臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第424號
原 告 江振基
訴訟代理人 舒正本律師
複代理人 王俊權律師
原 告 江清光
林江雙雪
劉江雙雲
江秀梅
江秀蘭
江筱筱
上六人共同
訴訟代理人 張質平律師
原 告 江義雄
陳江月娥
被 告 江仁雄
訴訟代理人 沈明欣律師
莊春山律師
謝賢璋律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，經本院於民國105
年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付被繼承人江天慶之全體繼承人即甲○○、己○○、戊○○、丁○○、癸○○○、辛○○○、子○○○、乙○○、丙○○、庚○○新臺幣貳仟柒佰柒拾壹萬捌仟伍佰捌拾柒元（公同共有）。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖佰貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟柒佰柒拾壹萬捌仟伍佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未 追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有 明文。查原告丁○○、戊○○、辛○○○、子○○○、乙○ ○、丙○○、庚○○基於繼承、借名登記及共有物回復請求 權之法律關係，主張被告應將新北市○○區○○段000地號 土地（下稱系爭土地）移轉登記予被繼承人江天慶之全體繼 承人公同共有，此係基於公同共有法律關係為請求，自應由
江天慶之全體繼承人共同起訴，當事人適格始無欠缺。上開 原告於民國104年6月24日具狀聲請追加己○○、癸○○○為 原告（見本院卷一第159頁至第161頁），經本院裁定命己○ ○、癸○○○為追加原告，此有本院裁定、送達回證可參（ 見本院卷一第195至第201頁），依首揭規定，己○○、癸○ ○○仍視為一同起訴。至原告癸○○○、己○○分別陳明欲 撤回其個人之起訴，亦有原告癸○○○提出之民事陳報狀及 原告己○○於本院104年10月7日準備程序筆錄可參（見本院 卷一第202頁、見本院卷二第116背面），惟其等撤回行為是 否生效並及於他共同訴訟人，應就是否利或不利於他共同訴 訟人為斷，而共同訴訟人中一人行為，是否不利益於共同訴 訟人，應於行為當時就形式觀之（最高法院91年度台上字第 2549號裁判意旨參照）。則本件原告癸○○○、己○○撤回 起訴，將脫離本件訴訟，致本件訴訟有當事人不適格之情形 ，是自形式觀之應屬不利益於原告之行為，依前揭說明與規 定，其撤回起訴應不生撤回之效力，合先敘明。二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款亦定有明文，此乃為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，避免 當事人就同一訴訟資料另行起訴，浪費當事人及法院之勞力 、時間、費用所定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更 或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及 關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追 加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障者而 言。經查，原告原起訴主張被告應將系爭土地移轉登記予被 繼承人江天慶之全體繼承人即被告與原告己○○、戊○○、 丁○○、癸○○○、辛○○○、子○○○、乙○○、丙○○ 、庚○○公同共有。嗣因系爭土地已移轉登記予訴外人黃志 銘，故原告於104年6月24日具狀變更請求權基礎為給付不能 、不當得利法律關係，並變更聲明為：(一)被告應給付被繼 承人江天慶之全體繼承人即甲○○、己○○、戊○○、丁○ ○、癸○○○、辛○○○、子○○○、乙○○、丙○○、庚 ○○新臺幣（下同）27,156,554元（實際金額以系爭土地起 訴時之市價為準）為公同共有；(二)原告願供擔保以代釋明 ，請准宣告假執行（見本院卷一第151頁至第155頁）。嗣又 分別於104年12月2日、105年1月19日、105年2月24日以民事 陳報狀、民事辯論意旨狀及言詞變更聲明請求被告應給付金 額為27,718,587元（見本院卷二第186頁、本院卷三第57 頁 、第86頁）。經核原告上開所為訴之變更、追加，係本於同
