臺灣新竹地方法院民事判決 104年度勞訴字第44號
原 告 黃千容
訴訟代理人 戴雯琪律師
被 告 昇皇興五金塑膠製品（深圳）有限公司
法定代理人 彭欽福
被 告 彭求震
前2 人共同
訴訟代理人 蘇毓霖律師
複代 理 人 蘇李虎
上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國105 年3 月3 日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣柒萬壹仟玖佰貳拾捌元。被告乙○○○○○○○○（深圳）有限公司應發給原告載明原告姓名、身分證字號、出生年月日、服務起訖期間及擔任之職務之服務證明書。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣柒萬壹仟玖佰貳拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，不得在臺 灣地區為法律行為」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 70條定有明文，準此，未經許可之大陸地區法人、團體或其 他機構，原則上固應認其無權利能力，惟同條例第71條明定 「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在 臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應 與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任」，是未 經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣 地區與他人為法律行為時，為保護其在臺灣地區為法律行為 之相對人，上開規定例外承認該大陸地區法人於此情形，在 臺灣地區亦為法律上之人格者，自亦有權利能力，而具有當 事人能力，就該法律行為，應與行為人負連帶責任，此與民 法總則施行法第15條規定之意旨相同，否則，上開條例第71 條規定所謂「負連帶責任」，將形同具文（最高法院89年台 上字第461 號判決意旨參照）。查被告乙○○○○○○○○ （深圳）有限公司（下稱被告昇皇興公司）為依大陸地區法 律設立之公司，其並未經我國主管機關許可設立辦事處或分 支機構以從事業務活動，屬未經許可之大陸地區法人，然被
告丙○○以其名義在臺灣地區僱傭原告而為法律行為，稽諸 上開最高法院判決意旨，自應承認被告昇皇興公司在臺灣地 區有權利能力，而具有當事人能力，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款定有 明文。查：㈠原告起訴時原提起主觀預備合併之訴，並聲明 ：「⒈被告（昇皇興公司或丙○○）應給付原告新臺幣（下 同）219,102 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息。⒉被告應開立中英文任職服務 證明書予原告」。㈡嗣原告於民國104 年12月1 日變更聲明 為：「⒈被告應給付原告147,174 元，暨自起訴狀繕本送達 被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⒉被告 應提繳71,928元至原告之勞保局勞工退休處專戶。⒊被告應 開立中英文任職服務證明書予原告」（見本院卷二第22、25 頁）。㈢本件訴訟進行中，因被告丙○○辦理「昇皇興工作 室」扣繳單位之設立，並補寄101 年至104 年之扣繳憑單予 原告，原告乃具狀請求更正被告為「昇皇興工作室即丙○○ 」（見本院卷二第62、70頁）。㈣原告再以臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第71條規定為據，變更聲明為：「⒈被告 應『連帶』給付原告147,174 元，暨自起訴狀繕本送達被告 翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⒉被告昇皇 興工作室即丙○○應提繳71,928元至原告之勞工保險局勞工 退休金專戶。