢要剪下生殖器。」，此即足證原 告平時就園區所發生情形如證人涂芳瑜所述皆熟知，且原 告為園區負責人，竟推諉其對於受僱人照顧一事不知情， 此難謂其已盡其管理及監督義務。
３、另原告雖辯稱不知悉被告不當照顧幼童行為，惟另案證人 涂芳瑜已到庭證稱曾看過被告以棉被蓋住幼童口部之行為 ，並告知原告前述行為，是以，原告雖於園區及教室內裝 有監視器，並且園區其他受僱人員亦曾向原告反應被告有 前開行為，然原告仍未善盡監督管理之責。甚且，原告上 開管理缺失及未善盡監督之責，業經新竹市政府函覆本院 ，原告設置監視設備，卻未落實監督管理之責，且調查園 區實際照顧比例確實有不符規定之情形，而依法裁罰6 萬 元，足證原告確於監督管理上有所疏失。
４、從而，原告確有未善盡其監督之責及有管理之缺失，原告 未盡相當注意，即等同於有過失；且被告於事發至今，皆 無法找到工作，本院調閱被告財產狀況亦可知悉被告名下 無任何財產，於原告就損害發生與有過失之情形下，倘令 被告承擔全部責任，衡諸情理，實有過當，被告既與訴外 人林政弘達成和解而給付200 萬元，自得類推適用民法第 217 條過失相抵法則，被告實無庸負擔原告過失行為所支 出之200萬元。
(三)原告已自陳營業損失屬於純粹經濟上利益之損失，其依民 法第184條第1 項請求被告負擔營業損失144萬元，顯無足 採：
１、按「所謂營業權，依其內涵係指企業構成部分、組織與顧 客、商品、勞務，及與資金供應者的關係等，其內容經常 變動，客體難以具體化，欠缺權利所應具的社會典型公開 性，核屬被上訴人營業之經濟上利益，自非屬民法第 184 條第1 項前段所指權利。」、「上訴人所主張受侵害之營 業權或營業利益及拍賣價差之利益，均非民法第184條第1 項前段所指之『權利』，而係權利以外之利益。」臺灣高 等法院103上易1247 民事判決及臺灣高等法院臺中分院99 上易414民事判決明揭斯旨。
２、查原告於105年1月28日當庭已自陳其所主張之營業損失屬 於純粹上的經濟利益損失。承上揭判決意旨，民法第 184 條第1 項所保護者為他人之權利，如為債權及純粹經濟上 損失則非屬該條項所保護之客體，準此，原告之損失非民
法第184條第1項前段權利。且原告亦未具體表明此事件與 幼兒園(含小樹班)之關聯性，即據以為計算損失額之依據 ，原告主張實無足採。
(四)原告受新竹市政府裁處6 萬元之罰鍰及購置監視器之費用 皆係肇因於原告之違反法規之行為，與被告對被害人林姓 女嬰之行為並無因果關係，原告主張被告應賠償罰鍰及監 視器費用，實無理由：
１、經查，新竹市政府違反兒童及少年福利與權益保障法處分 書已明白說明：「受處分人之代表人於104年2月16日提出 陳述意見書面資料表示無管理疏失，然經本府調查案發當 日該托育人員照顧比不符規定，且各活動領域加裝監視設 備，卻未落實追蹤托育人員照顧情形。」，且本院函詢新 竹市政府，業經新竹市政府函覆說明其裁罰係基於原告未 依兒童及少年福利機構設置標準第11條設置符合法規之托 育人員，且未落實監督管理之責。準此，原告受新竹市政 府裁罰6 萬元係因其未符合兒童及少年福利機構設置標準 第11條規定之照顧比及其管理疏失，與被告過失導致被害 人林姓女嬰窒息死亡，實無相關，原告請求被告賠償其所 受裁罰，實無理由。
２、原告雖另主張係因被告刑事犯罪行為導致其需另行購置監 視器，惟訴外人林政弘亦因原告涉嫌業務過失致死罪嫌提 起告訴，新竹地檢署扣押監視器係基於調查原告是否涉犯 業務過失致死罪嫌。再者，新竹地檢署僅扣押該監視器， 於事後原告亦得聲請發還扣押物，並無造成原告財產上之 損失，原告另行購置行為與被告刑事犯罪行為實無相關。 (五)原告未敘明所受之名譽損害有何痛苦情事，僅空言泛稱造 成原告個人名譽及托嬰中心商譽損失，其主張實無理由： 原告雖謂其個人名譽受有損失，惟細究原告所提出之新聞 及網路評論，皆係針對原告管理缺失及照顧幼兒比例不符 法規之評論，實無羞辱原告而侵害原告名譽權之情事，相 關評論皆係因原告自身未善盡監督義務及管理失當之行為 ，原告竟泛稱因被告不法侵害行為造成其身心痛苦及精神 損害，其所言實無足採。