一基礎事實，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進 行在相當程度內具有一體性，不甚妨礙被告之防禦及訴訟終 結，且變更請求金額部分，亦屬擴張應受判決之聲明，揆諸 上揭規定，應予准許。
三、本件原告癸○○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之 聲請，准予一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告丁○○、戊○○、辛○○○、子○○○、乙○○、丙○ ○、庚○○部分：
(一)系爭土地乃係訴外人即兩造祖母江戴快分配予兩造父親江天 慶之祖產，並由江天慶借名登記於長子即被告名下。江天慶 於102年6月14日委請律師發函給被告表示終止渠等間借名登 記契約。揆諸最高法院98年台上字第990號裁判要旨，借名 登記法律關係得類推適用民法第541條第2項規定，原告得請 求被告返還借名登記之系爭土地並為移轉登記。嗣江天慶於 104年2月8日死亡，其繼承人為被告與原告己○○、戊○○ 、丁○○、癸○○○、辛○○○、子○○○、乙○○、丙○ ○、庚○○10人。依據民法第1151條規定，應由其繼承人共 同繼承而公同共有該類推適用民法第541條第2項請求出名人 返還借名登記土地之權利。惟被告竟於104年5月14日以買賣 為原因，擅自將系爭土地移轉登記予黃志銘，致使被告無法 返還系爭土地，陷於給付不能之情形。為此，爰依民法第22 6條第1項、第179條等規定提起本件損害賠償之請求。(二)至被告雖辯稱：證人江陳時於本院102年度訴字第1777號民 事判決（下稱另案判決一）審理時所證述系爭土地分家產及 過戶之時間，竟與系爭土地實際過戶至被告名下之時間相差 10年之久，故證人江陳時所為證述係屬虛偽，顯非可採等云 云。惟證人江陳時於另案判決一審理時係證稱：「（問：分 家產是何時的事情？）大約是58至60年間的事情，因為我二 兒子出世的時候我公公過世，我二兒子現在62歲，所以我公 公是62年前過世，公公過世後由婆婆持家，兩三年後就分家 」等語，以前揭證人江陳時作證時間為103年，往前回溯62 年，則約為42年間，此與土地謄本記載江戴快於42年5月23 日登記繼承訴外人即江戴快配偶江聯懋之持份相符。嗣於43 年11月10日因持份交換移轉，由江戴快取得土地所有權全部 ，於49年11月15日本應移轉登記予江天慶，而因江天慶借名 登記在被告名下，遂由江戴快移轉登記予被告。故證人江陳 時雖稱大約是58至60年間的事情，惟此僅係證人江陳時對於
年份之推算錯誤，自應以證人後段陳述其二兒子出生及其公 公62年前去世之時間，再往前回溯之時點為準，即應為42年 左右，而非58至60年間，此不可不辨。從而，證人江陳時所 證稱公公過世後由婆婆持家，兩三年後就分家。且當時沒有 馬上過戶，因為沒有錢繳增值稅，應該是每一戶都這樣，都 是後來才過戶的等語，當與事實相符，自足採信。(三)另觀諸由證人江陳時所提供由訴外人即江陳時配偶江天洪生 前製作之財產目錄手稿，其紙質泛黃，年代久遠，其內容確 載有江戴快分配家產時由四房男性子孫拈鬮後之經過，並詳 載江天洪名下土地之出租地記錄，且記載有四房兄弟分得之 土地標示，堪認為真實。細繹前揭江天洪財產目錄之手稿記 載：「分後之經過：1、43年12月26日邀請公親族戚於大安 寮本厝正廳奉祠祖宗前拈鬮（各份有四兄弟之手紋表冊為據 ）…」等語，此與證人江陳時於另案判決一審理時證稱：「 （問：是否知道江戴快分家產的事？）