⒊被告應開立中英文任職服務證明書予原告」 （見本院卷二第77頁）。㈤最後因被告丙○○註銷「昇皇興 工作室」扣繳單位之登記，乃變更聲明為：「⒈先位聲明： ⑴被告昇皇興公司及丙○○應連帶給付原告147,174 元。⑵ 被告丙○○應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥71,928元 。⑶被告昇皇興公司應開立載明原告姓名、身分證字號、出 生年月日、服務起訖期間及擔任之職務之中文服務證明書予 原告。⒉備位聲明：⑴被告昇皇興公司及丙○○應連帶給付 原告219,102 元。⑵被告昇皇興公司應開立載明原告姓名、 身分證字號、出生年月日、服務起訖期間及擔任之職務之中 文服務證明書予原告」（見本院卷二第151 頁）。核原告所 為訴之變更，應屬情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且 均基於兩造間勞資爭議之同一基礎事實而為請求，揆諸前揭 規定，均應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告於101 年6 月間至新竹市○○路○段000 巷0000號被告
昇皇興公司臺灣辦公室進行面試。面試當時被告昇皇興公司 告知原告因辦公室員工未達5 人，無法成立投保單位，亦因 無營業收入，礙於臺灣法令無法為公司設立登記，故之後會 為原告投保勞健保於職業工會。惟當原告101 年7 月初開始 上班時，辦公室之員工已達5 人以上，職位名稱皆為設計師 ，但被告並未另以公司或辦事處等名義為勞工投保，而是將 所有職員之勞健保均投保至新竹市旅遊服務人員職業工會， 且被告當時以職業工會必須自最低工資起投保為由，未依勞 工之薪資加保足額勞健保。104 年6 月30日當日，被告將原 告直接解僱，僅支付20日預告期間工資24,000元及資遣費54 ,000元。之後原告至新竹市就業服務中心欲辦理求職登記時 ，才發現被告除未替原告投保就業保險致原告無法請領失業 補助外，亦未依法依提撥至少6%之勞工退休金。(二)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條規定：「未經許 可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣地區 與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該大陸 地區法人、團體或其他機構，負連帶責任」。原告受僱於被 告昇皇興公司，其為未經許可之大陸地區法人，被告昇皇興 公司之實際負責人為被告丙○○，且原告之薪資多由被告丙 ○○及其胞妹彭雅雀之個人帳戶轉入，再者，過去公司曾要 求所有設計師往來信件均需寄副本予總經理丙○○，原告之 後亦經常寄發電子郵件或以通訊軟體向被告丙○○請示工作 內容，並稱其為「總經理」或「總大」，顯見被告丙○○以 大陸法人昇皇興公司名義在臺灣地區從事法律行為，為前開 條例所稱行為人。爾後，被告丙○○於104 年間登記「昇皇 興工作室（統編：00000000）」，並補寄發原告任職期間之 歷年扣繳憑單予原告，雖「昇皇興工作室」後於105 年1 月 5 日註銷登記，然不影響其曾成功設立登記之事實。是就本 件勞資爭議，被告丙○○應與被告昇皇興公司負連帶責任。 茲就原告請求之項目及金額分述如下：
１短付10日預告期間工資12,000元：
⑴被告丙○○或訴外人彭雅雀於104 年6 月30日並未明確說 明係以何理由解僱原告，然觀其發給原告1.5 個月資遣費 54,000元、20日預告工資24,000元及日本出差住宿費24,9 28元之作法，應是依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 5 款「勞工對於所擔任之工作不能勝任」等事由預告終止 勞動契約，故原告乃屬非自願離職。
⑵原告係自101 年7 月1 日起受僱於被告昇皇興公司，雖被 告昇皇興公司遲至101 年7 月6 日方替原告投保於新竹市 旅遊服務人員職業工會，惟事實上兩造原約定之就職日實