且新竹地檢署104年度偵字第270 5 號案件業已對原告為不起訴處分，原告實無名譽受損之 情事，且經營之托嬰中心非自然人，亦無精神痛苦而言， 原告據此請求被告賠償精神慰撫金150萬元，實無理由。 (六)被告為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)原告為私立杜曼托嬰中心之負責人，被告前受僱於原告。 (二)被告於104 年2月3日在杜曼托嬰中心照顧林政弘所生之女 兒，以尿布包覆女童之口鼻，並以肚圍束縛女嬰手部，造 成女童窒息死亡。
(三)訴外人林政弘曾對於原告及被告向本院聲請損害賠償事件 之假扣押，經本院104 年度司裁全字第73號案件，准許林 政弘以200萬元供擔保後，得對兩造之財產在600萬元之範 圍內，予以假扣押。
(四)訴外人林政弘對於原告提出業務過失致死案件之刑事告訴 ，經過新竹地檢署檢察官以104 年度偵字第2750號案件為 不起訴處分。
(五)訴外人林政弘對於被告提出業務過失致死案件的刑事告訴 ，經過起訴後，在本院104年度審訴字第285號案件中，訴 外人林政弘與其妻周美琪同意以200 萬元與被告達成和解 。
(六)原告曾對於訴外人林政弘聲請調解，在本院104 年度司竹 調字第105號案件中，與訴外人林政弘達成200萬元調解。 (七)原告因為違反兒童及少年福利與權益保障法第83條第1 款 之規定，經過新竹市政府依照同法第107條第1項之規定， 處6 萬元之罰鍰，經過原告提出訴願，遭駁回後，原告於 104年10月13日繳付該6萬元罰鍰。
(八)原告有支付9萬5千元購買監視系統之費用。四、本件爭點：
(一)原告依據民法第188 條第3項之規定，向被告求償200萬元 有無理由？被告抗辯原告賠付予訴外人林政弘之200 萬元 ，是基於原告本身對於被害人女童之過失侵權行為有無理 由？被告抗辯原告於監督職務執行有過失，得類推適用民 法第217 條之規定，主張過失相抵，有無理由？ (二)原告依據民法第184條第1項前段之規定，請求被告賠償於 104年2月至10月間短少營業收入共144 萬元，有無理由？ (三)原告請求被告賠償遭新竹市政府裁處之6 萬元罰鍰，及購 置監視器之費用9萬5千元，有無理由？
(四)原告主張因為本事件，名譽受到損失，請求被告賠償精神 慰撫金150 萬元，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)按受僱人因執行職務，不法侵害他人權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，此為民法第188條第1項前段 定有明文。又僱用人因使用受僱人擴張其活動，享受利益 ，其責任應隨之擴大，況其對於受僱人若未善盡選任監督
義務，對損害的發生或擴大，亦與有原因力時，應依責任 輕重，定其分擔部分。而決定連帶侵權責任人間內部責任 的分擔，應類推適用民法第217 條規定之法理以資斟酌決 定。經查：
１、原告為私立杜曼托嬰中心之負責人，被告自102 年3月8日 起經原告僱用為杜曼托嬰中心之助理教保員，從事杜曼托 嬰中心受託新生嬰幼兒之照顧、保護業務。而原告自 103 年8 月中旬起受訴外人林政弘、周美琪夫妻之委託，於平 日8時至17時之上班時間照護林政弘、周美琪之女(註：為 103年6月22日出生之嬰兒 )，嗣並分派被告於 104年2月2 日起負責林姓女嬰之餵奶、換尿布、衣服、拍打嗝、調整 睡姿、整理嬰兒床等事項。