知道，是四個兄弟在 大廳，用米桶做籤桶放四個籤，用筷子夾出籤，夾到的就是 他的，旁邊有人在看，四個兄弟都有到場抽籤，家產是分給 江戴快四個兒子，老大是江天慶、老二是江天洪、老三是江 登俊、老四是江登燦，籤桶裡面沒有原告的籤，只有那四個 兄弟的籤」等語相符。復參以前揭江天洪財產目錄之手稿記 載江天慶分得土地，其中大安寮字大安寮156地號土地即重 測後員仁段916之1地號、103地號土地即重測後員仁段767、 844地號、101地號土地即重測後員仁段843地號，均係借名 登記在被告名下之土地。可知江戴快確有分配家產予江天慶 四兄弟之事，且被告名下之員仁段843、844、916之1地號及 系爭土地等4筆土地，確係當時分配予江天慶之祖產。(四)另關於江戴快分配家產後，是否有其他房亦是後來才過戶的 情事，據悉重測前土城鄉大安寮段大安寮小段156地號土地 ，亦為江家歷代祖先所遺留之財產，除於49年10月12日分別 由訴外人江長榜、江長壽移轉持份予被告、原告己○○（均 為江天慶借名登記）外，另於51年2月23日分別由訴外人江 中立、江中嶹、江金四郎移轉持份予江登燦，有前揭156 地 號土地登記相關謄本等可稽。以前揭江登燦遲於51年2 月23 日始取得156 地號土地之持份，即與證人江陳時證稱係由江 天慶、江天洪、江登俊、江登燦等人分家產之內容相符。再 者，前揭156 地號土地，於36年7 月1 日登記面積為15公畝 76公釐，即1,576 平方公尺。嗣於49年10月12日，被告與原 告己○○二人各自取得156 地號持份24分之3 ，以其持份換 算面積即相當於197 平方公尺（1,576 ×3 ／24＝197 ）。 嗣156 地號土地陸續分割，迨至92年3 月14日，被告最終僅
取得重測後員仁段916 之1 地號之持份2 分之1 ，而員仁段 916 之1 地號面積為48.14 平方公尺，以其持份換算面積僅 相當於24.07 平方公尺（48.14 ×1 ／2 ＝24.07 ）。以前 揭被告於49年時即取得156 地號持份24分之3 即相當於197 平方公尺，倘係如被告所稱係自江戴快取得而非借名登記云 云，何以被告最終登記僅取得916 之1 地號持份2 分之1 即 相當於24.07 平方公尺？而156 地號分割後之其餘土地，何 以登記於他人名下而未由被告取得其餘土地之持份？參以被 告名下重測前土城鄉大安寮段大安寮小段101 、103 地號、 重測後員仁段767 、916 之1 地號土地之所有權狀，歷來均 由江天慶保管，顯見，江戴快分配家產後，江天慶將分得土 地借名登記於被告名下，而被告歷來並無管理處分之權利。(五)被告雖又辯稱：江戴快進行分配家產時，考慮江天慶非江戴 快親生，彼此間並無血緣關係，江天慶是張姓佃農所生之兒 子，因江戴快擔心江天慶與其本生家族尚有聯繫，為避免江 天慶取得家產後回歸本家，所以江戴快在她生前就按照她自 己之意思將系爭土地直接以買賣名義分給孫子們即甲○○等 三兄弟等云云。惟觀諸66年11月1日共有土地分割協議書之 記載，係直接以江天慶等四兄弟為立協議書之人。復參酌68 年6月15日切結書亦記載以：「吾等兄、兄嫂、弟江天慶江 陳時、江燈燦、江豋俊等依據民國66年11月1日所訂立共有 土地分割協議書分得祖遺土地…上開土地所有權尚登記為父 江聯懋（已故）及母江戴快名義，將來辦理分割及所有權登 記時，如需各兄（嫂）弟之印章及土地繼承放棄書時均不得 推諉，特同立切結書為據。立切結書人：大房江天慶、二房 江陳時、三房江豋俊、四房江燈燦。同意人：江戴快」等語 。可知江戴快於43年間分配家產後，就之後所分配之江家祖 產，均直接由江天慶四兄弟為協議之人，並無被告所稱「江 戴快為避免江天慶取得家產後回歸本家」之情形。又倘若係 如被告所稱：「江戴快擔心伊與江天慶間無血緣關係」云云 ，則被告身為江天慶之長子，與江戴快更無血緣關係，倘江 戴快不願分配予與其無血緣關係之江天慶，同理更不可能將 祖產分配予與其無血緣關係之被告，此足徵被告為謀奪家產 ，不惜以血緣關係抵毀其親生父親欲回歸其本姓云云，其辯 詞顯無足採信。
(六)被告另舉本院103年度重訴字第651號民事判決（下稱另案判 決二）為證，並辯稱被告自49年即取得系爭土地之所有權， 迄江天慶生前於102年6月委由律師發函向被告主張權利前， 江天慶不曾主張其就系爭土地與被告存在借名登記之關係存 在，時間長達53年。今江天慶及原告突然主張借名登記之法