為101 年7 月1 日，故當時就原告7 月1 日至5 日間無勞 保，而產生國民年金費用部分，被告昇皇興公司同意幫忙 給付，並且由負責財務之訴外人彭雅雀支付，此可證明雙 方約定之就職日確為101 年7 月1 日，否則被告昇皇興公 司顯無須為原告負擔此部分之國民年金費用。爾後原告於 104 年6 月30日遭解僱，任職滿3 年，依勞基法第16條第 1 項第3 款規定，被告欲解僱原告應於30日前預告，或依 同條第3 項給付預告期間工資。惟被告解僱原告時僅支付 20日工資，尚餘10日預告期間工資未給付，而原告遭解僱 前6 個月之平均月薪為36,000元，則30日預告期間工資應 為36,000元，被告昇皇興公司已支付24,000元，尚應再給 付12,000元。
２未能請領失業給付之損失130,680元： 原告自104 年6 月30日遭被告解僱後，同年7 月初即曾至新 竹市就業服務中心詢問求職登記及失業補助相關事宜，當時 承辦人員告知，因被告昇皇興公司未替原告投保就業保險， 縱原告辦理求職登記且未能尋得工作，仍無法請領失業補助 。原告迄今仍失業中，且遭解僱前6 個月應投保之薪資為36 ,300元，爰依就業保險法第38條第1 項規定，請求被告給付 原告本可請領之失業給付130,680 元（36,300×60% ×6 ） 。
３未能請領健保補助之損失4,494 元：
被告昇皇興公司未替原告投保就業保險，致原告於遭解僱後 未能請領健保補助而必須自付健保費，又原告失業期間健保 加保在市公所，經中央健保局回覆1 人1 個月健保費為749 元，6 個月的費用即為4,494 元，被告昇皇興公司自應依就 業保險法第38條第1 項及失業被保險人及其眷屬全民健康保 險保險費補助辦法第2 條、第3 條規定賠償原告未能請領健 保補助之損失4,494 元。
４勞工退休金71,928元：
按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7 條第1 項規 定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之 6 ，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文 。查原告受僱於被告昇皇興公司期間，第一年月薪為30,000 元，第二年月薪為33,000元，第三年月薪為36,000元，對應 之勞退級距分別為30,300元、33,300元及36,300元，故被告 應為原告提繳之退休金為71,928元【（30,300＋33,300＋36 ,300）×6%×12】。退步言之，如被告丙○○無法為原告提 繳退休金，爰備位請求被告2 人連帶給付之。
５開立中文任職服務證明書：
原告另覓工作，需要服務證明書，爰依勞基法第19條之規定 ，請求被告昇皇興公司開立中文任職服務證明書予原告，但 不應該記載離職原因。
(三)綜上，爰聲明：
１先位聲明：
⑴被告昇皇興公司及丙○○應連帶給付原告147,174 元。 ⑵被告丙○○應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥71,928 元。
⑶被告昇皇興公司應開立載明原告姓名、身分證字號、出生 年月日、服務起訖期間及擔任之職務之中文服務證明書予 原告。
⑷訴訟費用由被告負擔。
２備位聲明：
⑴被告昇皇興公司及丙○○應連帶給付原告219,102元。 ⑵被告昇皇興公司應開立載明原告姓名、身分證字號、出生 年月日、服務起訖期間及擔任之職務之中文服務證明書予 原告。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)原告受雇被告昇皇興公司，被告丙○○無須負連帶責任： １原告受雇被告昇皇興公司，代表人為丁○○。被告丙○○為 被告昇皇興公司之總經理，並經被告昇皇興公司授權管理公 司人事、行政、業務及財務等事務，是原告並非受雇於被告 丙○○，而係被告昇皇興公司所僱用。被告昇皇興公司為大 陸公司，為培育臺灣人才而選擇在臺灣設置一個設計辦公室 ，專門負責產品設計，於設計完圖後，送大陸工廠製成，是 以員工每隔一、兩個月必須出差大陸工廠，查看成品與設計 理念有無相符，故被告昇皇興公司臺灣辦公室並無營收，無 法為商業登記或稅籍登記。原告於被告昇皇興公司臺灣辦公 室面試時，由代表人丁○○委由設計部門主管面試，再由被 告丙○○以總經理之身分決定錄取及薪水數額，並由訴外人 彭雅雀代為轉達，是被告丙○○並不在臺灣，亦未面試原告 。又昇皇興工作室（統編00000000，負責人丙○○）為一稅 籍編號，並非獨資之工商登記，上開工作室設立於104 年11 月9 日，當時原告已經離職，且該工作室於105 年1 月9 日 因負責人登記錯誤註銷登記，於同年1 月12日更正乙○○○ ○○○○○（深圳）有限公司在台辦事處（負責人丁○○） 。綜上所述，被告昇皇興公司在臺灣辦事處之負責人為丁○ ○，其在台之行為亦由昇皇興之負責人丁○○親為，與被告