詎被告於104 年2月3日15時許 ，在杜曼托嬰中心1樓托育室照護林姓女嬰等6名嬰兒，適 林姓女嬰不斷哭鬧，被告不耐吵雜，為減低音量，原應注 意林姓女嬰乃出生未滿8 個月之嬰兒，身體四肢等全身器 官均尚在發育，毫無自主、自救能力，尋常狀態下已亟需 悉心呵護，以免發生意外或影響其健全發展，且嬰兒臉、 口、鼻部一旦遭異物遮掩，恐造成呼吸困難，發生窒息死 亡或重傷之危險，當時亦無不能注意之情事，詎竟疏未注 意及此，未採取適當、安全無虞之方法，貿然使用尿布 1 片遮蓋林姓女嬰之口部，並以尿布上之魔鬼氈環繞至林姓 女嬰脖子後方加以黏扣，再持林姓女嬰之連身外套擲向林 姓女嬰頭部，該連身外套因滑移而亦覆蓋林姓女嬰之口、 鼻部，林姓女嬰因無從調節口、鼻之呼吸舒暢性，造成呼 吸困難，雖持續奮力掙扎，惟被告仍未察覺予以照顧、協 助，終致林姓女嬰無力掙扎引發外因性呼吸道缺氧性窒息 ，嗣被告始發現林姓女嬰臉色蒼白、嘴唇發黑，且無呼吸 、心跳反應，遂趕緊通知同事為林姓女嬰施以CPR 心肺復 甦術，再緊急送往馬偕紀念醫院新竹分院，惟同日16時17 分許林姓女嬰抵達馬偕紀念醫院新竹分院時猶呈無呼吸、 心跳狀態，經醫師急救後始有不規律之心跳，但仍無法自 主呼吸，經持續治療，延至104年2月5日5時18分許仍因外 因性呼吸道窒息併發支氣管肺泡肺炎、呼吸性休克死亡， 後經林姓女嬰父親林政弘對於被告提出業務過失致死案件 的刑事告訴，經本院104年度審訴字第285號刑事案件判處 被告犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑二年，緩刑四年 確定在案，此為兩造所不爭執，並有本院104 年度審訴字 第285號刑事宣示判決筆錄一紙附卷可稽(詳本院卷第38頁 至第39頁 )，復經本院依職權調閱上開刑事案卷核閱無訛 ，則被告在受僱原告期間，執行照顧未滿週歲嬰幼兒職務
時，使用危險方法遮蓋林姓女嬰口、鼻部，致使林姓女嬰 因而窒息死亡，不法侵害林姓女嬰之權利，依民法第 188 條第1 項前段之規定，本應由兩造對於林姓女嬰之父母負 連帶賠償責任。
２、又林姓女嬰之父親林政弘前對於原告及被告向本院聲請損 害賠償事件之假扣押，經本院104 年度司裁全字第73號案 件，准許林政弘以200 萬元供擔保後，得對兩造之財產在 600萬元之範圍內予以假扣押，業據原告提出本院104年度 司裁全字第73號民事假扣押裁定一紙附卷可佐( 詳本院卷 第16頁至第17頁 )，觀之訴外人林政弘提出之民事假扣押 裁定聲請狀上就其請求之法律關係及請求權基礎明確記載 ：．．．(三)查被告既為幼兒園區之專職嬰兒托育人員， 自應有相關照護嬰幼兒之行為及醫學常識，於其為「以嬰 兒用紙尿布緊密黏貼於被害人之嘴部」、及「以被害人之 保暖衣物(錄影畫面所示為其保暖用之貼身外套)覆蓋其頭 部或口鼻部」等行為時，當有預見此舉有使被害人因呼吸 困難致生死亡結果之可能，竟於行為時、行為後未予任何 注意，終致被害人因呼吸困難而死亡之結果，其行為與被 害人之死亡結果間顯具相當因果關係。(四)故被告之行為 既已不法侵害被害人之生命權，亦造成聲請人林政弘及其 配偶重大無法回復之精神上痛苦，而原告既為杜曼幼兒園 負責人，當屬被告之僱用人，就其受僱人乙○○因執行照 護嬰幼兒之職務而不法侵害被害人之生命權，並造成聲請 人及其配偶之重大精神上痛苦一事，自應依民法第188 條 規定連帶負損害賠償責任等情，業已表明其係依據民法第 188條第1項規定對於原告請求負連帶損害賠償責任。參以 訴外人林政弘雖對於原告提出涉嫌業務過失致死罪嫌之刑 事告訴，惟經新竹地檢署檢察官偵查後，於104年5月29日 以104年度偵字第2750 號案件為不起訴處分後，訴外人林 政弘係於104年6 月25日與原告在本院104年度司竹調字第 105號案件，達成由原告給付訴外人林政弘200萬元之調解 ，而原告在該案聲請調解時，亦係陳稱其係因被告不法侵 害被害人之生命權，造成林政弘及其配偶之重大精神上痛 苦，願於能力範圍賠償被害人家屬損害乙節明確，業經原 告提出不起訴處分書、本院104年度司竹調字第105號調解 筆錄及原告聲請調解狀各一紙附卷可佐( 詳本院卷第13頁 至第21頁反面 )，應認原告與被害人家屬林政弘當時係為 被告不法侵害林姓女嬰生命權事件，原告應負連帶賠償情 事成立和解，故被告辯稱原告賠付予訴外人林政弘之 200 萬元，是基於原告本身對於被害人女童之侵權行為云云，