律關係存在，縱為真，仍應有權利失效原則之適用，江天慶 及原告不得為此等權利主張等云云，惟被告名下之新北市○ ○區○○段000○000○000○0地號土地及系爭土地等4筆土 地，歷來均由江天慶繳納相關稅捐，悉如前述。參以證人曾 林惠華、證人曾文振、原告戊○○、原告丁○○於另案證述 可知，借名登記的土地權狀及相關印鑑文件等歷來均係由江 天慶保管，相關土地租約之內容亦係由江天慶決定，出租所 得存於銀行之帳戶存摺、印鑑均由江天慶保管，租金收益亦 均由江天慶決定支配，無論被告或原告戊○○、丁○○，均 不得干涉江天慶之使用用途。顯然江天慶並無不行使權利， 亦未曾有使被告有何正當信任其不欲行使權利之特別情事， 故並無權利失效原則之適用餘地等語。
(七)並聲明：
1、被告應給付27,718,587元予江天慶之全體繼承人即甲○○、 己○○、戊○○、丁○○、癸○○○、辛○○○、子○○○ 、乙○○、丙○○、庚○○等十人公同共有。
2、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、原告己○○部分：
祖母江戴快是直接將家產以買賣名義分給原告己○○、被告 、原告戊○○，所以根本就沒有江天慶借渠等的名字去登記 土地這件事；原告己○○在分得家產後，都是自己在使用， 根本就沒有父親江天慶借原告己○○的名字去登記土地這件 事；原告戊○○與被告從祖母那邊所分得家產，也都是以所 有權人的心態在使用，他們根本都不認為父親江天慶有借他 們的名字去登記土地，故提起本件訴訟是無理由，最終必定 是以敗訴收場，從而倘其加入本件訴訟後，於本件訴訟敗訴 後，其亦需分擔本無須負擔之訴訟費用，如此對其不公平。三、原告癸○○○部分：
祖母江戴快是直接將家產以買賣名義分給被告、原告己○○ 、戊○○，所以根本就沒有其父親江天慶借被告的名字去登 記系爭土地這件事，其認為提起本件訴訟來向被告要家產是 不對的。
貳、被告則以：
一、原告主張系爭土地為江天慶借名登記在被告名下，無非係以 另案判決一之認定為據，然系爭土地係被告於49年自江戴快 在世時移轉登記取得，江戴快於73年4月18日方死亡，故移 轉登記時江戴快尚未死亡，系爭土地尚非遺產，此係江戴快 生前處分之行為，江天慶對系爭土地亦無繼承權利，既江天 慶未曾取得系爭土地之所有權，何有借名登記之可能。故系 爭土地自始均登記為被告所有，未曾登記為江天慶所有，故
無所有權可借用被告名義登記之餘地，至原告主張系爭土地 為江天慶所有，僅借名登記於被告名下乙情，既為被告所否 認，原告自應就雙方有借名登記意思表示互相一致之要件負 舉證之責。本件原告固然提出另案判決一之內容，欲證明被 告與江天慶間就系爭土地存有借名登記契約，惟另案判決一 之證人證述，始終對於該二人間有何借名登記契約之約定存 在，及兩造間於何時、何地成立借名登記契約，及被告亦基 於借名登記之意思而允為擔任系爭土地之出名登記人等情未 為具體明確之證述。雖於另案判決一有認定因江天慶曾是公 務人員，且另外三個兄弟是未成年人，所以才將系爭土地借 名登記在被告名下乙節，然原告所稱公務員不能登記持有土 地等語，與一般常情顯有不符，且江天慶之其他子女即原告 戊○○及己○○於未成年時均有取得土地，從而，另案判決 一認定因被告其他兄弟為未成年人，江天慶始將土地登記予 被告乙節，顯非的論。又另案判決一以系爭土地於100年出 租予訴外人壬○○，租約之內容由江天慶草擬決定，租約及 收取租金之相關存摺及印鑑章由江天慶保管乙節，作為其等 就系爭土地存有借名登記法律關係之憑據，亦非可採，蓋衡 及被告與江天慶間為父子關係，被告縱將系爭土地之出租委 由江天慶代為協助，並不違常情（按：系爭土地之租約實際 上仍以被告為出租人，並由被告本人所簽立）。況將系爭土 地登記為被告所有之可能原因萬端，或基於贈與、借款、借 名登記、財產預為分配等關係，抑或無因管理、無法律上原 因，態樣不一而足，非僅如原告所稱為借名登記之途，原告 仍需就江天慶與被告間有就系爭土地成立借名登記意思表示 合致之有利事實，盡舉證之責。