丙○○無關，至原告提出之原證7 、原證9 、原證13、原證 14之資料，分別係原告以昇皇興公司臺灣辦公室之員工向總 經理丙○○副知工作進度，或對公司之建議，亦或者告知排 班出差日，或為發薪便利借用彭雅雀或使用丙○○之帳戶， 惟上情均不等同被告丙○○即係被告昇皇興公司在臺灣地區 之行為人，應負連帶責任，兩者間之差異，應予釐清。 ２被告昇皇興公司在台辦事處之員工均投保於新竹市旅遊服務 人員職業工會，此乃因被告昇皇興公司之固定員工至多維持 4 名，僅偶有員工離職，而新進試用期替補之員工，試用期 過後，仍維持4 名員工，或於大陸公司上班之臺灣員工，希 望由臺灣辦事處加保職業工會，是原告及其他員工均同意投 保於職業工會。另訴外人彭雅雀無法決定原告薪水多少，公 司工作職務內容及行政事務均係由被告丙○○決定，而原告 進入被告昇皇興公司工作時，原告薪資結構已包含勞工退休 金之提撥以及就業保險部分，並經原告同意，故被告將原告 勞保投保至職業工會，並且負擔八成員工應繳之保費。(二)被告昇皇興公司係以原告違反勞動契約及工作規則，片面終 止勞動契約，被告昇皇興公司雖已給付預告工資，但原告依 法無預告工資之請求權：
１本件原告於任職期間擔任資深設計師，管理其他設計師之出 勤、休假及差旅時間，竟為圖私任意調動其他設計師之休假 日及差旅時間，顯然已違反被告昇皇興公司之工作規則，並 引起其他設計師之反彈，接續遞出辭呈，又因設計師之培養 困難，險造成被告昇皇興公司無人設計產品。被告昇皇興公 司為防免臺灣辦公室因原告之恣意行為造成其他員工相繼離 職而調整組織，讓原告無法擅自調動其他員工之差勤，然原 告不服，更造謠臺灣辦公室暫不調整，造成其他員工對於公 司政策失去信心。原告離職前，更變本加厲，完全不服從被 告昇皇興公司之指令，對於交辦事項毫不在意，並推託卸責 無心工作。尤有甚者，原告原應於104 年5 月初參加於深圳 舉辦之設計大展之「廣交會」，然為配合男友休假期間，竟 擅自要求當時亦正在被告大陸公司出差之另設計師陳可珊前 往「廣交會」替代原告當時之任務，因此造成被告大陸公司 無設計師在場執行職務。又原告要求其他設計師，必須對其 所設計之作品副署，要求被告昇皇興公司開發伊所設計之商 品，然此產品市場反應不佳，客戶接受度低，造成所經營之 客戶不滿意。另原告近來更僅因男友在香港工作，明知香港 並無被告昇皇興公司之客戶及工廠，竟要求被告昇皇興公司 必須讓伊在香港工作等之無理要求。以上種種，對被告昇皇 興公司經營管理上之困難，顯屬情節重大之違背，是以，被
告昇皇興公司依據勞基法第12條第1 項第4 款規定，終止勞 動契約。
２原告主張伊係自101 年7 月1 日起受雇於被告昇皇興公司， 惟觀諸原告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）所載， 原告係於101 年7 月6 日投保於新竹市旅遊服務人員職業工 會，核與原告主張之日，顯然不符。又101 年7 月1 日為星 期日，常情民間企業雇用員工，不可能以假日為受雇之始日 ，是原告之主張顯悖於常情。原告於104 年7 月2 日始到職 ，有101 年7 月原告打卡資料可參，據上開打卡資料所示， 原告當月僅領得30日之薪資，顯見原告確實於101 年7 月2 日起任職。至於原告提出之國民年金繳納單，當時係原告要 求被告昇皇興公司必須負擔此部分支出，被告基於照顧員工 心態始替其繳納。綜上，原告任職於被告昇皇興公司並未滿 3 年，被告昇皇興公司亦已給付20日之預告工資，伊主張應 給付30日之預告工資，於法未合。何況，被告昇皇興公司係 基於勞基法第12條第1 項第4 款片面終止勞動契約，依法不 需支付預告工資。退萬步言，原告亦無繼續工作之意願，亦 同意終止勞動契約，則原告亦無預告工資之請求權。 ３又被告昇皇興公司為未經許可之大陸公司，非本國機構而為 外國機構，屬於勞動部指定不適用勞基法之例外機構，是以 本件被告昇皇興公司並不適用勞基法，就此而言亦無預告工 資及資遣費規定之適用。