顯與實情不符，要難採信。
３、再者，兒童及少年福利與權益保障法第75條明定托嬰中心 為兒童及少年福利機構，依據兒童及少年福利機構設置標 準第11條規定：「．．．每收托五名兒童應置專任托育人 員一人，未滿五人者，以五人計」，則原告在事故當日指 派被告照顧6 名嬰幼兒之照顧比顯不符上開規定。又兒童 及少年福利機構設置標準既有規範托育人員之資格要件， 其目的即在於托嬰中心所收托之兒童為無行為及自理之能 力，需賴專業人員提供專業之照顧及服務，托嬰中心及其 所選任之照顧者應依其專業擔負善良管理人之照顧責任， 且原告既在園所內安裝監視設備，依經驗法則，理應能定 期或不定期檢視，以了解園所內托育人員是否有依規定從 事安全托育及教保行為，在嬰幼兒哭鬧時不得採取危險照 顧方法之提醒，對於一再違反者須予懲處制止，惟原告既 自承其並未定期審視監視畫面，亦未固定提醒托育人員不 得採取危險之方法制止嬰幼兒哭鬧(詳本院卷第152頁反面 至第153頁)，以致被告以尿布包覆受托嬰幼兒口鼻、並以 肚圍綑綁嬰幼兒雙手，避免嬰幼兒哭鬧，最終導致林姓女 童窒息死亡，實難謂原告已善盡其管理、監督之責。此參 新竹市政府亦認原告設有相關監視設備，卻未落實監督管 理之責，致其收托幼童有遭受虐待之情形，乃認有違反兒 童及少年福利與權益保障法第83條第1 款「虐待或妨害兒 童及少年身心健康」之規定，依據兒童及少年福利與權益 保障法第107條規定，對於原告裁罰6萬元，嗣復經衛生福 利部駁回原告就此所提之訴願在案，此有原告提出新竹市 政府違反兒童及少年福利與權益保障法處分書及衛生福利 部訴願決定書各一紙附卷可稽( 詳本院卷第22頁至第23頁 、第179頁至第183頁 )，復經本院依職權向新竹市政府函 查明確，此有新竹市政府105年1月27日府社婦字第000000 0000號函一紙附卷為憑(詳本院卷第212頁至第216頁)，則 被告辯稱原告監督其職務執行亦有過失情事存在，尚非無 據。佐以證人即受僱在原告杜曼托嬰中心內照顧幼童之人 員涂芳瑜在本件刑事案件偵查時亦證述：「( 問：為何乙 ○○會用尿布、衣物去蓋住林００口鼻部的方式去降低哭 聲？ )答：我們之前有看過，我看到的時候是尿布去托著 下巴，口應該是有摀到，我們問她，她說小朋友會嘔吐， 她說用這樣尿布包起來比較好清理，她是用尿布的魔鬼氈 固定住。」、「(問：園長是否知道？)答：園長知道。她 好像有私下跟乙○○談過，但談什麼我不清楚。」、「 ( 問：事實上看過2月3日的錄影帶之後，發現乙○○會用棉
被蓋住嬰兒的頭，甚至會綁住嬰兒，也會用尿布或衣物遮 嬰兒的口部或鼻部，難道以前你們都沒有發現？ )答：她 綁住嬰兒都是用肚兜，因為那些小朋友比較小，因為小朋 友睡著，避免小朋友翻身，她都是這樣說的。在本案發生 前，我曾看過乙○○會用棉被蓋住小朋友很上面，都會蓋 住嘴巴，我們問她，她都會說不要管，我們會跟園長講， 園長就會私下跟她說。」等語(詳新竹地檢署104年度偵字 第3392號偵查案卷第122頁反面至第123頁 )，亦見證人涂 芳瑜曾將被告有不當照顧嬰幼兒之情形告知予原告知悉， 惟原告竟未要求被告須嚴格遵守嬰幼兒吵鬧時，須採取適 當處置之照顧規範，並進行監督被告事後有無進行改善， 俾以防範事故之發生，致使被告其後又再使用危險方法， 以異物遮蓋林姓嬰兒之口、鼻部照顧托收嬰幼兒，致釀本 件不幸事件，應認原告確有管理上之疏失行徑存在，並與 本件林姓女嬰窒息死亡之事故間有原因力存在。是被告辯 稱原告對於本件事故之發生與有過失，即堪採信。 ４、末按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減 輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。原 告既有監督、管理上之疏失行徑存在，堪認其對於本件損 害之發生與有過失，則被告主張應類推適用民法第217 條