二、就系爭土地出租及租金收取使用，係兩造間委託管理之行為 ，不因有此行為而使原屬被告之所有之系爭土地產生借名登 記之法律關係。至原告所引用之另案判決一及江天慶所發之 存證信函影本，均不足以證明江天慶與被告就系爭土地有借 名登記關係存在，亦即無法證明系爭土地屬江天慶之財產、 被告與江天慶有借名登記之約定。又原告所援用之另案判決 一已遭臺灣高等法院103年度上易字第694號民事判決廢棄， 該另案判決一之理由論述，自無足採，且江天慶之存證信函 僅係其個人權利主張，未經證明其權利主張為真前，仍不可 採信。又原告戊○○、丁○○與被告係屬利益衝突之當事人 ，故原告戊○○、丁○○在未提出任何證據資料予以佐證「 甲○○同意出名供江天慶登記系爭土地」之前，渠等空言泛 稱「江天慶借用甲○○之名字登記系爭土地」云云，應不可 採信。
三、原告所援用江陳時、丁○○、戊○○、曾文振、曾林惠華等 人之證詞，均不足以證明江天慶就系爭土地與被告有借名登 記關係存在，證人江陳時之證述有前揭疑義，且縱江陳時之 供述為真，亦無法解釋何以江戴快卻於49年間突然又將系爭 土地移轉登記予被告，若原告主張43年間因無資力繳納稅捐 而暫緩將系爭土地移轉登記於江天慶名下，則何以江戴快於 49年間突然又可辦理系爭土地移轉登記，並將系爭土地登記 在被告名下而非江天慶名下，此諸多不合常理之處，並不是 僅憑江陳時之證述為真，即可以實其說。再者，證人丁○○ 、戊○○並未就江天慶與被告有何借名登記契約約定存在為 具體明確之證述，且渠等於49年時年紀尚幼，且迄今年代久 遠，故渠等證詞是否與事實相符，亦非無疑。又原告亦有援 用曾文振之證詞，曾文振於另案判決一審理時證稱：…叔公 說土地是他的，名字是小孩的，…伊叔公說這東西是借名登 記，土地都是他的等語，可知證人曾文振之證詞均係聽聞自 江天慶之口述，然江天慶與甲○○係屬利益衝突之兩方當事 人，故江天慶陳稱對己有利之口述，實係不足以採信，從而 曾文振陳述聽聞自江天慶口述之證詞，自亦不可採信。另證 人曾林惠華證稱：…登記名義人是誰伊並不知道，只知道『 應該』是叔公的地所以找他談租地的事…去公證的時候，江 天慶有協同甲○○一起來，江天慶要甲○○簽約，但伊『還 是認為』地主是江天慶…等語，僅係其個人推測系爭土地是 江天慶所有，自難逕以採信。
四、另原告所提出之江天洪生前製作之財產目錄手稿，亦不足以 證明江天慶就系爭土地與被告有借名登記關係存在，於該財 產目錄手稿上記載之江天慶，並非是江天慶本人之簽名，是 江天洪自己寫上去，且上面亦無江天慶之手紋，是該財產目 錄手稿內容無法證明江天慶就系爭土地與被告間有借名登記 關係存在。此外，66年11月1日共有土地分割協議書與68年6 月15日之切結書，亦不足以證明江天慶就系爭土地與被告間 有借名登記關係存在，且該共有土地分割協議書與切結書之 作成時間係在66年11月1日，而江戴快將系爭土地移轉登記 予甲○○係在49年間，兩者相距逾16年餘，故該土地分割協 議書與切結書自無法推翻「江戴快因江天慶不具有血緣關係 ，故為避免江天慶取得家產後回歸本家，從而在49年間不願 將系爭土地移轉登記予江天慶」等事實。又該土地分割協議 書與切結書之內容與本案系爭土地無涉，亦無法證明江天慶 就系爭土地與被告有借名登記關係存在。
五、另被告自江戴快處取得系爭土地後，於86年12月19日以被告 名義出租，有本院86年度公（三）字第37513號公證書可稽
。又自96年起將系爭土地出租予壬○○，係由被告出面決定 是否簽訂租約，而非江天慶有權自行簽署，至於承租人支付 租金，須待被告收取後方轉交予江天慶，或係經被告同意由 江天慶代收，足證系爭土地係由被告來占有管理、使用收益 ，而非江天慶。此外，租金雖交與江天慶，然此乃係被告贈 與江天慶使用，因臺灣於50、60年代係屬農業社會，父權思 想極度濃厚，且江天慶當時因涉犯偽造文書罪入監服刑，出 獄後喪失工作，又未做任何事業，被告身為長子，基於孝順 之情，乃將出租系爭土地所得之租金給與江天慶使用，故江 天慶就系爭土地並無占有管理、使用收益之事實。況新北市 政府稅捐稽徵處104年12月3日新北稅土字第0000000000號函 覆稱：系爭土地已依文化資產保存法第91條規定自98年起免 徵地價稅在案，97年度以前為課徵田賦（田賦已停徵），而 田賦係於76年即開始停徵，故原告主張田賦係於98年起停徵 ，洵屬誤會。