(三)被告昇皇興公司無需投保就業保險，且本件原告並非「非自 願離職」，不符合請領失業給付之要件，原告不得向被告昇 皇興公司主張賠償失業給付及健保補助之損失： １被告昇皇興公司之臺灣辦公室並無營業收入，屬於依法免辦 登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇 主，參諸就業保險法第5 條第2 項第3 款規定，原告當然不 須以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險 人。另依據財政部北部國稅局新竹分局104 年12月21日函所 示，被告昇皇興公司並無辦理公司、商業或設籍等相關「營 業登記」，顯見被告昇皇興公司確實因無營業行為無法辦理 營業登記；且據勞動部勞工保險局104 年12月21日函所載， 已辦理「工商登記」僱用員工未滿5 人或僅於稅捐機關「設 籍課稅」者，只要僱用1 名「符合」就業保險加保規定之員 工，即為就業保險強制投保單位。是以，就業保險之被保險 人應非屬受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記 且無統一發票購票證之雇主或機構之員工，始有就業保險法 之規定適用，原告確實並非就業保險法規定之被保險人。 ２又依據勞動部勞工保險局105 年1 月18日函略以「貴院所稱
之單位既已辦理扣繳單位設立登記，與上開就業保險法規定 之情形不符」。然查，「昇皇興工作室」設立於104 年11月 9 日，又該工作室於105 年1 月9 日因負責人登記錯誤註銷 登記，於同年1 月12日更正為「乙○○○○○○○○（深圳 ）有限公司在台辦事處（負責人丁○○）」。是以，不論是 「昇皇興工作室」亦或者是「乙○○○○○○○○（深圳） 有限公司在台辦事處」辦理稅籍登記，原告已離職，非被告 昇皇興公司之員工，毋庸替原告投保就業保險。 ３本件被告昇皇興公司主張依勞基法第12條第1 項第4 款之規 定，終止與原告間之勞動契約，退萬步言，亦屬兩造合意終 止勞動契約，並非被告昇皇興公司關廠、遷廠、休業、解散 、破產宣告離職，其不符合就業保險法第11條第1 項第1 款 、第3 項規定「被保險人於『非自願離職』辦理退保當日前 3 年內，保險年資合計滿1 年以上請領失業給付」之要件， 準此，被告昇皇興公司縱未依法為原告投保就業保險，亦難 認與原告未能請領失業給付間存有因果關係，從而，原告請 求被告昇皇興公司賠償失業給付、健保補助之損失，顯無理 由。
(四)原告依法尚不得對被告昇皇興公司請求提撥或支付勞工退休 金：
１原告係受僱於依大陸法規設立之被告昇皇興公司，並無適用 本國勞基法之規定，是以，原告應非勞工退休金條例之適用 對象，被告昇皇興公司自無須為原告提撥退休金。 ２又兩造同意由原告投保於職業工會，無須亦無法提撥勞工退 休金，況且被告昇皇興公司為大陸公司，雖然發薪予原告， 然從未用以申報營業支出，原告任職期間亦未發扣繳憑單給 原告，後因原告檢舉之下，才被迫填寫扣繳憑單予各員工， 並非僅針對原告一人填寫，是以，原告任職期間，從未就薪 資所得申報綜合所得稅，此為原告知悉且同意，亦為雙方面 談所得之協議。
３退步言之，原告自93年7 月5 日起投保勞工保險，迄今工作 年資未滿15年，亦未滿60歲，是原告目前仍未符合勞工退休 金條例第24條所定領取退休金之要件，且被告昇皇興公司依 勞工退休金條例第14條第1 項提撥原告每月酬勞6%，依同條 例第23條第1 項、第25條第1 項之規定，該等金額僅為將來 原告個人退休金專戶之本金部分，且領取時尚須提繳一定之 金額投保年金保險，故現實雇主應提撥之金額，不當然等於 原告得領取之退休金，亦不構成原告每月得現實領取的薪資 。另雇主未依勞工退休金條例第14條第1 項規定提撥時，依 同法第53條規定仍應完繳，並加徵滯納金，故被告昇皇興公
司未足額提撥之部分，有依法足額提撥之義務，且仍可完繳 。是以，原告於此時主張受有提撥數額差額之損害，並請求 被告如數賠償，於法未合，不應准許。
(五)原告請求被告昇皇興公司開立服務證明書，被告昇皇興公司 願依工廠法第35條之規定就下列三點：⒈工人姓名、性別、 年齡、籍貫及住址。⒉工作種類。⒊在廠工作時期及成績， 詳實記載包含終止勞動契約之原因及原告離職未辦理交接等 情交原告收執。
(六)綜上，本件無論認定係被告片面終止勞動契約，亦或者兩造 合意終止契約，原告本無請求被告支付資遣費及預告期間工 資之權利，被告已支付之預告期間工資24,000元及資遣費54 ,000元，為原告無法律上原因持有，構成不當得利，倘認原 告本件請求為有理由，被告依法自得為抵銷抗辯。爰答辯聲 明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利 之判決，請准供擔保，免為宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)原告於101 年7 月初受僱被告乙○○○○○○○○（深圳） 有限公司（下稱昇皇興公司），於104 年6 月30日離職，兩 造勞動契約於我國締結。原告離職前在被告昇皇興公司臺灣 辦公室擔任設計師一職，第一年月薪30,000元、第二年月薪 33,000元、第三年月薪36,000元，有原告之名片可參（見本 院卷一第7頁）。
(二)被告昇皇興公司為依大陸地區法律成立之公司，法定代表人 為丁○○（被告丙○○之父親），其並未在我國立案成立公 司或為商業登記，屬於未經許可之大陸地區法人，有大陸地 區深圳市市場監督管理局核發之企業法人營業執照、被告昇 皇興公司之網頁資料足稽（見本院卷一第24頁、卷二第8 頁 ）。
(三)兩造面談時，被告昇皇興公司告知原告昇皇興公司臺灣辦公 室員工未達5 人，無法成立投保單位，亦因無營業收入，無 法為公司設立登記，而由新竹市旅遊服務人員職業工會為原 告申報參加勞、健保，有原告之勞工保險被保險人投保資料 表（明細）、新竹市旅遊服務人員職業工會回函在卷可查（ 見本院卷一第9頁、卷二第9-10、40-60頁）。(四)被告於原告離職時已給付預告期間20日工資24,000元，及資 遣費54,000元。
四、本院之判斷：
原告主張：其於101 年6 月間至新竹市○○路○段000 巷00 00號被告昇皇興公司臺灣辦公室面試，面試當時被告昇皇興 公司告知原告因辦公室員工未達5 人，無法成立投保單位，
亦因無營業收入，礙於臺灣法令無法為公司設立登記，故之 後會為原告投保勞健保於職業工會，惟原告101 年7 月開始 上班時，辦公室之員工已達5 人以上，職位名稱皆為設計師 ，但被告並未另以公司或辦事處等名義為勞工投保，而是將 所有職員之勞健保均投保至新竹市旅遊服務人員職業工會， 104 年6 月30日當日，被告僅支付20日預告期間工資24,000 元及資遣費54,000元即解僱原告，之後原告欲辦理求職登記 始發現被告未替原告投保就業保險致原告無法請領失業給付 及建保補助，亦未依法依提撥至少6%之勞工退休金至原告之 勞工退休金專戶，被告昇皇興公司為未經許可之大陸地區法 人，被告丙○○以被告昇皇興公司名義在臺灣地區僱用原告 ，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條之規定應連帶 負責，爰依勞基法第16條第1 項第3 款之規定，請求被告連 帶給付短付之10天預告期間工資，依就業保險法第38條第1 項之規定，請求被告連帶賠償未能請領失業給付之損失130, 680 元，依就業保險法第38條第1 項、失業被保險人及其眷 屬全民健康保險保險費補助辦法第2 、3 條規定，請求被告 連帶賠償未能請領健保補助之損失4,494 元，依勞工退休金 條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項之規定， 請求被告丙○○提撥勞工退休準備金71,928元或由被告連帶 賠償該金額之損害，另依勞基法第19條之規定請求被告昇皇 興公司發給服務證明書等情。