另被告在另案判決一陳述系爭土地之稅金是用 租金與徵收款來繳納，故絕非均由江天慶負擔支付。六、退步言，縱認原告主張系爭土地於42年間江戴快分配家產時 由江天慶分得，亦即當時確有該分家產之會議存在等情為真 （被告否認），然於49年間系爭土地已由江戴快移轉所有權 予被告，江天慶若因此對江戴快或被告有任何請求權得主張 ，除已逾民法第125條15年之時效而消滅外，仍有何等權利 可行使，基於權利失效及誠信原則，已不得再為主張；被告 自49年即取得系爭土地之所有權，迄江天慶生前於102年6月 委由律師發函向被告主張權利前，江天慶不曾主張就系爭土 地與被告間存在借名登記之關係存在，時間長達53年。今江 天慶及原告突然主張借名登記之法律關係存在，縱有權利， 依上述權利失效原則，亦不得為此等權利主張等語置辯。並 聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如為不利被告之判決，被告 願供擔保請宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、系爭土地自49年11月15日由江戴快移轉登記至被告名下，被 告於104年5月14日以買賣為原因，已將系爭土地移轉登記予 黃志銘。
二、兩造之被繼承人江天慶於104年2月8日死亡，其繼承人為原 告與被告共10人，江天慶之繼承人均無拋棄或限定繼承之情 形（見本院卷一第169頁）。
三、對於原證1 至原證4 形式上之真正不爭執。四、對於系爭土地之演進時序表（見本院卷一第44頁），兩造均 無意見。
五、系爭土地重測前為臺北縣土城鄉○○○段○○○○段000 ○
00地號土地，係由江戴快移轉所有權予被告。肆、本件兩造爭執之點，應在於：一、江天慶就系爭土地有無與 被告成立借名登記法律關係？二、倘若有借名登記關係存在 ，借名登記契約是否已合法終止？亦即原告得否依給付不能 、不當得利之規定請求被告給付27,718,587元予江天慶之繼 承人全體？茲分述如下：
一、江天慶就系爭土地有無與被告成立借名登記法律關係？(一)按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名 義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方允就該財產為出 名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止 規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推 適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第990號判 決意旨參照）。次按借名登記，倘其內容不違反強制禁止規 定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認 借名人為真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號判 決要旨參照）。揆諸最高法院裁判意旨，借名登記契約係指 借用他方名義作為己方財產登記名義人之無名契約，合先敘 明。再按借名登記契約，乃借名者經由出名者之同意，將自 己之財產登記為出名者之名義，出名者自始未負責管理、使 用、處分財產，僅允就該財產為出名登記而已，借名者並無 使出名者取得實質所有權或其他權利之意思，外觀上出名者 雖為物權登記名義人，但對於財產並無管理、使用、處分權 限。是本件江天慶與被告間就系爭土地是否有借名登記之事 實，應視何人就系爭土地有管理或使用之權限。復按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別 有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 277條定有明文。另當事人主張有利於己之事實，就其事實 有舉證之責任，且原告對於自己主張之事實已盡證明之責後 ，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被 告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之 原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。