被告則以：被告昇皇興公司係 依勞基法第12條第1 項第14款之規定，以原告違反勞動契約 及工作規則終止勞動契約，依法原告無預告期間工資請求權 ，且原告任職被告昇皇興公司期間未滿3 年，原告主張被告 短付10天之預告期間工資，為無理由；又被告昇皇興公司臺 灣辦公室並無營業收入，屬於就業保險法第5 條第2 項第3 款規定「依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統 一發票購票證之雇主」，原告不須以被告昇皇興公司為投保 單位，參加就業保險；況本件不符合「非自願離職」之要件 ，原告自無由向被告昇皇興公司主張賠償失業給付及健保補 助之損失；此外，被告昇皇興公司為未經許可之大陸公司， 非本國機構而為外國機構，屬於勞動部指定不適用勞基法之 例外機構，是以本件被告昇皇興公司並不適用勞基法及勞工 退休金條例，自無須為原告提撥退休金；退步言之，原告目 前仍未符合勞工退休金條例第24條所定領取退休金之要件， 被告昇皇興公司未足額提撥之部分，亦有依法足額提撥之義 務，是以，原告於此時主張受有提撥數額差額之損害，並請 求被告如數賠償，於法未合等語，資為抗辯。故本件兩造之 爭點在於：㈠原告依勞基法第16條第1 項第3 款規定請求被
告給付短付10天之預告期間工資，有無理由？被告抗辯原告 任職未滿3 年，被告並未短付；且被告昇皇興公司係以勞基 法第12條第1 項第4 款之規定終止勞動契約，依法無庸給付 預告期間工資，是否可採？㈡原告依就業保險法第38條第1 項之規定，請求被告賠償未能請領失業給付之損失130,680 元（投保薪資36,300×60% ×6 月），有無理由？被告抗辯 原告屬於就業保險法第5 條第2 項第3 款「受僱於依法免辦 登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇 主或機構」，不得參加就業保險；且兩造係合意終止勞動契 約，原告不符合「非自願離職」之要件，無不能請領失業給 付之損失，是否可採？㈢原告依就業保險法第38條第1 項、 失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第2 、 3 條規定，請求被告賠償未能請領健保補助之損失4,494 元 （749 元×6 月），有無理由？被告則抗辯原告不得參加就 業保險，非屬「失業之被保險人」，依法不得請領健保補助 ；且兩造係合意終止勞動契約，原告亦不符合「非自願離職 」之要件，而無健保補助之損失，是否可採？㈣原告依勞工 退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項之 規定，請求被告丙○○提撥或被告連帶賠償未提撥勞工退休 準備金之損害71,928元（（30,300＋33,300＋36,300）×6% ×12月），有無理由？㈤原告依勞基法第19條之規定，請求 被告昇皇興公司發給服務證明書有無理由？茲分述如下：(一)原告依勞基法第16條第1 項第3 款規定請求被告給付短付10 天之預告期間工資，為無理由：
１原告在被告昇皇興公司任職期間已滿3年：
原告主張：其自101 年7 月1 日起迄104 年6 月30日止任職 於被告昇皇興公司，此為被告所爭執，並以原告係自101 年 7 月6 日開始任職，退步言之，亦係自101 年7 月2 日開始 任職等語置辯。按僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不 定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第48 2 條定有明文。查，原告係自101 年7 月2 日開始打卡上班 為被告昇皇興公司服勞務，此有被告提出原告之攷勤表可稽 （見本院卷二第19頁），故被告辯稱原告係自101 年7 月6 日由新竹市旅遊服務人員職業工會為其投保勞工保險時（見 本院卷一第9 頁），始受僱於被告昇皇興公司云云，為無可 採。次查，原告第一年之月薪為30,000元，此為兩造所不爭 執（參不爭執事項第㈠點），而被告昇皇興公司於101 年7 月間發給原告者即為足額之月薪30,000元，此有被告提出原 告之攷勤表上之紀錄可憑（見本院卷二第19頁），故雖101 年7 月1 日為星期日而不必上班，且被告昇皇興公司單方在