而所謂舉證 責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在 與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益 之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為 真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，並不以可直 接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事 實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間 接證據，亦包括在內。又按「主張法律關係存在之當事人， 固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任
，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實 與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係 存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要」、「應 證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已 明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資 料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他 情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而 該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推 認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要」 （最高法院98年度台上字第602、2035號判決要旨參照，另 同院99年度台上字第504號、100年度台上字第40號判決同此 要旨）。亦即欲證明兩造間有消費借貸事實之證據資料，並 不以可直接單獨證明之直接證據為限；如先綜合其他情狀， 證明某事實，再由某事實為推理之證明應證事實，該證明某 事實之間接證據，自包括在內。
(二)經查，觀諸證人即兩造的嬸嬸（江天洪之配偶）江陳時於另 案判決一審理時證稱：江戴快是伊先生的媽媽，伊知道江戴 快分家產的事，是四個兄弟在大廳，用米桶作籤桶放四個籤 ，用筷子夾出籤，夾到的就是他的，旁邊有人在看，四個兄 弟都有到場抽籤，家產是分給江戴快四個兒子，老大是江天 慶、老二是江天洪、老三是江登俊、老四是江登燦，籤桶裡 面沒有原告（即本件被告）的籤，只有那四個兄弟的籤。由 江戴快主持抽籤，在四合院的大廳，在祖先的神主牌前抽籤 ，由四個兄弟本人到現場抽籤，伊有在現場看。分家產大約 是58至60年間的事情，因為伊二兒子出世的時候伊公公過世 ，伊二兒子現在62歲，所以伊公公62年前過世，公公過世時 由婆婆持家，兩三年後就分家。抽籤後沒有馬上過戶，因為 沒有錢繳增值稅，應該是每一戶都這樣，都是後來才過戶的 。伊不清楚江家有無多分一份家產給長孫的例子，伊印象中 好像沒有給長孫。江天慶分得家產之後，由其本人在管理使 用收益，抽籤的籤寫的是土地的地號，抽到籤的人就得到該 筆土地，只有四支籤等語（見本院卷一第52至56頁），然為 被告所辯稱證人江陳時前開證述系爭土地分家產及過戶之時 間，與系爭土地實際過戶至被告名下之時間相差10年之久， 故證人江陳時所為證述之內容是否可信，已非無疑等云云， 惟查，系爭土地乃係江戴快於49年移轉登記予被告，該分家 會議應於49年之前幾年所發生，迄證人江陳時於另案判決一 審理到庭（即103年4月1日，見102年度訴字第1777號卷第 431 頁）為證時，已長達超過50餘年，且因其年紀較長，對 於距今久遠之事，要求證人必須於作證時明確講出分家產為