原告之攷勤表上記載「天數：30天」等字，亦應認兩造係合 意自101 年7 月1 日起開始成立僱傭關係，始符當事人締約 之真意，從而，原告任職於被告昇皇興公司之期間應為101 年7 月1 日起迄104 年6 月30日止共計3 年，被告抗辯為2 年又364 天，核非可採。
２原告與被告昇皇興公司應係合意終止勞動契約，原告主張係 非自願離職，為無理由：
⑴原告主張：被告丙○○或訴外人彭雅雀於104 年6 月30日 並未明確說明係以何理由解僱原告，然觀其發給原告1.5 個月資遣費54,000元、20日預告工資24,000元及日本出差 住宿費24,928元之作法，應是依勞基法第11條第5 款規定 「勞工對於所擔任之工作不能勝任」之事由預告終止勞動 契約，故原告係非自願離職等情。被告則以：本件原告於 任職期間擔任資深設計師，管理其他設計師之出勤、休假 及差旅時間，竟為圖私任意調動其他設計師之休假日及差 旅時間，顯然已違反被告昇皇興公司之工作規則，並引起 其他設計師之反彈，接續遞出辭呈，險造成被告昇皇興公 司無人設計產品；被告昇皇興公司調整原告職務，原告不 服，更造謠臺灣辦公室暫不調整，造成其他員工對於公司 政策失去信心；原告離職前，更變本加厲，完全不服從被 告昇皇興公司之指令，對於交辦事項毫不在意，並推託卸 責無心工作；其為配合男友休假期間，竟擅自要求當時其 他設計師前往大陸地區舉辦之「廣交會」替代其任務，又 原告要求其他設計師，必須對其所設計之作品副署，要求 被告昇皇興公司開發伊所設計之商品，然此產品市場反應 不佳，客戶接受度低，以上種種，對被告昇皇興公司經營 管理上之困難，顯屬情節重大之違背，被告昇皇興公司係 依勞基法第12條第1 項第4 款規定之「違反勞動契約或工 作規則，情節重大」終止勞動契約，退步言之，兩造亦係 合意勞動契約等語，資為抗辯。
⑵按法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約 ，而雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞 動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成 共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時， 雖可認為雙方合意終止勞動契約，惟依民法第153 條第1 項規定，仍以雙方意思表示一致始可（最高法院96年度台 上字第2749號判決參照）。且按當事人主張之事實，經他 造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前 自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認 人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民法第
279 條第1 、3 項定有明文。本件原告訴訟代理人於104 年12月1 日言詞辯論時自認：「兩造係合意終止。當初是 被告公司主動提出要終止勞動關係，原告也沒有意願繼續 留在被告公司，所以同意終止勞動關係，否認被告主張以 勞基法第12條第1 項第4 款終止勞動契約」等語在卷（見 本院卷二第22頁反面）；原告其後雖撤銷自認主張其係遭 被告昇皇興公司以「不能勝任工作」為由予以解僱，惟並 未證明上開自認與事實不符，且為被告所爭執。參以原告 本人於105 年1 月19日言詞辯論時亦自承：「（問：104 年6 月30日你有同意和被告公司終止勞動契約嗎？）有。 （問：為何會同意？）因為被告都要資遣我了，我再留下 來也沒有意義，被告公司已經不信任我了，連電腦也不讓 我開，叫我收好東西後交接離開。（問：法官為何104 年 7 月1 日還會進公司用通信軟體聯絡黃靖雅？）因為我發 現勞退的部分沒有提撥給我，也沒有幫我保就業保險，而 且我也想澄清自己的清白」等語（見本院卷二第93頁）。 由此可知，本件固係被告昇皇興公司基於一方終止權之發 動，片面向原告表示終止勞動契約予以資遣，然嗣後經雙 方溝通、協調，已達成以資遣方式合意終止勞動契約之共 識，核屬合意終止勞動契約，此由原告陳述其104 年7 月
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