哪一年份，不僅強人所難，反而悖於常情，是證人江陳時對 於其在場旁觀之分家抽籤會議確切時點因記憶模糊，而就年 份為錯誤之陳述，亦在所難免。況證人江陳時亦有證述：因 為伊二兒子出世的時候伊公公過世，伊二兒子現在62歲，所 以伊公公是62年前過世，公公過世後由婆婆持家，兩三年後 就分家等語，繹之證人所言，江戴快係約62年前因其配偶過 世而持家，換算當時時間大約為41年間左右，而自江戴快持 家後約兩三年進行分家產，則證人江陳時雖未能說出分家產 會議的正確年份而誤稱大約是58至60年間的事情，然其所形 容之分家產時間（即證人稱其二兒子出世時其公公過世，二 兒子現在62歲，證人公公約為62年前過世，公公過世後由婆 婆持家，2至3年後分家），確為江戴快於49年移轉登記至被 告名下的前幾年時間，其證述與系爭土地實際過戶至被告名 下之時間並無矛盾之處，尚難以此遽認證人江陳時所為證詞 不足為信。又證人江陳時所證稱其知道江戴快分家產的事， 是四個兄弟在大廳，用米桶作籤桶放四個籤，用筷子夾出籤 ，夾到的就是他的，旁邊有人在看，四個兄弟都有到場抽籤 ，由江戴快主持抽籤，在四合院的大廳，在祖先的神主牌前 抽籤等情，亦有原告所提出之江天洪所製作之財產目錄手稿 記載「民國四十三年十二月廾六日邀請公親族戚於大安寮本 厝正廳奉祠祖宗前拈鬮（各份有四兄弟之手紋表冊為據）」 等內容為佐（見本院卷二第276頁），上開財產目錄手稿影 本復經本院當庭核閱與原告所提出之正本相符，堪信為真正 ，況查，證人江陳時與兩造間並無損益同歸之利害關係，應 無甘冒偽證罪之風險而捏造事實之可能，是證人江陳時所為 證述內容，應堪信為真實。從而，參以證人江陳時上開證述 ，即可證明江戴快確有召集江天慶、江天洪、江登俊、江登 燦四兄弟共同分配家產，並且將全部家產以抽籤方式分配與 四房兄弟，而當時江天慶分配取得為坐落重測前臺北縣土城 鄉○○○段○○○○段00地號、101地號（現為新北市○○ 區○○段000地號）、103地號（現為新北市○○區○○段00 0地號）、103之14地號（103之14地號乃係自103地號分割而 出，現為新北市○○區○○段000地號即系爭土地）、156地 號（現為新北市○○區○○段000地號，嗣逕為分割為916之 1地號）之土地，則堪認被告名下員仁段843、844、916之1 地號及系爭土地等4筆土地，確係當初分配予兩造父親江天 慶之祖產等事實為真。故雖被告辯稱系爭土地係其於49年自 江戴快在世時移轉登記取得，移轉登記時江戴快尚未死亡， 系爭土地尚非遺產，此係江戴快生前處分之行為，江天慶對 系爭土地亦無繼承權利，則江天慶未曾取得系爭土地之所有
權，何有借名登記之可能等云云，然查，原告本非主張員仁 段843、844、916之1地號及系爭土地等4筆土地為江戴快之 遺產，乃係主張前開土地為江戴快主持分配家產會議之抽籤 結果而由江天慶該房取得，而江天慶基於其他考量，並未將 所分得之家產土地登記於自己名下，而係由江戴快暫先移轉 登記於出名者即被告名下，然江天慶確實因該家產分配之結 果而取得重測前臺北縣土城鄉○○○段○○○○段00地號、 101地號（現為新北市○○區○○段000地號）、103地號（ 現為新北市○○區○○段000地號）、103之14地號（自103 地號分割而出，現為系爭土地）、156地號（現為新北市○ ○區○○段000地號，嗣逕為分割為916之1地號）之土地， 且上開土地實際上之權利均歸屬於江天慶所有，僅係由借名 者（即江天慶）暫先將上開其所分得之土地登記為出名者（ 即被告）之名義，故被告前開所為辯稱，尚難採信。(三)復查，稽之被告於另案判決一審理時證稱：新北市○○區○ ○段000○000○000○000○0地號等4筆土地，從49年祖母登 記給伊到現在，這些土地的稅金、管理修繕費用是徵收的錢 來繳稅捐，後來有租約，就用租金的錢來支付上開費用，租 約給伊父親保管，存款簿、印章在伊父親那邊，還有家裡三 餐、禮金、紅包等也是從上開收取的費用支付。上開土地權